Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022) Radicado: 50001-23-31-000-2006-00960-01 (0434-2018) Demandante: ORLANDO BEJARANO RODRÍGUEZ Demandado: MUNICIPIO DE PUERTO LÓPEZ, META Tema: Contrato realidad – Prueba de la continuada subordinación y dependencia Ley 1437 de 2011 – SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación impetrado por la entidad demandada, en contra de la providencia del 10 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones 1 Orlando Bejarano Rodríguez, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio JOAJ-D.059-05, DA.139, de 13 de junio de 2006 por medio del cual se dio respuesta negativa a la petición realizada el 12 de junio de 2006, en la que el señor Bejarano Rodríguez solicitó que se declarara la existencia de una verdadera relación laboral entre el 1º de agosto de 1998 y el 31 de enero de 2004 sin solución de continuidad. 1 Folios 4 y 5 del cuaderno principal del expediente.
Radicado: 50001-23-31-000-2006-00960-01 Número interno: 0434-2018 Demandante: Orlando Bejarano Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Adicionalmente, que se ordene el pago de una indemnización equivalente a los derechos laborales de naturaleza pecuniaria tanto en horario normal, como los respectivos recargos por haber laborado en horario nocturno, dominicales y festivos; así como la sanción moratoria derivada de la falta de pago de las cesantías; además, la indemnización por la terminación injustificada del vínculo laboral; y que se ordene pagar una compensación por no entregar la dotación y vestido o calzado en los términos del artículo 7º de la Ley 11 de 1984.
Además, que se condene al Municipio de Puerto López a realizar la consignación de los aportes a pensión que indique el demandante en el fondo correspondiente, y la devolución de los dineros retenidos por concepto de pólizas, seguros, retención en la fuente, estampillas. Por último, que se condene a la demandada al ajuste de las sumas objeto de condena de conformidad con el artículo 178 del C.C.A. y que se cumpla con lo ordenado en la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. 2.2.
Hechos relevantes El señor apoderado de la parte demandante narró los hechos que se resumen a continuación 2: 2.2.1. Entre Orlando Bejarano Rodríguez y el Municipio de Puerto López Meta, a través de quienes ejercían la administración delegada de la plaza de mercado, se suscribieron órdenes de prestación de servicios, para la vigilancia de este lugar entre el 1 de agosto de 1998 y el 31 de enero de 2004 sin solución de continuidad, pues el objeto de las mismas consistió en «efectuar labores asistenciales, de vigilancia, operativas y de apoyo administrativo». 2.2.2.
La parte demandante afirmó que los servicios fueron prestados de manera personal, bajo continuada subordinación y dependencia, sujetos a un horario de trabajo y que las labores se cumplían en las mismas 2 Folios 2 a 4 del cuaderno principal del expediente. Radicado: 50001-23-31-000-2006-00960-01 Número interno: 0434-2018 Demandante: Orlando Bejarano Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 condiciones que las de los servidores de planta, y por las mismas recibía los honorarios pactados. 2.2.3.
Sostuvo que el 31 de enero de 2004 por decisión unilateral del Municipio de Puerto López se terminó la vinculación sin justa causa. 2.2.4. Por medio de derecho de petición de 12 de junio de 2006 solicitó el reconocimiento de una verdadera relación laboral y el pago de las sumas que se desprendían de esa situación. 2.2.5. A través del Oficio JOAJ-D, D:A:139 de 13 de junio de 2006 el Municipio señaló estarse a lo resuelto en la sentencia de 9 de mayo de 2006 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, en la que se señaló que el hoy demandante no tenía la calidad de trabajador oficial. 2.3.
Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: - Constitución Política: preámbulo y artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 48, 53, 90, 91 y 125. - Ley 15 de 1959. - Código Contencioso Administrativo: artículos 2, 3, 31 y 36. - Decreto Ley 1333 de 1986: artículos 291 a 296. - Decreto 1919 de 2002.
El señor apoderado de la parte demandante indicó que el acto administrativo demandado debe ser declarado nulo por falsa motivación por cuanto se desconoció que entre el municipio de Puerto López y el demandante se presentó una verdadera relación laboral, ya que las labores se ejercieron con continuada subordinación. Así mismo, sostuvo que el acto demandado no contiene motivación, pues se remite a lo decidido por la jurisdicción ordinaria.
Radicado: 50001-23-31-000-2006-00960-01 Número interno: 0434-2018 Demandante: Orlando Bejarano Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 2.4. Contestación de la de la demanda El Municipio de Puerto López contestó 3 la demanda y se opuso a las pretensiones, para lo cual señaló que la vinculación del señor Bejarano Rodríguez se presentó con los administradores de la plaza de mercado a través de contratos de prestación de servicios y no con dicho ente territorial, y que, no recibía órdenes de este.
Así mismo, propuso la excepción de cosa juzgada material puesto que el Tribunal Superior de Villavicencio profirió la sentencia de 9 de mayo de 2006 en la que absolvió al mencionado municipio de una reclamación presentada por el demandante por los mismos hechos. Además, señaló que el oficio demandado no tiene la calidad de acto administrativo, pues simplemente remitió a la decisión proferida por el Tribunal Superior de Villavicencio. 2.5.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Meta 4, por medio de la sentencia proferida el 10 de agosto de 2017 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: Para comenzar, señaló que no se configuró la cosa juzgada material, puesto que, si bien es cierto que el Tribunal Superior de Villavicencio profirió la sentencia de 9 de mayo de 2006 en la que se absolvió al ente territorial, se trata de cosa juzgada formal y no material pues no se resolvió el fondo del litigio, ya que simplemente señaló que el hoy demandante no tiene la calidad de trabajador oficial.
Ahora bien, en el fondo del asunto, encontró acreditado que el señor Bejarano Rodríguez suscribió las siguientes órdenes de prestación de servicios con los administradores de la plaza de mercado: PERIODO CONTRATADO PLAZO Folios /Anexo Rta. Oficio 5280 3 Folios 26 a 29 del cuaderno principal del expediente. 4 Folios 178 a 192 del cuaderno principal del expediente.
Radicado: 50001-23-31-000-2006-00960-01 Número interno: 0434-2018 Demandante: Orlando Bejarano Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 01 de agosto a 31 de diciem bre de 1998 4 m eses 1-3 Interrupción de 9 días 10 de enero a 30 de junio de 1999 6 m eses 4-6 Desde el 1 de julio de 1999 indefinido 7-9 1 de enero a 31 de m arzo de 2000 3 m eses 10-11 16 m eses de interrupción 1 de agosto a 31 de diciem bre de 2001 5 m eses 85 cdo. ppal 6 m eses de interrupción 2 de julio a 31 de diciem bre de 2002 6 m eses 12-14 1 de enero a 30 de junio de 2003 6 m eses 15-17, 85 cdo. ppal 2 de julio a 31 de diciem bre de 2003 6 m eses 22-24, 85 cdo. ppal 2 de enero a 31 de enero de 2004 1 m es 85 cdo. ppal Al respecto, sostuvo que el demandante suscribió los contratos con los administradores delegados del municipio, cuya función era la de administrar en forma integral la plaza de mercado.
En concordancia con lo anterior, puso de presente que en el testimonio de María Alciona Ramírez Bonilla, quien fungió como administradora delegada de la Plaza de Mercado del MUNICIPIO DE PUERTO LÓPEZ desde el 16 de julio de 2001 al 31 de diciembre de 2003 y en el del señor Armando Ramos Monroy, que tiene un negocio en este lugar, practicados por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto López el día 7 de marzo de 2005, dentro de la segunda audiencia del trámite del proceso ordinario 2004-00045- 00, se estableció que el señor Bejarano Rodríguez se desempeñó como celador de la plaza por el término de 7 años.
Así mismo, señaló que pese a que no se allegaron pruebas documentales de la vinculación del señor Bejarano entre el 1 de enero y el 9 de enero de 1999 y entre el 1 de abril de 2000 y el 31 de julio de 2001, lo cierto es que de los testimonios se puede concluir que prestó sus servicios en dichos lapsos. En ese orden de ideas, llegó a la conclusión de que el señor Bejarano Rodríguez prestó sus servicios entre el 1 de agosto de 1998 y el 31 de enero de 2004.
Radicado: 50001-23-31-000-2006-00960-01 Número interno: 0434-2018 Demandante: Orlando Bejarano Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Con base en la jurisprudencia del Consejo de Estado 5 señaló que la subordinación y dependencia se encuentran ínsitas en la labor que desarrollan los vigilantes o celadores, por lo que no resultaba necesario demostrar la continuada subordinación. Por otra parte, puso de presente que en los testimonios practicados en el proceso se indicó que el horario de trabajo era de 24 horas laboradas y 24 de descanso, por lo que llegó a la conclusión d e que había lugar a condenar al municipio al pago de recargo nocturno y horas extras, salvo lo relacionado con los dominicales y festivos por cuanto las deponentes señalaron que estos los cubría otra persona.
Así las cosas, señaló que el demandante tiene derecho al pago de aportes pensionales. Por otra parte, sostuvo que no hay lugar a acceder a las pretensiones de pago de la sanción moratoria, ni de la dotación pues hasta la sentencia judicial se adquiere certeza sobre la relación laboral. Tampoco se condenó a reintegrar al demandante las sumas por concepto de pólizas de seguros, retención en la fuente ni estampillas ya que no se probaron en el proceso, así como la indemnización por terminación unilateral ya que entre las partes nunca se suscribió un contrato laboral.
No se condenó al pago de intereses por mora por ser incompatibles con la actualización de las sumas. Como consecuencia de lo anterior, dispuso: «PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del acto administrativo No. JOAJ - D.059-05 D.A.139 del 13 de junio de 2006, en tanto el alcalde del municipio de Puerto López le negó al accionante el reconocimiento de la existencia de una relación laboral desde el 1 de agosto de 1998 hasta el 31 de enero de 2004, conforme a lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: DECLARAR que entre el MUNICIPIO DE PUERTO LÓPEZ y el señor ORLANDO BEJARANO RODRÍGUEZ existió una relación laboral 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 2 de mayo de 2013, expediente 2027 -2012, magistrado ponente: Alfonso Vargas Rincón. Radicado: 50001-23-31-000-2006-00960-01 Número interno: 0434-2018 Demandante: Orlando Bejarano Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 y reglamentaria desde el 1 de agosto de 1998 hasta el 31 de enero de 2004.
TERCERO: CONDENAR a título de restablecimiento del derecho al MUNICIPIO DE PUERTO LÓPEZ al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos laborales a que tiene derecho el actor, tomando como base los honorarios pactados en las órdenes de prestación de servicios, suscritas por el señor ORLANDO BEJARANO RODRÍGUEZ y EL MUNICIPIO DE PUERTO LÓPEZ.
CUARTO: CONDENAR a título de restablecimiento del derecho al MUNICIPIO DE PUERTO LÓPEZ al reconocimiento y pago a favor de ORLANDO BEJARANO, el (sic) equivalente a los aportes a pensión, tomando como base los honorarios pactados en las órdenes de prestación de servicios, suscritas por el señor ORLANDO BEJARANO RODRÍGUEZ y EL MUNICIPIO DE PUERTO LÓPEZ, correspondiente al período continuo en que se demostró la relación laboral, es decir: del - 01 de agosto de 1998 a 31 de enero de 2004 -, sumas que deberán pagarse directamente a la administradora de pensiones que corresponda, en la forma establecida en las consideraciones.
QUINTO: CONDENAR a título de restablecimiento del derecho al MUNICIPIO DE PUERTO LÓPEZ al reconocimiento y pago de al pago de (sic) recargo nocturno y horas extras nocturnas, tomando como base los honorarios pactados en las órdenes de prestación de servicios, suscritas por el señor ORLANDO BEJARANO RODRÍGUEZ y el MUNICIPIO DE PUERTO LÓPEZ, como se indicó en las consideraciones.
SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SÉPTIMO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de cosa juzgada propuesta por la entidad demandada.
OCTAVO: EL MUNICIPIO DE PUERTO LÓPEZ, dará cumplimiento a esta sentencia en el término previsto en el artículo 176 del C.C.A., y se reconocerá los intereses en las condiciones previstas en el artículo 177 idem., adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998, si es el caso (sic)». 2.6. El recurso de apelación. La apoderada del Municipio de Puerto López apeló la anterior decisión 6, puesto que la labor de vigilancia de la plaza de mercado no es una actividad misional ni es una función pública por lo que se puede contratar con terceros, a lo que agregó que el señor Bejarano no debía cumplir con el régimen legal y reglamentario. 6 Folios 194 a 200 del cuaderno principal del expediente.
Radicado: 50001-23-31-000-2006-00960-01 Número interno: 0434-2018 Demandante: Orlando Bejarano Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Por otra parte indicó que no se acreditaron los tres elementos de la relación laboral pues no se demostró la existencia de órdenes directas o indirectas por parte del municipio, en tanto las recibía del administrador de la plaza con el cual se suscribía el contrato.
Por último, cuestionó que el fallo de primera instancia le haya otorgado plena validez a los testimonios sin que exista ningún documento o alguna prueba adicional que demuestre la existencia de la relación laboral en los lapsos comprendidos entre el 1 de enero y el 9 de enero de 1999 y desde el 1 de abril de 2000 hasta el 31 de julio de 2001. 2.7.
Alegatos de conclusión en la segunda instancia. La parte demandante solicitó se confirme la decisión de primera instancia por cuanto consideró que se demostraron los tres elementos de una verdadera relación laboral 7. La entidad demandada reiteró los argumentos del recurso de apelación 8. 2.8. Concepto del agente del ministerio público.
El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto9 en el que solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia por cuanto si bien es cierto que el señor Bejarano Rodríguez no suscribió los contratos de prestación de servicios con el municipio de Puerto López, lo hizo con quienes actuaron como administradores delegados III.
CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. 7 Folios 218 y 219 del cuaderno principal del expediente. 8 Folios 220 a 229 del cuaderno principal del expediente. 9 Folios 230 a 245 del cuaderno principal del expediente.
Radicado: 50001-23-31-000-2006-00960-01 Número interno: 0434-2018 Demandante: Orlando Bejarano Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 10, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.
No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. Por lo anterior, se analizará los argumentos expuestos por la apoderada del municipio de Puerto López, conforme al problema jurídico que a continuación se plantea 3.3. Problema jurídico. De acuerdo con lo expuesto en los recursos de apelación, lo primero que se deberá determinar es si: ¿entre Orlando Bejarano Rodríguez y el Municipio de Puerto López se presentó una verdadera relación laboral, pese a que las órdenes de prestación de servicios se suscribieron por parte de los administradores delegados? Adicionalmente, será necesario establecer si existió alguna interrupción en la prestación del servicio, y determinar el alcance del restablecimiento del derecho. 3.2.
Del contrato realidad En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 11 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia. 10 «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, expediente 0088-2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.
Radicado: 50001-23-31-000-2006-00960-01 Número interno: 0434-2018 Demandante: Orlando Bejarano Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en condiciones de subordinación y dependencia continuada.
Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.
Es de resaltar que en la sentencia C – 154 de 199712, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no condicionada de la expresión «cuando no puedan realizarse con personal de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre una y otra forma de vinculación se encontrará en la continuada dependencia del servidor público, en los términos del literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pero lo anterior no quiere decir que las actividades «relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad» no se puedan adelantar a través de contratistas puesto que precisamente la suprema guardiana de la Constitución Política declaró ajustada al ordenamiento la mencionada expresión. En ese orden de ideas, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal.
Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental. De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la 12 Corte Constitucional, sentencia C – 154 de 19 de marzo de 1997, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara.
Radicado: 50001-23-31-000-2006-00960-01 Número interno: 0434-2018 Demandante: Orlando Bejarano Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados13. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente: «Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.
Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo» 14. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 17 de abril de 2008, expediente 2776-05, magistrado ponente: Jaime Moreno García. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, expediente 0088- 2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.
Radicado: 50001-23-31-000-2006-00960-01 Número interno: 0434-2018 Demandante: Orlando Bejarano Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo 15.
Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que es desde la sentencia que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años 16.
De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Sección Segunda de esta Corporación, en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a p artir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se exti ngue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.
Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del con trato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso parti cular, en aras de proteger 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 6 de abril de 2008, expediente 2152-06, magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de abril de 2014, expediente 131-13, magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.
Radicado: 50001-23-31-000-2006-00960-01 Número interno: 0434-2018 Demandante: Orlando Bejarano Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios».
Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescri ptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la condición periódica del derecho pensional que lo hace imprescriptible. Finalmente, es de señalar que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 17 estableció las siguientes pautas de unificación frente a varios aspectos del contrato realidad como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista.
Al efecto señaló la Sección Segunda: «[…] (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores qu e 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.
Radicado: 50001-23-31-000-2006-00960-01 Número interno: 0434-2018 Demandante: Orlando Bejarano Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». En esta misma providencia expresamente se puso de presente que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 3.3.
De la subordinación en actividades de vigilancia. Esta Corporación, desde tiempo atrás, ha señalado que no es posible prestar el servicio de vigilancia a través de la modalidad contractual, pues no se trata de actividades ocasionales. Es de resaltar que la independencia en gran medida depende de la preeminencia de actividades intelectuales y no meramente operativas, puesto que de conformidad con el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo se requiere autonomía técnica y directiva.
Al respecto, esta Corporación ha sostenido: «(…) Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma. Lo anterior permite concluir que para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio […]. […] De tal suerte que para cumplir las labores de vigilancia, la persona contratada debe atender y obedecer las ó rdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable Radicado: 50001-23-31-000-2006-00960-01 Número interno: 0434-2018 Demandante: Orlando Bejarano Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 para que se pueda desarrollar tal servicio.
A más de ello, se puede aseverar que la actividad ejercida por el demandante no requirió de conocimientos técnicos o científicos específicos, que es uno de los elementos esenciales del contrato u orden de prestación de servicios» 18. 3.4. De la prestación del servicio por administración delegada. El argumento principal del recurso de apelación tiene que ver con la inexistencia de una verdadera relación laboral por el hecho de que la administración no contrató directamente al señor Bejarano Rodríguez.
Respecto del contrato de administración delegada, la Sección Cuarta de esta Corporación ha afirmado que consiste en: «Ahora bien, legalmente, la referencia conceptual más descriptiva de los contratos de administración delegada es la que contenían los Estatutos de Contratación Pública - Decretos 1518 de 1965 (art. 5), 150 de 1976 y 222 de 1983, este último derogado por el artículo 81 de la Ley 80 de 1993, que presentan dicha forma contractual como modalidad del contrato de obra pública asociada a la forma como se remunera al contratista, en la que la obra es ejecutada por cuenta y riesgo de la entidad contratante, pero a través de un contratista que sólo es delegado o representante de aquélla, a cambio de unos honorarios previamente pactados.
Se creó entonces el concepto dentro del contexto de la actividad edificadora, que en el régimen de la Ley 80 de 1993 pasó a condensarse en los contratos de obra para la realización de cualquier trabajo material sobre bienes inmuebles, advirtiéndose que en los celebrados a través de licitación o concurso público, la interventoria debe contratarse con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, llamado a responder por los hechos u omisiones que le fueren imputables (art. 32, No. 1).
Esta concepción legal en materia de contratación estatal, resulta útil a la hora de examinar los contratos celebrados entre particulares bajo la denominación de “Administración 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 12 de febrero de 2009, expediente 1982-05, magistrado ponente: Alfonso Vargas Rincón. Radicado: 50001-23-31-000-2006-00960-01 Número interno: 0434-2018 Demandante: Orlando Bejarano Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Delegada”, dada la inexistencia de normas civiles que los tipifiquen.
De acuerdo con ello, entiende la Sala que a través de ese tipo de contratos se adquieren los servicios de alguien capacitado y calificado para que construya, mantenga, instale o realice cualquier trabajo material dirigido a ejecutar la obra materia del contrato, en nombre de quien lo contrata. El contratante es el dueño de la obra, y el administrador delegado sólo se encarga de ejecutarla, asumiendo su buen resultado, como director técnico de la misma, poniendo al servicio del contrato toda su capacidad, y sin los riesgos propios del co ntratista independiente, como los originados en las fluctuaciones económicas, la inexperiencia o bajo rendimiento del personal contratado, o las fallas de los equipos utilizados » 19.
Ahora bien, en esta providencia se indicó que «el administrador delegado siempre actúa en representación de quien lo contrata, de modo que los actos que realiza y que aparecen a su nombre, como el ser el comprador a quien se expiden facturaciones, se entienden titulados por su representado – mandante, o, contratante de la administración»20.
En ese orden de ideas, se precisa que, a pesar de que las órdenes de prestación de servicios hayan sido suscritas con un administrador delegado, ello no quiere decir que el servicio no lo haya recibido la administración. Por lo anterior, se señalará que la demandada no se puede escudar en la falta de órdenes directas por parte de la administración para la exclusión de una verdadera relación laboral. 3.5.
De lo efectivamente probado. En el caso concreto el apoderado de Orlando Bejarano Rodríguez pretende que se declare la verdadera existencia de una relación laboral desde el1 de agosto de 1998 al 31 de enero de 2004. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 16 de septiembre de 2010, expediente 16605, magistra do ponente: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 16 de septiembre de 2010, expediente 16605, magistrado ponente: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.
Radicado: 50001-23-31-000-2006-00960-01 Número interno: 0434-2018 Demandante: Orlando Bejarano Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Al respecto, en el expediente se encuentran las siguientes órdenes de prestación de servicios: PERIODO CONTRATADO PLAZO Folios /Anexo Rta.
Oficio 5280 01 de agosto a 31 de diciem bre de 1998 4 m eses 1-3 Interrupción de 9 días 10 de enero a 30 de junio de 1999 6 m eses 4-6 Desde el 1 de julio de 1999 indefinido 7-9 1 de enero de 2000 a 31 de m arzo de 2000 3 m eses 10-11 16 m eses de interrupción 1 de agosto a 31 de diciem bre de 2001 5 m eses 85 cdo. ppal 6 m eses de interrupción 2 de julio de 2002 a 31 de diciem bre de 2002 6 m eses 12-14 1 de enero a 30 de junio de 2003 6 m eses 15-17, 85 cdo. ppal 2 de julio a 31 de diciem bre de 2003 6 m eses 22-24, 85 cdo. ppal 2 de enero a 31 de enero de 2004 1 m es 85 cdo. ppal Ahora bien, en el expediente constan las pruebas trasladadas del proceso ordinario 2004-00045 en las que se practicaron los siguientes testimonios: - María Alciona Ramírez Bonilla, quien señaló lo siguiente 21: «(…) En el Mandato del señor JUAN GUALTEROS MORILLO, como Alcalde (sic), fui nombrada como administradora de la Plaza de Mercado durante dos años consecutivos en períodos renovados de seis (6) meses (…) Estaba como Celador él, ORLANDO BEJARANO y otro que hacia los dominicales y la señora del aseo.
En sí esos eran el grupo de empleados que conformaba la administración de la plaza de mercado, inmediatamente yo recibí yo acudí a la oficina de traba jo para que allí me informara si esos contratos que daba el municipio eran vigentes para el personal que yo iba a manejar, en ese momento el Secretario de la Oficina de Trabajo me dijo que ellos estaban directamente por orden del municipio, pero no 21 Folios 272 a 277 cuaderno anexo.
Radicado: 50001-23-31-000-2006-00960-01 Número interno: 0434-2018 Demandante: Orlando Bejarano Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 directamente bajo la responsabilidad de la plaza de mercado. El municipio le daba a uno autonomía para ser administrador pero de todos modos ellos intervenían para el nombramiento de los empleados, entonces el administrador no tenía nada que ver en eso.
Los empleados anteriores no tuve queja alguna, todos muy honestos, trabajadores, me refiero al grupo ya señalado, ORLANDO era muy trabajador, puntual en su horario, no tengo queja de los subalternos que tuve en ese entonces. (…) PREGUNTADO POR EL DESPACHO: infórmele al despacho específicamente cuales eran sus funciones relacionadas con las personas que laboraban en la plaza de mercado.
CONTESTÓ: vigilar su horario, el cumplimiento de labores, los permisos o cambio de turnos, cancelarles el sueldo con los recaudos recogidos en la plaza por los aportes de los usuarios y estar pendiente con ellos del mantenimiento de la plaza de mercado. (…) PREGUNTADO: recuerda usted la jornada de trabajo y los días en que prestaba sus servicios ORLANDO BEJARANO RODRIGUEZ.
CONTESTÓ: De lunes a viernes tenían horarios de doce (12) horas los dos empleados Celadores de planta que habían, y los dominicales y f estivos los realizaba el celador que trabajaba los fines de semana. Entonces ORLANDO BEJARANO RODRIGUEZ trabajaba por turnos de 12 horas y después se pasaron a cada 24 horas y descansaban día por medio.
PREGUNTADO: se afirma en este proceso que el señor ORLANDO BEJARANO trabajaba permanentemente 24 horas, eso sucedió en su administración. CONTESTÓ: permanentemente no trabajaba las 24 horas (…)». Así mismo, se encuentra el testimonio de Beatriz Romero Cote 22 quien manifestó lo siguiente: «… el señor ORLANDO BEJARANO se desempeñaba como celador de la Plaza de mercado con horario de lunes a sábado de 7:00 a.m a 7:00 a.m del día siguiente y descansaba las veinticuatro (24) horas.
(…) PREGUNTADO: infórmele al despacho quién era el inmediato superior del señor ORLANDO BEJARANO; de quién recibía órdenes, quién le pagaba y de dónde provenían los recursos con los cuales se le pagaba. CONTESTÓ: el señor Orlando Bejarano recibía órdenes de la 22 Folios 278 a 281 del cuaderno anexo. Radicado: 50001-23-31-000-2006-00960-01 Número interno: 0434-2018 Demandante: Orlando Bejarano Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 suscrita o sea BEATRIZ ROMERO, actual administradora de la plaza, porque yo era la jefe inmediata; al señor ORLANDO BEJARANO se le pagaba el sueldo con los arriendos que pagaban los usuarios por los locales de la plaza de mercado».
De conformidad con las pruebas, esta Sala advierte que efectivamente se demostró la existencia de una relación laboral encubierta, puesto que se trata de una relación en la que el señor Bejarano Rodríguez prestó sus servicios de manera directa, recibiendo honorarios como contraprestación por sus servicios, y recibía órdenes de las administradoras delegadas de la plaza de mercado.
Conforme a la jurisprudencia que fue citada en precedencia, el administrador delegado siempre actúa en representación de quien lo contrata, que para el caso concreto era el municipio de Puerto López. En ese orden de ideas están demostrados los tres elementos de la verdadera relación laboral. Ahora bien, es de precisar que tal como consta en la tabla en la que están relacionados los diferentes contratos de prestación de servicios, durante esta relación existieron tres interrupciones en la prestación del servicio, o por lo menos no se encuentran los documentos con los cuales consten estas órdenes.
Al respecto, se recuerda que en la reciente sentencia de unificación se fijó la regla según la cual, cuando hay un lapso inferior a treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, no se puede tener por interrumpida la prestación del servicio, por lo que se debe entender que no existió solución de continuidad entre el 1 de enero y el 10 de enero de 1999.
Sin embargo, se observa que en la segunda y en la tercera interrupción, esto es, las comprendidas entre el 1 de abril de 2000 y el 1 de agosto de 2001 y aquella que se presentó entre el 1 de enero de 2002 y el 1 de julio de 2002 se superó el lapso previsto en la sentencia de unificación. Radicado: 50001-23-31-000-2006-00960-01 Número interno: 0434-2018 Demandante: Orlando Bejarano Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Al respecto, se debe resaltar que, contrario a lo afirmado por el Tribunal Administrativo del Meta para esta sala no está demostrado que no se haya presentado una interrupción en la prestación del servicio a partir de los testimonios, pues jamás afirmaron que no se hayan presentado suspensiones, porque la declaración del señor Ramos Monroy se limita a afirmar que «lo único que sé es que él trabajó ocho (8) años, porque eso es lo que yo llevo allí y él trabajó hasta marzo de 2004»23, y porque la señora María Alciona Ramírez Bonilla señaló que cuando ella llegó a la plaza al cargo de administradora el demandante ya llevaba 5 años laborando, por lo que no se puede concluir que se haya tratado de una relación continuada.
En ese sentido, la sala echa de menos la prueba que demuestre la prestación del servicio en los lapsos de interrupción previamente mencionados. Lo anterior tiene efectos sobre la prescripción, puesto que la reclamación se realizó el 12 de junio de 2006, cuando habían pasado más de tres años desde la fecha en que culminó el segundo vínculo.
En ese orden de ideas, se modificará la sentencia de 10 de agosto de 2017, y se señalará que hay lugar a declarar la prescripción de las prestaciones sociales causadas entre el 1 de agosto de 1998 y el 31 de diciembre de 2001, por lo que se modificarán los ordinales tercero y cuarto de la sentencia en lo pertinente. Sin perjuicio de lo anterior, se le ordenará a la demandada realizar los aportes a pensiones entre el 1 de agosto de 1998 y el 31 de marzo de 2000 y entre el 1 de agosto de 2001 y el 31 de diciembre de 2001, tal como se señaló en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016.
Ahora bien, se revocará el ordinal quinto de la sentencia según el cual se condenaba al pago de recargo nocturno y horas extras nocturnas, debido a que, si bien en los testimonios de las administradoras de la plaza se afirmó que el servicio se prestaba por turnos de 24 horas intercalados, no existe claridad acerca de los lapsos en los que esto fue así, pues la señora María Alciona Ramírez Bonilla señaló que en algún momento el demandante tenía horarios de 12 horas, y no se encuentra en el expediente planill a 23 Folio 283 del cuaderno anexo Radicado: 50001-23-31-000-2006-00960-01 Número interno: 0434-2018 Demandante: Orlando Bejarano Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 de turnos alguna en la que conste en qué fechas exactamente tuvo los turnos de 24 horas.
Por lo demás se confirmará la sentencia de 10 de agosto de 2017. 3.5. Costas. Debido a que no se demostró mala fe por ninguna de las partes no se condenará en costas a ninguna, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR el ordinal TERCERO de la sentencia de 10 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, el cual quedará en los siguientes términos: «TERCERO: CONDENAR a título de restablecimiento del derecho al MUNICIPIO DE PUERTO LÓPEZ al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos laborales a que tiene derecho el actor, tomando como base los honorarios pactados en las órdenes de prestación de servicios, suscritas por el señor ORLANDO BEJARANO RODRÍGUEZ y EL MUNICIPIO DE PUERTO LÓPEZ, entre el 2 de julio de 2002 y el 31 de enero de 2004.
SEGUNDO: MODIFICAR el ORDINAL CUARTO de la sentencia de 10 de agosto de 2017 la cual quedará en los siguientes términos: «CUARTO: CONDENAR a título de restablecimiento del derecho al MUNICIPIO DE PUERTO LÓPEZ al reconocimiento y pago a favor de ORLANDO BEJARANO, el equivalente a los aportes a pensión, tomando como base los honorarios pactados en las órdenes de prestación de servicios, suscritas por el señor ORLANDO BEJARANO RODRÍGUEZ y EL MUNICIPIO DE PUERTO LÓPEZ, correspondiente a los siguientes períodos: del 1 agosto de 1998 al 31 de marzo de 2000; del 1 de agosto de 2001 al 31 de diciembre de 2001 y del 2 de julio de 2002 a 31 de enero de 2004, sumas que deberán pagarse directamente a la administradora de pensiones que corresponda, en la forma establecida en las consideraciones.
Radicado: 50001-23-31-000-2006-00960-01 Número interno: 0434-2018 Demandante: Orlando Bejarano Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 TERCERO: REVOCAR el ordinal QUINTO de la sentencia de 10 de agosto de 2017, y en consecuencia negar las pretensiones de reconocimiento y pago de recargos nocturnos y horas extras nocturnas.
CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de 10 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por Orlando Bejarano Rodríguez contra el Municipio de Puerto López Meta.
QUINTO: SIN CONDENA en costas.
SEXTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “SAMAI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente