Demandante: Jawer Alberto Torres Vélez Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Radicado: 11001-03-15-000-2022-03398-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-03398-00 Demandante: JAWER ALBERTO TORRES VÉLEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Temas: Tutela contra providencia judicial – nulidad y restablecimiento del derecho – límites indemnizatorios por retiro del cargo a miembros de la Fuerza Pública SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve, en primera instancia, la demanda interpuesta por el señor Jawer Alberto Torres Vélez contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira el 4 de agosto 2021, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito enviado por correo electrónico el 23 de junio de 2022 al buzón web de tutelas y habeas corpus en línea de la Rama Judicial, el señor Jawer Alberto Torres Vélez, mediante apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de La Guajira con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales “de acceso a la administración de justicia, debido proceso y reparación justa”. 2.
El accionante consideró vulneradas las garantías invocadas, con ocasión de la sentencia proferida por la autoridad judicial accionada el 4 de agosto de 2021, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el No. 44-001- 33-40-002-2010-00307-02, promovido por el señor Jawer Alberto Torres Vélez contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, mediante la cual se modificaron los numerales primero y segundo y se revocó el ordinal quinto del fallo del 26 de mayo de 2014, proferido por el Juzgado Primero de Descongestión del Circuito Judicial de Riohacha.
Demandante: Jawer Alberto Torres Vélez Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Radicado: 11001-03-15-000-2022-03398-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2. Pretensión 3. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó: “(…) se ORDENE al Tribunal Administrativo de La Guajira (Magistrada Dra. Irina del Rosario Meza Rhénals) que al proferir nueva sentencia dentro del proceso 44001334000220100030702, demandante JAWER ALBERTO TORRES VELEZ, sobre los límites indemnizatorios, NO los imponga teniendo en cuenta que no fue retirado por facultad discrecional ni era uniformado de la Policía Nacional, procediendo al pago completo de sus salarios, primas y demás emolumentos desde el retiro del Ejército Nacional (30 de enero de 2002), hasta cuando sea efectivamente reintegrado, conforme lo ordenó en primera instancia el Juzgado 1° Administrativo de Descongestión de Riohacha”. 1.3.
Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. El 30 de octubre de 1998, el señor Torres Vélez inició su curso como suboficial del Ejército Nacional. Entre el 1º de septiembre de 1999 y el 30 de diciembre del 2000, realizó la formación para ingresar al grado de “cabo tercero”, al cual fue ascendido el 1º de enero de 2001. 5.
Del 15 de enero al 31 de julio de 2001, fue evaluado en virtud del período de prueba dispuesto para los suboficiales de las Fuerzas Militares. El 30 de enero de 2002, el Ejército Nacional expidió la Resolución 00058 por medio de la cual se retiró del servicio activo al accionante1, por no haber superado el período de prueba. 6. Por tanto, el señor Torres Vélez instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra dicho acto administrativo.
Mediante sentencia del 26 de mayo de 2014, el Juzgado 1º Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Riohacha accedió parcialmente a las pretensiones instauradas por el accionante y ordenó lo siguiente: “PRIMERO. -Declárase la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 00058 adiada 30 de enero de 2002, a través del cual el comandante del Ejército Nacional retiró del servicio activo al salir JAWER ALBERTO TORRES VÉLEZ, “por no superar el periodo de prueba”, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. - A título de restablecimiento del derecho, ordénase a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, proferir acto administrativo por medio del cual se ordene el reintegro del señor JAWER ALBERTO TORRES VELEZ, identificado con C.C. No. 71.189.107 expedida en Puerto Berrío (Antioquia), al grado de Cabo Tercero que venía desempeñando o al grado superior que por 1 Entre otros.
Demandante: Jawer Alberto Torres Vélez Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Radicado: 11001-03-15-000-2022-03398-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el tiempo desde su desvinculación a la fecha de reintegro le hubiese debido corresponder, así como el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de cancelar desde la fecha del retiro y hasta que se produzca el reintegro efectivo del actor al servicio activo militar.
TERCERO. - Las sumas que resulten a favor del demandante, serán ajustadas en los términos del artículo 178 del C.C.A., de la manera como quedó expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.
CUARTO. - Declárase que para todos los efectos legales no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte del demandante, entre la fecha del retiro y la fecha en que se produzca el reintegro al servicio activo militar.
QUINTO. -Declárase que no hay lugar a descontar de lo adeudado los valores que pudiera haber percibido el actor en alguna entidad oficial durante el tiempo de desvinculación por concepto de prestación de servicios.
SEXTO. - Ordenase a La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, efectuar los descuentos por concepto de aportes a salud, pensión, seguridad social y demás a que haya lugar.
SEPTIMO. - La entidad demandada deberá cumplir esta decisión en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A., en la forma como quedó establecido en la sentencia C – 188 de 1999, proferida por la Corte Constitucional.
OCTAVO. - Deniégase las demás súplicas de la demanda”. 7. Como fundamento de lo anterior, el juez de primera instancia expuso que la autoridad demandada desconoció lo previsto por el artículo 35 del Decreto 1790 del 2000 en relación con el período de prueba para suboficiales de las Fuerzas Militares que debe ser de un año. Lo anterior, puesto que se acreditó que el señor Torres Vélez fue evaluado entre el 15 de enero y el 31 de julio de 2001, por lo que la evaluación se produjo con anterioridad al vencimiento de tal período, puesto que éste debía culminar el 15 de enero de 2002. 8.
A su vez, señaló que no obraba en el expediente ninguna anotación que denotara un mal concepto respecto del accionante en su etapa de evaluación y, contrario a ello, acreditó que cada uno de los aspectos valorados tuvieron un examen positivo y satisfactorio. Por tal motivo, concluyó que: i) su calificación se ajustó a lo regulado por la norma aplicable al caso; ii) su desvinculación se produjo por razones distintas a la no superación del período de prueba; y iii) el acto administrativo demandado no se expidió con sujeción a las disposiciones normativas. 9.
Inconforme con lo anterior, el Ejército Nacional interpuso recurso de apelación mediante el cual argumentó que: i) se encontró acreditada la excepción de inepta demanda pues, a su juicio, el actor no expuso con claridad las normas que fueron vulneradas; y ii) el a quo no tuvo en cuenta que en el régimen de las Demandante: Jawer Alberto Torres Vélez Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Radicado: 11001-03-15-000-2022-03398-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Fuerzas Militares se le da prevalencia a aspectos concretos como la confianza y el desarrollo observado por los superiores, aunado a que las apreciaciones contenidas en la hoja de vida del señor Torres Vélez no le otorgan un fuero de estabilidad, por lo que, además de una calificación satisfactoria requiere de un concepto favorable. 10.
Por medio de fallo del 4 de agosto de 2021, el Tribunal Administrativo de La Guajira decidió lo siguiente: “PRIMERO: MODIFICAR el numeral PRIMERO de la sentencia de fecha veintiséis (26) de mayo de dos mil catorce (2014), emitida por el juzgado primero administrativo de descongestión del circuito de Riohacha que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, el cual quedará así: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la resolución No. 00058 de fecha 30 de enero de 2002, proferida por el comandante del ejército nacional y solo en cuanto retiró del servicio activo al señor Jawer Alberto Torres Vélez, por no superar el periodo de prueba.
Lo anterior, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de ésta providencia.”
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral SEGUNDO de la sentencia de fecha veintiséis (26) de mayo de dos mil catorce (2014), dictada por el juzgado primero administrativo de descongestión del circuito de Riohacha, el cual quedará así, conforme a lo razonado en la parte motiva del presente fallo: “SEGUNDO.- A título de restablecimiento del derecho, ordénase a la nación – ministerio de defensa – ejército nacional i)proferir acto administrativo por medio del cual se disponga el reintegro del señor Jawer Alberto Torres Vélez, identificado con c.c. No. 71.189.107 expedida en Puerto Berrío (Antioquia), al grado de cabo tercero que venía desempeñando o al grado superior que por el tiempo desde su desvinculación a la fecha de reintegro le hubiese debido corresponder, ii) pagar a dicho ciudadano suma actualizada equivalente a veinticuatro (24) meses de salario, por concepto de salarios y prestaciones sociales dejados de cancelar y iii) realizar los descuentos de las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el demandante.”
TERCERO: REVOCAR el numeral QUINTO de la sentencia de fecha veintiséis (26) de mayo de dos mil catorce (2014), emitida por el juzgado primero administrativo de descongestión del circuito de Riohacha y en su lugar, estarse en materia de descuentos a lo resuelto en el numeral segundo modificado de dicho proveído.
CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada, en el marco de la alzada interpuesta”. 11. Los motivos que sustentaron dicha decisión fueron los siguientes: frente al primer argumento esbozado por la entidad, sostuvo que era posible dilucidar con claridad los fundamentos de la demanda y agregó que si el Ejército Nacional pretendía cuestionar sus presupuestos formales debió invocar lo pertinente en la contestación de la demanda.
Demandante: Jawer Alberto Torres Vélez Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Radicado: 11001-03-15-000-2022-03398-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12. En relación al segundo argumento de la apelación, aclaró que se dirigía a justificar el retiro del servicio por la facultad discrecional previsto en el artículo 100 – numeral 8º del Decreto 1790 del 2000; sin embargo, puso de presente que en el asunto estudiado no fue la facultad discrecional la invocada para retirar al accionante del servicio, pues fue desvinculado por no haber superado el período de prueba, causal prevista en el artículo 35 de la misma norma. 13.
Al respecto, reiteró lo expuesto por el a quo y aseveró que “la calificación del actor fue cerrada con anterioridad a la fecha debida, que era el 15 de enero de 2002, y no el 31 de julio de 2001 como se hizo en el presente asunto”, por lo que el período a evaluar fue inferior al establecido en el artículo 35 del Decreto 1790 del 2000 y, con ello, se vulneró el principio de legalidad y el debido proceso. 14.
Aunado a lo anterior, evidenció que durante el período evaluado, las anotaciones efectuadas al accionante fueron positivas en su totalidad, e inclusive, recibió felicitación por parte de uno de sus superiores el 15 de julio de 2001. Destacó que en el formulario de evaluación de oficiales y suboficiales suscrito por el evaluador el 31 de julio de 2001, se registró que el señor Torres Vélez lo situaban dentro de la calidad exigida a los miembros de la institución, por lo que concluyó que era posible inferir que iba en camino de superar el período de prueba. 15.
Sostuvo que no se acreditó que el actor, a pesar de tener una calificación positiva en el período evaluado, no obtuvo un concepto favorable, por lo que se debía entender que este no fue un aspecto valorado en el procedimiento que derivó en el retiro del cargo, lo cual genera una ilegalidad del acto en cuestión. 16. En punto de la modificación del numeral segundo, relativa a la orden del pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, señaló que en el caso en concreto resultaban aplicables los límites indemnizatorios fijados por la Corte Constitucional en las sentencias SU-556 del 2014 y SU-053 del 2015.
Esto, a pesar de que el acto demandado, declarado nulo por incurrir en falsa motivación, fue proferido por el Ejército Nacional en aplicación de la causal prevista en el artículo 35 del Decreto 1790 del 2000 y no en uso de su facultad discrecional. Al respecto, añadió: “(…) la finalidad que se persigue con las sentencias de unificación citadas es proteger el erario y evitar pagos excesivos y desproporcionados en relación con el daño sufrido a causa de la desvinculación, partiendo además de la base que a la persona que fue desvinculada, le corresponde proveer su propio auto - sostenimiento, y en consecuencia, acudir a un medio distinto para su sustento”. 17.
El fallo de segunda instancia fue notificado el 4 de febrero de 2022 por medio de correo electrónico remitido a las partes. Demandante: Jawer Alberto Torres Vélez Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Radicado: 11001-03-15-000-2022-03398-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.4.
Sustento de la vulneración 18. La parte actora sostuvo que, al proferir el fallo censurado, la autoridad demandada incurrió en defecto procedimental absoluto por vulneración del principio de congruencia externa de la sentencia y en desconocimiento del precedente. 19. En relación con el primer cargo2, indicó que la autoridad accionada al modificar la orden relativa al pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir se pronunció sobre aspectos que no eran de su competencia funcional, pues incurrió en una “declaración oficiosa de (sic) en segunda instancia de asuntos no debatidos por el apelante”, sin explicar los motivos que fundamentaran su actuar. 20.
Alegó que, de acuerdo con la sentencia proferida el 9 de febrero de 2012 por la Sección Tercera del Consejo de Estado3, si bien es posible el estudio oficioso de la caducidad e ineptitud de la demanda, así como de la falta de legitimación en la causa, el juez de segunda instancia no cuenta con la competencia para pronunciarse de oficio “en asuntos como el presente, sobre el restablecimiento del derecho, mucho menos en interpretación totalmente desfavorable a la parte más débil de la relación jurídico-procesal”. 21.
Al respecto, puso de presente que la entidad apelante no hizo referencia en el recurso de apelación, en la etapa probatoria o en los alegatos de conclusión de segunda instancia “a los topes indemnizatorios de 24 meses”, motivo por el cual el Tribunal Administrativo de La Guajira no podía pronunciarse frente a ello. 22. Señaló que, conforme con el artículo 320 del Código General del Proceso, el recurso de apelación tiene como objeto “(…) que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”.
A su vez, manifestó que el artículo 328 de la misma norma prevé la competencia del juez de segunda instancia en los siguientes términos: “(…) El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”. 23.
Por tanto, concluyó que el Tribunal Administrativo de La Guajira no era competente para pronunciarse sobre los límites indemnizatorios, pues no fue un aspecto cuestionado en el recurso de apelación, por lo que se vulneró el principio de congruencia externa de la sentencia. 2 El accionante denominó a este cargo “violación del debido proceso”; no obstante, como se expondrá a continuación, todos los argumentos expuestos al respecto estuvieron dirigidos a cuestionar la presunta vulneración del principio de congruencia externa de la sentencia. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera – Sala Plena.
Sentencia del 9.01.12., M.P. Mauricio Fajardo Gómez (sin referenciar número de radicación). Demandante: Jawer Alberto Torres Vélez Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Radicado: 11001-03-15-000-2022-03398-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24. Con respecto al cargo por desconocimiento del precedente4, aseguró que el tribunal accionado interpretó indebidamente las sentencias SU-556 del 20145 y SU-053 de 20156 al ordenar “pagar equivocadamente solo 24 meses de salario como límite indemnizatorio”.
Esto, pues conforme con dichas providencias, el referido límite indemnizatorio únicamente aplica a los retirados de servicio en virtud de la facultad discrecional con la que cuenta la Policía Nacional. 25. En tal sentido, puso de presente que dicha regla de derecho no regulaba su situación en concreto, puesto que la causal aplicada en su retiro “fue la consagrada en el artículo 35 del Decreto Ley 1790 del 2000, denominada «por no superar el período de prueba» aplicable a un cabo tercero del Ejército Nacional”.
En relación con ello, señaló: “las referidas sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015, resolvieron, entre otros, el tema de la facultad discrecional aplicable a los miembros de la Policía Nacional, luego la limitante allí impuesta de 24 meses de salarios no debería serle aplicada al aquí accionante, quien fue retirado al (sic) servicio activo del EJÉRCITO NACIONAL en el grado de Cabo Tercero, por causal distinta a la mencionada”. 26.
Agregó que las reglas de derecho relativas a los topes indemnizatorios fijadas en dichas sentencias de unificación son aplicables a los eventos en los que se decrete la nulidad de los actos administrativos de retiro de servidores públicos nombrados en provisionalidad. Por tanto, expuso que el caso en concreto no se ajusta a tales supuestos fácticos y jurídicos, dado que su vinculación como miembro del Ejército Nacional en calidad de cabo tercero no fue en provisionalidad, sino en carrera administrativa, en virtud del Decreto Ley 1793 del 2000. 27.
Señaló que, conforme con el criterio reiterado por el Consejo de Estado, el límite indemnizatorio de 24 meses fue establecido por la Corte Constitucional para las situaciones que involucran a un miembro de la Policía Nacional – no de las Fuerzas Militares – que es retirado del servicio en virtud de la facultad discrecional con la que cuenta dicha institución. Sin embargo, arguyó que en contravía de este precedente, la autoridad accionada interpretó indebidamente las reglas de derecho establecidas por el Alto Tribunal Constitucional, pues extendió sus efectos a un miembro del Ejército Nacional. 28.
Sostuvo que dicho criterio ha sido reiterado por el Consejo de Estado en las siguientes sentencias: 4 El tutelante denominó a este cargo como “defecto sustantivo”; no obstante, como se desarrolla a continuación, los argumentos corresponden al cargo de desconocimiento del precedente, según el criterio de esta Sala de Decisión. 5 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-556 del 24.06.14.
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 6 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-053 del 12.02.15. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Demandante: Jawer Alberto Torres Vélez Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Radicado: 11001-03-15-000-2022-03398-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.
Sentencia de tutela del 25 de febrero de 2016, radicado No. 11001-03-15- 000-2015-03538-00. • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia de tutela del 13 de abril de 2016, radicado No. 11001-03-15-000- 2016-00478-00. • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia de tutela del 13 de octubre de 2016, radicado No. 11001-03-15- 000-2016-01947-01. • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B. Sentencia del 23 de febrero de 2017, radicado No. 05001- 23-31-000-2011-00219-01 (0472-14). • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de tutela del 21 de febrero de 2018, radicado No. 11001-03-15-000-2018-00064-00. • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de tutela del 16 de enero de 2019, radicado No. 11001-03-15-000-2018-04124-00. • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de tutela del 26 de febrero de 2020, radicado No. 1001-03-15-000-2019-04646-01. 1.5.
Admisión de la demanda 29. La magistrada ponente de la presente decisión, mediante auto del 1º de julio del 2022: i) admitió la demanda de tutela; ii) ordenó notificar a la parte actora, al Tribunal Administrativo de La Guajira como autoridad judicial accionada y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y; iii) vinculó en calidad de tercero con interés al Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional que conformó el extremo demandado dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 30.
Se advirtió la falta de vinculación del Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Riohacha, quien intervino como juez de primera instancia en el proceso ordinario. Por tanto, mediante auto del 3 de agosto de 2022, se ordenó notificar a dicha autoridad judicial al presente trámite. 1.6. Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, se presentaron las siguientes intervenciones: Demandante: Jawer Alberto Torres Vélez Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Radicado: 11001-03-15-000-2022-03398-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.6.1.
Ministerio de Defensa 31. Por medio de escrito enviado el 8 de julio de 2022 al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado, el coordinador del Grupo Contencioso Constitucional de la entidad solicitó que “se nieguen las pretensiones del accionante al resultar esta acción improcedente”. 32. Manifestó que en la sentencia SU-556 del 2014, la Corte Constitucional estableció la forma en la que las entidades estatales deben indemnizar los daños producidos a quienes son nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa o hayan sido desvinculados del servicio mediante un acto administrativo sin motivación. 33.
Expuso que, según el Alto Tribunal, la indemnización a pagar a tales funcionarios por concepto de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir no puede ser superior a 24 meses y que se deben descontar de tal monto los respectivos descuentos de las sumas dinerarias que por cualquier concepto laboral proveniente del sector público o privado se hayan percibido. 34.
En este orden de ideas, argumentó que “a pesar de los errores cometidos en la sentencia de primera instancia al ordenar el pago desde la fecha de desvinculación”, esto no le impedía al Tribunal Administrativo de La Guajira modificar el fallo dictado por el a quo en virtud de los principios constitucionales. 35. Citó textualmente el siguiente apartado de la sentencia de tutela del 22 de marzo de 2018, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado7: “Independientemente del motivo por el cual fue retirado el servidor público, si el Juez declara la nulidad del acto administrativo de su desvinculación al establecer que fue contrario al orden legal y ordena su reintegro, no puede desconocer los referidos topes señalados por la Corte Constitucional.
( ) No existe dificultad alguna en cuanto a que, si bien la orden de reintegro impartida por el juez natural implica la no solución de continuidad y en consecuencia, conlleva al pago de los emolumentos dejados de percibir desde el retiro hasta el reintegro efectivo, esto no puede ser de manera indefinida”. 36. Indicó que el tutelante no cumplió con el deber de identificar los defectos en los que, presuntamente, habría incurrido la autoridad demandada, motivo por el cual no es posible que el juez estudie de fondo la controversia propuesta.
Agregó que el Tribunal demandado hizo un “análisis pormenorizado de todos los antecedentes jurisprudenciales y legales que le permitieron haber modificado la sentencia, llegando 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 22.03.18. M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Rad. 11001031500020170134401.
Demandante: Jawer Alberto Torres Vélez Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Radicado: 11001-03-15-000-2022-03398-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co incluso a la conclusión adoptada en el mencionado fallo” y, por tanto, no se incurrió en ningún defecto. 1.6.2.
Tribunal Administrativo de La Guajira 37. A través de mensaje de datos remitido el 7 de julio de 2022 al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado, la magistrada ponente de la decisión cuestionada rindió informe en el que expuso a detalle el trámite surtido en la primera y segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
De tal forma, reiteró los motivos que fundamentaron el fallo objeto de tutela. 38. Destacó que el cargo por “violación al debido proceso” no tiene vocación de prosperidad, pues: “el demandante (sic) cuestionó en su totalidad la sentencia de primer grado, por lo que solicitó su revocatoria integral, para que en su defecto, fueran denegadas las súplicas de la demanda.
Es decir, que en virtud de la solicitud planteada por el recurrente, el ad quem en el marco del recurso de apelación no se encontraba facultado única y exclusivamente para decidir sobre la legalidad de los actos administrativos demandados, sino para disponer sobre el restablecimiento del derecho a que hubiere lugar”. 39. Adujo que en relación con el “defecto sustantivo”, el demandante no cumplió con la carga mínima argumentativa pues no identificó las normas inexistentes o inconstitucionales que, de acuerdo con su criterio, fueron aplicadas al caso en concreto. 40.
Manifestó que la decisión cuestionada estuvo “debidamente motivada en sus aspectos de hecho y derecho, con valoración probatoria adecuada y previo agotamiento del procedimiento legalmente prescrito”. Por tanto, arguyó que el desacuerdo del tutelante con el fallo “no lo habilita para pretender que se abra una tercera instancia a través de la solicitud de amparo que propone”. 1.6.3.
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Riohacha, pese a haber sido notificados en debida forma, guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 41. Esta Sala es competente para conocer de la demanda presentada por la parte actora, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto Ley 2591 de 1991, el numeral 7° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, el artículo 2.2.3.1.2.4 del Decreto 1069 de 2015, también modificado por el Decreto 333 de 2021 de 2021 Demandante: Jawer Alberto Torres Vélez Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Radicado: 11001-03-15-000-2022-03398-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y el artículo 25 del Acuerdo de la Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 de 12 de marzo de 2019 (Reglamento Interno del Consejo de Estado). 42.
Lo anterior, por cuanto la acción de tutela se dirige contra el Tribunal Administrativo de La Guajira y, en tal sentido, debe aplicarse el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 de 2021, por ser esta Corporación el superior funcional de aquel. 2.2. Problema jurídico 43.
Tomando en consideración la situación fáctica expuesta por la parte actora y las respectivas pretensiones elevadas, el material probatorio recaudado y las intervenciones presentadas, corresponde a esta Sala resolver el siguiente problema jurídico que subyace al caso en concreto: • ¿Se superan en este asunto los requisitos de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial? 44.
De ser positiva la respuesta a la anterior pregunta, se resolverá el siguiente problema • ¿Vulneró el Tribunal Administrativo de La Guajira los derechos fundamentales invocados por presuntamente incurrir en los defectos formulados en el escrito de tutela, al proferir la sentencia del 4 de agosto de 2021? 45. Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes temas: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) de los requisitos de procedibilidad adjetiva; iii) análisis del caso en concreto. 2.3.
Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 46. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20128 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema9 y declaró su procedencia.10 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 31.07.12., M.P. María Elizabeth García González, Rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01. 9 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 10 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” Demandante: Jawer Alberto Torres Vélez Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Radicado: 11001-03-15-000-2022-03398-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 47.
Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.
De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 48. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 49.
Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1.
Relevancia constitucional 50. La Sala encuentra que este requisito se encuentra cumplido en el caso en concreto, por cuanto, al revisar el escrito de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la controversia propuesta por la parte actora es de naturaleza constitucional al solicitar la protección de sus derechos fundamentales “de acceso a la administración de justicia, debido proceso y reparación justa”. 51.
De acuerdo con lo anterior, en el presente caso, el accionante cumple con el requisito de evidenciar una tensión entre la providencia censurada y el núcleo esencial de los derechos fundamentales alegados, mediante la exposición de los motivos por los que considera que el Tribunal Administrativo de La Guajira incurrió en desconocimiento del precedente y vulneración del principio de congruencia de la sentencia. 52.
En efecto, este requisito mínimo implica que la parte accionante, con suficiencia en la parte motiva de la demanda interpuesta, evidencie la tensión que, de acuerdo con su criterio jurídico, existe entre los derechos fundamentales invocados y el fallo proferido por la autoridad judicial. Demandante: Jawer Alberto Torres Vélez Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Radicado: 11001-03-15-000-2022-03398-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 53.
Dicha pericia argumentativa en la exposición del criterio del demandante con respecto a la relación entre la providencia judicial y la vulneración de sus derechos fundamentales, es lo que permite la superación de este requisito y evidencia que la controversia trasciende de un orden exclusivamente legal; lo anterior, porque se evidencia que se cumple con la carga mínima de argumentación, que permite comprender con suficiente claridad y de manera precisa el debate constitucional en torno a la vulneración de las garantías fundamentales invocadas.
Esto, con independencia de si se comparte o no los motivos por los que considera el accionante se vulneraron sus derechos fundamentales. 2.4.2. Tutela contra tutela 54. La Sala observa frente al mencionado aspecto, que no se trata de una tutela contra una decisión de la misma naturaleza, ya que la providencia censurada fue proferida en segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 44-001-33-40-002-2010-00307-02. 2.4.3.
Inmediatez 55. En relación con el acatamiento del referido requisito, no se advierte ningún reproche, en vista de que la providencia del Tribunal Administrativo de La Guajira fue proferida el 4 de agosto de 2021 y notificada el 4 de febrero de 2022. En tal sentido, teniendo en cuenta que el accionante interpuso la acción constitucional el 23 de junio de 2022, la Sala considera que se presentó dentro de un término razonable para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial, sin necesidad de determinar la fecha en que cobró ejecutoria. 56.
Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201411, en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200512, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial, y reiteró que seis (6) meses es el término prudente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 12 c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de res olución de conflictos.
Demandante: Jawer Alberto Torres Vélez Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Radicado: 11001-03-15-000-2022-03398-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.4. Subsidiariedad 57. En su escrito de tutela, el señor Torres Vélez alegó que el Tribunal Administrativo de La Guajira incurrió en defecto procedimental absoluto, en síntesis, por carecer de competencia funcional para modificar la sentencia de primera instancia en lo relacionado con los límites indemnizatorios, pues incurrió en una “declaración oficiosa de en segunda instancia de asuntos no debatidos por el apelante”, sin explicar los motivos que fundamentaran su actuar. 58.
En tal sentido, arguyó que tal decisión fue proferida sin el cumplimiento de lo establecido por los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, debido a que la entidad apelante no hizo referencia “a los topes indemnizatorios de 24 meses” en el recurso de apelación, en la etapa probatoria o en los alegatos de conclusión de segunda instancia, motivo por el cual la autoridad judicial accionada no podía pronunciarse frente a ello. 59.
En consonancia con lo anterior, la Sala advierte que el sustento de la vulneración a los derechos invocados, en relación con el defecto procedimental absoluto formulado, se enmarca en una de las causales de procedibilidad del recurso extraordinario de revisión, contemplada en el numeral 5º del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, a saber, “Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”. 60.
Frente a dicha situación, el Consejo de Estado indicó que uno de los requisitos para la configuración de la nulidad originada en sentencia como causal de revisión es la existencia de un “vicio grave o insaneable que afecte su validez” 13. En tal sentido, esta Corporación14 ha establecido que el mentado recurso procede, entre otras causales, “cuando el Juez provee sobre asuntos respecto de los cuales carece de jurisdicción o competencia”. 61.
En este orden de ideas, y sin tomar en consideración la razonabilidad de los argumentos planteados por el señor Torres Vélez en la formulación del cargo de defecto procedimental absoluto, esta Sala en su calidad de juez constitucional, no tiene la competencia para determinar si la autoridad judicial accionada vulneró el principio de congruencia al modificar el fallo de primera instancia en los términos de la sentencia del 4 de agosto de 2021, pues dicho estudio corresponde a la autoridad judicial que conoce sobre el recurso extraordinario de revisión. Por tanto, el cargo por defecto procedimental absoluto no supera el requisito de subsidiariedad. 13 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Catorce Especial de Decisión. Sentencia del 05.04.16. M.P. Danilo Rojas Betancourt. Radicación: 11001-03-15-000-2008-00320- 00. 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 25.11.08., M.P. Bertha Lucía Ramírez de Paez. Radicado: 110010315000200300135-01; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”.
Sentencia del 28.02.13. Radicado: 54001-23-31-000-2000- 01331-01(1216-09). Demandante: Jawer Alberto Torres Vélez Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Radicado: 11001-03-15-000-2022-03398-00 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 62. No obstante, respecto del cargo por desconocimiento del precedente, se acredita que el tutelante no dispone de otros medios de defensa judicial ordinarios ni extraordinarios para cuestionar la providencia dictada en segunda instancia, por el Tribunal Administrativo de La Guajira, toda vez que el sustento de dicho yerro alegado no se puede adecuar a las causales de procedencia de los recursos extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. Por tanto, la Sección entrará a realizar el estudio del cargo en cuestión. 2.5.
Caso concreto 63. El accionante afirmó que el Tribunal Administrativo de La Guajira vulneró sus derechos fundamentales al proferir la sentencia del 4 de agosto de 2021 que modificó los numerales primero y segundo, y revocó el ordinal quinto del fallo del 26 de mayo de 2014, proferido por el Juzgado Primero de Descongestión del Circuito Judicial de Riohacha. 64.
Lo anterior, al incurrir en desconocimiento del precedente por indebida interpretación de las reglas de derecho establecidas por la Corte Constitucional en las sentencias SU-556 del 201415 y SU-053 de 201516 al ordenar “pagar equivocadamente solo 24 meses de salario como límite indemnizatorio”. Esto pues, conforme con dichas providencias, el límite indemnizatorio de 24 meses de salario únicamente aplica a los retirados de servicio en virtud de la facultad discrecional con la que cuenta la Policía Nacional. 65.
A su vez, alegó que se desatendió el criterio reiterado por el Consejo de Estado17 de acuerdo con el cual el límite indemnizatorio de 24 meses fue establecido por la Corte Constitucional para las situaciones que involucran a un miembro de la Policía Nacional – no de las Fuerzas Militares – que es retirado del servicio en virtud de la facultad discrecional con la que cuenta dicha institución. Sin embargo, arguyó que en contravía de este precedente, la autoridad accionada interpretó indebidamente las reglas de derecho establecidas por el Tribunal Constitucional, pues extendió sus efectos a un miembro del Ejército Nacional. 66.
Previo al estudio del caso en concreto, es pertinente señalar que, para esta Sala18, el precedente es aquella regla de derecho creada por una alta corte y órgano de cierre de la jurisdicción correspondiente para solucionar un determinado conflicto, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el 15 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-556 del 24.06.14.
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 16 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-053 del 12.02.15. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 17 De las sentencias señaladas en el numeral 28 de este fallo. 18 Frente a este aspecto puede revisarse, entre otras, la sentencia del 27 de junio de 2019, radicación 11001-03-15-000-2018-03784-01, con ponencia del Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio y la providencia del 27 de noviembre de 2019, radicación 11001-03-15-000-201904312-00 con ponencia de la magistrada Rocío Araújo Oñate.
Demandante: Jawer Alberto Torres Vélez Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Radicado: 11001-03-15-000-2022-03398-00 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mismo sentido para que dicha regla sea considerada como tal. Esta decisión es vinculante para los demás operadores del sistema jurídico, porque, se reitera, se crea una regla aplicable en los demás asuntos que se basen en los mismos supuestos de hecho. 67.
Lo anterior tiene lugar en ejercicio de la actividad creadora de derecho que ejercen los jueces de las altas Cortes y los órganos de cierre de cada jurisdicción, ya sea para definir la interpretación de la norma aplicable o la forma en que debe dársele la mejor solución jurídica a los asuntos en estudio, en caso de vacíos normativos, siempre a la luz de los preceptos constitucionales. 68.
Por tanto, dicha labor busca brindar mayor seguridad jurídica a los usuarios y operadores judiciales y constituye una actividad de creación de derecho, al definir directrices que permiten resolver una controversia bajo la primacía de la Constitución. 69. Sin embargo, resulta necesario advertir que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes generan una regla o subregla, pues aquellas corresponden más al resultado de la aplicación al caso en concreto de la norma cuyos presupuestos fácticos se subsumen al caso, sin que exista necesariamente una actividad creadora del juez como tal19. 70.
De allí que esta Sección ha considerado que la parte que invoca el desconocimiento de un precedente judicial debe cumplir con la carga mínima de identificar en su proceder argumentativo: i) la decisión que considera desatendida; ii) la ratio de esta aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior y iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. 71.
Ahora bien, dado que la controversia propuesta por el señor Torres Vélez versa, principalmente, sobre la presunta indebida interpretación y aplicación de las reglas de derecho establecidas por la Corte Constitucional en las sentencias SU- 556 del 2014 y SU-053 de 2015, es necesario establecer cuáles fueron los presupuestos fácticos de cada una de las providencias y las reglas de derecho proferidas por la Sala Plena de tal Corporación. 2.5.1.
Sentencia SU-556 del 2014 72. La providencia en cuestión versó sobre la revisión de tres fallos de tutela contra providencia judicial en los que los accionantes estuvieron vinculados en provisionalidad a tres entidades estatales20 y fueron declarados insubsistentes 19 Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015. M.P. Alberto Yepes Barreiro.
Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01. 20 Fiscalía General de la Nación, DAS y SENA. Demandante: Jawer Alberto Torres Vélez Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Radicado: 11001-03-15-000-2022-03398-00 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mediante resoluciones no motivadas. 73.
Las acciones constitucionales se dirigieron contra sentencias de segunda instancia proferidas en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en la que las autoridades judiciales negaron las pretensiones de la demanda al concluir que un funcionario que ocupe en provisionalidad un cargo de carrera administrativa puede ser desvinculado discrecionalmente sin que sea necesario motivar la decisión. 74.
Frente a la estabilidad laboral de un servidor público nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, la Sala Plena de la Corte Constitucional estableció que a tales funcionarios no les asiste el derecho de estabilidad con el que cuenta quien accede a la función pública por concurso de méritos; no obstante, ello no significa que estos cargos sean de libre nombramiento y remoción, debido a que la vacancia no cambia la naturaleza del cargo.
Por tanto, agregó que el acto que declare insubsistente a esta clase de servidores debe exponer las razones específicas de su desvinculación “las cuales han de responder a situaciones relacionadas con el servicio prestado o al nombramiento en propiedad del cargo”. 75. De acuerdo con el Alto Tribunal, dado que el empleado nombrado en provisionalidad cuenta con una condición excepcional y temporal de permanencia en el cargo, resultaba inapropiado asumir, para efectos de la indemnización a título de restablecimiento del derecho originada en la ilegalidad del acto, que su cuantificación deba hacerse a partir de la ficción de que el servidor público hubiera permanecido indefinidamente en el desempeño del cargo. 76.
Por tanto, concluyó que las órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera son: i) El reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venla ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario. 2.5.2.
Sentencia SU-053 de 2015 77. Esta providencia versó sobre la revisión de 10 fallos de tutela contra providencia judicial de los cuales 8 estaban relacionados con accionantes vinculados en provisionalidad a entidades estatales y fueron declarados insubsistentes mediante resoluciones no motivadas y 2 trataban sobre miembros de Demandante: Jawer Alberto Torres Vélez Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Radicado: 11001-03-15-000-2022-03398-00 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la Policía Nacional retirados en uso de las facultades discrecionales con las que cuenta la institución. 78.
Las acciones constitucionales se dirigieron contra sentencias de segunda instancia proferidas en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en las que las autoridades judiciales negaron las pretensiones de la demanda al concluir que un servidor que ocupe en provisionalidad un cargo de carrera administrativa o que sea retirado de su cargo en virtud de las facultades discrecionales con las que cuenta una institución como la Policía Nacional, puede ser desvinculado sin que sea necesario motivar la decisión. 79.
En cuanto al deber de motivación de los actos administrativos de retiro de los funcionarios que ocupan cargos en provisionalidad, reiteró el criterio expuesto en la sentencia SU-556 del 2014 estudiado con antelación. 80. En relación con la facultad discrecional con la que cuenta el Gobierno y la Policía Nacional para retirar miembros del servicio activo, estableció que los actos que dispongan ello deben contar con un estándar mínimo de motivación, para lo cual fijó unas reglas de derecho que deben ser cumplidas por las respectivas resoluciones.
De tal forma, la Corte Constitucional agregó: “(…) en caso de que los jueces de instancia ordinarios o constitucionales constaten la ausencia de motivación del acto de retiro, deben considerar la jurisprudencia de la Corte Constitucional para efectos de i) ordenar los eventuales reintegros a que tengan derecho los demandantes, y ii) determinar los límites a las indemnizaciones que les serán reconocidas.
Específicamente deben observar la Sentencia SU-556 de 2014, como quiera que debe aplicarse el principio de igualdad entre los servidores públicos que han sido desvinculados de sus cargos en contravía de la Constitución”. 81. Ahora bien, en la sentencia cuestionada el Tribunal Administrativo de La Guajira manifestó que, conforme con el precedente dictado por la Corte Constitucional, los topes indemnizatorios fijados por tal Corporación son aplicables a los casos de miembros de la fuerza pública retirados del servicio en virtud de un acto administrativo sin motivación y en uso de la facultad discrecional que esta ostenta.
A su vez, puso de presente que este no era el caso del señor Torres Vélez. 82. No obstante, adujo que el Consejo de Estado ha establecido que las reglas sobre los límites indemnizatorios deben ser aplicadas a los casos en que funcionarios son retirados del servicio mediante actos administrativos declarados nulos, sin tener en cuenta cuál fue el motivo del retiro.
Lo anterior, en virtud de la obligatoriedad del precedente judicial y del principio de igualdad, pues tales topes indemnizatorios deben ser aplicados a todos los casos en los que el retiro del servicio se de en desconocimiento del orden constitucional. 83. Como sustento de lo anterior, la autoridad judicial accionada tomó como Demandante: Jawer Alberto Torres Vélez Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Radicado: 11001-03-15-000-2022-03398-00 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co referencia una sentencia del 10 de septiembre del 2015 proferida por la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado21 que, como órgano de cierre de la jurisdicción, estableció lo siguiente en un caso de un miembro de la Policía retirado en uso de la facultad discrecional de la entidad: “(…) estima la Sala que si bien "la regla de decisión" trazada por la Corte Constitucional en la sentencia SU- 556 de 2014 fue concebida para el caso de los empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, la misma debe ser aplicada, indistintamente, a los asuntos referidos al retiro de los miembros de la Fuerza Pública cuando en ellos no exista motivación alguna.
Lo anterior, sostuvo el referido Tribunal, en aplicación del principio de igualdad entre los servidores públicos que han sido desvinculados de sus cargos en contravía de la Constitución Política.” (Énfasis de la Sala) 84. A su vez, el Tribunal Administrativo de La Guajira referenció un fallo de tutela proferido por la Sección Segunda – Subsección A de esta Corporación en un caso en el que una persona fue retirada de la Policía Nacional bajo la causal de disminución psicofísica22.
En dicha providencia, la autoridad reiteró el criterio jurisprudencial expuesto con antelación y sostuvo: “(…) la Sección Segunda — Subsección B de esta Corporación, estableció la posibilidad de aplicar dichos límites indemnizatorios a los casos de reincorporación de miembros de las Fuerzas Militares y de Policía, pues si bien es cierto, la «regla de decisión» trazada por la Corte Constitucional en la sentencia SU- 556 de 2014, fue concebida para el caso de los empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, la misma debe ser aplicada, indistintamente, a los asuntos referidos al retiro de los miembros de la Fuerza Pública cuando en ellos no exista motivación alguna”.
(Énfasis de la Sala). 85. De igual forma, como sustento de su decisión, la autoridad demandada acudió a dos sentencias de tutela23 de la Sección Cuarta de esta Corporación en las que se argumentó que si se declara la nulidad del acto administrativo de su desvinculación al establecer que fue contrario al orden legal, no es posible desconocer los topes indemnizatorios señalados por la Corte Constitucional en las sentencias de unificación en cuestión. Esto, con independencia de la causal que motivó el retiro del cargo de un funcionario de la Fuerza Pública. 86.
Esta Corporación ha reconocido la falta de un criterio unificado en relación con el asunto estudiado24, motivo por el cual las autoridades judiciales que conocen 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B. Sentencia del 10.09.15., M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Exp: 05001233100019980055401 (N.I. 0917-2012). 22 Establecida en el numeral 3 del artículo 55 del Decreto 1791 de 2000. 23 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de tutela del 26.03.18.
M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Rad: 11001031500020170134401; Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de tutela del 27.07.18. M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 24 Al respecto, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de tutela del 22.03.18. M.P. William Hernández Gómez. Rad: 11001-03-15-000-2018-00548-00.
Demandante: Jawer Alberto Torres Vélez Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Radicado: 11001-03-15-000-2022-03398-00 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de este tipo de controversias cuentan con la autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar en su calidad de juez natural.
De tal forma, si bien para esta Sección las sentencias de tutela proferidas por el Consejo de Estado constituyen un criterio auxiliar de interpretación, es viable que acudan a él como sustento hermenéutico de sus fallos, siempre y cuando no desconozcan las disposiciones normativas y el precedente que regule la situación en cuestión. 87.
Es necesario poner de presente que, ante la falta de dicho criterio unificado, las distintas Secciones de esta Corporación se han pronunciado, en ocasiones con razonamientos diferenciados, en relación con la aplicación de tales reglas de derecho proferidas por la Corte Constitucional. 88. En sentencia del 4 de octubre de 201825, la Sección Primera negó las pretensiones de una acción de tutela interpuesta por el Ministerio de Defensa – Policía Nacional al encontrar que no es razonable exigir la aplicación de los límites indemnizatorios previstos por la sentencia SU-556 del 2014 en aquellos casos en los que el retiro del servicio de un uniformado tenga lugar en virtud de una disminución en su capacidad laboral. 89.
Esto, toda vez que, de acuerdo con la postura reiterada de dicha autoridad, tales topes se aplican cuando se acredita que la Policía Nacional no motivó el acto administrativo por medio del cual i) desvinculó a un servidor público que se desempeñaba en provisionalidad en un cargo de carrera; o ii) retiró del servicio activo a uno de sus miembros, haciendo uso de su facultad discrecional. 90.
Por su parte, la Sección Tercera – Subsección B en sentencia del 12 de septiembre de 201926 amparó los derechos fundamentales del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla al concluir que a una funcionaria vinculada en provisionalidad en un cargo de carrera que fue retirada del cargo mediante acto sin motivación, debían aplicársele los límites de indemnización a título de restablecimiento del derecho establecidos por la Corte Constitucional. 91.
Esta Sección, en calidad de juez de tutela, ha reiterado27 que ante situaciones en las que un miembro de la Policía es retirado del cargo en virtud de la causal de disminución psicofísica mediante acto administrativo declarado nulo, es necesario aplicar la regla de los topes indemnizatorios, con independencia del motivo de la 25 Consejo de Estado, Sección Primera.
Sentencia del 04.10.18. M.P. Hernando Sánchez Sánchez. Rad: 11001-03-15-000-2018-01327-01 26 Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección B. Sentencia del 19.09.19. M.P. Ramiro Pazos Guerrero. Rad: 11001-03-15-000-2019-01247-01 27 Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 21.11.18. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Rad: 11001-03-15-000-2018-03892-00;
Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 05.07.18. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad: 11001-03-15-000-2018-01327-00; Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 26.04.17. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad: 11001-03-15-000-2017- 00608-00 Demandante: Jawer Alberto Torres Vélez Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Radicado: 11001-03-15-000-2022-03398-00 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desvinculación. Por tanto, según esto, el precedente de la Corte Constitucional debe ser aplicado incluso en las situaciones en las que el servidor no es retirado en uso de la facultad discrecional de la autoridad o así ocupe un cargo de carrera. 92.
En el caso en concreto, el Tribunal Administrativo de La Guajira aplicó el precedente de la Corte Constitucional y de la Sección Segunda – Subsección B de esta Corporación, mediante el uso de algunos fallos de tutela proferidos por el Consejo de Estado como criterio auxiliar de interpretación para la aplicación de tales reglas de derecho.
En tal sentido, contrario a lo manifestado por el tutelante, la decisión no fue arbitraria ni irrazonable ni se profirió en virtud de la indebida aplicación de las reglas de derecho sobre límites indemnizatorios. 93. Aunado a lo anterior, el accionante no identificó cuál regla de derecho fue desatendida por la autoridad judicial demandada, pues los argumentos expuestos se dirigieron a sustentar por qué, a su juicio, se aplicó indebidamente el precedente de las sentencias de unificación de la Corte Constitucional y se interpretó en contravía de los parámetros establecidos por algunas sentencias de tutela del Consejo de Estado de acuerdo con las cuales, el límite indemnizatorio debe ser aplicado a situaciones en las que un miembro de la Policía Nacional es retirado del servicio en virtud de la facultad discrecional con la que cuenta la institución. 94.
En este orden de ideas, en el caso en concreto el Tribunal Administrativo de La Guajira profirió el fallo censurado en virtud del principio de autonomía judicial y concluyó que las reglas de derecho de las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015 debían ser aplicadas a la situación del señor Torres Vélez, con independencia del motivo de su retiro y al ser un miembro de la Fuerza Pública. 2.7.
Conclusión 95. La Sala declarará la improcedencia del defecto procedimental absoluto y negará el amparo de los derechos invocados, pues se concluye que el Tribunal Administrativo de La Guajira, al proferir la sentencia censurada, no incurrió en desconocimiento del precedente y, en consecuencia, no vulneró los derechos fundamentales accionados.
III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Demandante: Jawer Alberto Torres Vélez Demandado: Tribunal Administrativo de La Guajira Radicado: 11001-03-15-000-2022-03398-00 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PRIMERO: DECLARAR LA IMPROCEDENCIA del cargo por defecto procedimental absoluto, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia.
SEGUNDO: NEGAR el amparo de los derechos invocados por el señor Jawer Alberto Torres Vélez, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.
CUARTO: De no ser impugnada esta providencia dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Con salvamento parcial de voto Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.