Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: Medio de control de pérdida de investidura de concejal Número único de radicación: 500012333000202000871 01 Solicitantes: Juan Pablo Agudelo Díaz, Edwin Arley Jara Vélez, Mary Luz Torres Orozco, Wilder Nodier Urbano Rozo, Ricardo Díaz Ruíz y Natividad Molina de Velasco Concejales: Jhonny Andrés Basto Hernández, Farley Carvajal Rey, Wilmer Orlando Carvajal Olaya, Zulma Yolima Díaz Díaz, José Jair Echeverry Ospina, Jhonny Stevenson Giraldo Aragón, Orlando Granados Acevedo, Arnold Mauricio Pinilla Triana, Héctor Reyes Rativa, Luis Carlos Richar Rodríguez Cortés y Gildardo Santos Chaparro.
Asunto: Resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida en un proceso de pérdida de investidura SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por los Solicitantes contra la sentencia de 2 de diciembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, en primera instancia. La presente providencia contiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve: las cuales se desarrollan a continuación. 2 Núm. Único de radicación: 500012333000202000871 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.
ANTECEDENTES La solicitud 1. Los señores Juan Pablo Agudelo Díaz, Edwin Arley Jara Vélez, Mary Luz Torres Orozco, Wilder Nodier Urbano Rozo, Ricardo Díaz Ruíz y Natividad Molina de Velasco –en adelante los solicitantes- pidieron, en ejercicio del respectivo medio de control, que se decrete la pérdida de investidura de los Concejales del Municipio de Acacías -Departamento del Meta-, Jhonny Andrés Basto Hernández, Farley Carvajal Rey, Wilmer Orlando Carvajal Olaya, Zulma Yolima Díaz Díaz, José Jair Echeverry Ospina, Jhonny Stevenson Giraldo Aragón, Orlando Granados Acevedo, Arnold Mauricio Pinilla Triana, Héctor Reyes Rativa, Luis Carlos Richar Rodríguez Cortés y Gildardo Santos Chaparro porque, a su juicio, incurrieron en la causal establecida en el numeral 4.° del artículo 48 de la Ley 617 de 6 de octubre de 20001.
Pretensión 2. La pretensión que fundamenta la solicitud de pérdida de investidura es la siguiente: “[…] Que se decrete la PÉRDIDA DE INVESTIDURA de los Señores Jhonny Andrés Basto Hernández, Farley Carvajal Rey, Wilmer Orlando Carvajal Olaya, Zulma Yolima Díaz Díaz, José Jair Echeverry Ospina, Jhonny Stevenson Giraldo Aragón, Orlando Granados Acevedo, Arnold Mauricio Pinilla Triana, Héctor Reyes Rativa, Luis Carlos Richard Rodríguez Cortés y Gildardo Santos Chaparro, Concejales del Municipio de Acacías (Meta) para el período 2020-2023 […]” (Destacado del texto).
Presupuestos fácticos de la causal de pérdida de investidura alegada y argumentos que sustentan la solicitud 3. Los solicitantes indicaron, en síntesis, los siguientes hechos y argumentos para fundamentar su pretensión: 3.1. Los señores Jhonny Andrés Basto Hernández, Farley Carvajal Rey, Wilmer Orlando Carvajal Olaya, Zulma Yolima Díaz Díaz, José Jair Echeverry Ospina, 1 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional” 3 Núm. Único de radicación: 500012333000202000871 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Jhonny Stevenson Giraldo Aragón, Orlando Granados Acevedo, Arnold Mauricio Pinilla Triana, Héctor Reyes Rativa, Luis Carlos Richard Rodríguez Cortés y Gildardo Santos Chaparro fueron elegidos concejales del Municipio de Acacías (Departamento del Meta) para el periodo constitucional 2020-2023. 3.2.
El Concejo Municipal de Acacías (Departamento del Meta) expidió la Resolución núm. 112 de 5 de noviembre de 2019, por la cual se reglamentó la convocatoria pública del concurso abierto de méritos para la elección de Personero Municipal para el periodo 2020-2024. 3.3. Durante el periodo comprendido entre el 5 de noviembre de 2019 y el 9 de enero de 2020 se llevaron a cabo las siguientes etapas: i) aviso de invitación y convocatoria; ii) inscripción o reclutamiento; iii) verificación de requisitos mínimos; iv) publicación de la lista de admitidos y no admitidos; v) aplicación de pruebas; vi) prueba de conocimiento; vii) valoración de estudios y experiencia; viii) conformación de la lista de elegibles y ix) entrevista, quedando pendiente la etapa correspondiente a la elección del Personero Municipal con la persona que ocupó el primer lugar de la lista de elegibles. 3.4.
El plazo máximo para la elección del Personero Municipal era el 10 de enero de 2020; sin embargo, los miembros del Concejo Municipal de Acacías (Departamento del Meta) omitieron dolosamente el deber legal de publicar la lista de legibles, de conformidad con el artículo 2.2.27.4. del Decreto 1083 de 26 de mayo de 20152. 3.5. Los concejales Jhonny Andrés Basto Hernández, Farley Carvajal Rey, Wilmer Orlando Carvajal Olaya, Zulma Yolima Díaz Díaz, José Jair Echeverry Ospina, Jhonny Stevenson Giraldo Aragón, Orlando Granados Acevedo, Arnold Mauricio Pinilla Triana, Héctor Reyes Rativa, Luis Carlos Richar Rodríguez Cortés y Gildardo Santos Chaparro, mediante la Resolución núm. 07 de 10 de enero de 2020, suspendieron el concurso de méritos reglamentado mediante la Resolución núm. 112 de 2019 y eligieron temporalmente a un Personero Municipal. 3.6.
La Mesa Directiva del Concejo Municipal de Acacías (Departamento del Meta), trascurridos más de un mes desde la suspensión del concurso de méritos, no había iniciado ninguna acción judicial para solucionar la problemática expuesta. 2 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública” 4 Núm. Único de radicación: 500012333000202000871 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.7.
Los concejales, el 27 de febrero de 2020, llevaron a cabo una entrevista y, el 29 del mismo mes y año, eligieron al señor Yan Carlos Chavarro Munévar como Personero Municipal, por el término de tres (3) meses. 3.8. Los señores Orlando Granados Acevedo, Héctor Reyes Rativa y Arnold Mauricio Pinilla, en calidad de miembros de la Mesa Directiva del Concejo Municipal, expidieron la Resolución núm. 20 de 10 de abril de 2020, por medio de la cual, ampliaron la suspensión del concurso de méritos reglamentado mediante la Resolución núm. 112 de 2019, incurriendo en una falsedad ideológica porque las normas que fundamentaron el referido acto administrativo no les otorgan atribuciones a las mesas directivas de los concejos municipales para suspender decisiones de la administración. 3.9.
Los concejales prorrogaron el nombramiento del señor Yan Carlos Chavarro Munévar como Personero Municipal, quien se posesionó en el cargo de forma indefinida, de conformidad con el Acta núm. 64 de 31 de mayo de 2020, lo que, según la demanda, evidencia un uso indebido de recursos públicos. 3.10. Los señores Víctor Julio Ramos, Alexander Valero y Andrés Mauricio Chávez, en calidad de concejales, advirtieron sobre la ilegalidad de las decisiones administrativas a las que se ha hecho referencia y solicitaron su revocatoria, sin embargo, la solicitud no fue atendida.
Causal de pérdida de investidura alegada y argumento que justifica la solicitud 4. Los solicitantes citaron la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 4.° del artículo 48 de la Ley 617, según la cual: “[…] Los concejales perderán su investidura: “[…] 4. Por indebida destinación de dineros públicos […]”. Argumentos que fundamentan la solicitud de pérdida de investidura por la causal de indebida destinación de dineros públicos 5.
Los solicitantes argumentaron que se configura esta causal en la medida que: i) se está ante servidores públicos que ostentan la calidad de concejales; ii) los salarios y prestaciones sociales cancelados a la persona que ha ocupado el cargo de personero municipal en forma provisional y transitoria son transferidos por la administración municipal y, en esa medida, son dineros públicos y iii) los dineros 5 Núm. Único de radicación: 500012333000202000871 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co públicos son indebidamente destinados toda vez que se están cancelando a la persona que de manera “[…] espuria […]” ha ocupado el cargo de personero municipal.
Lo anterior, en virtud de la ilegalidad de la suspensión y posterior revocatoria del concurso de méritos reglamentado mediante la Resolución núm. 112 de 2019; asimismo, del nombramiento y de la prórroga indefinida en el ejercicio del cargo, lo que, a su juicio, desconoce el Decreto 1083 de 26 de mayo de 2015 que regula los concursos y forma de elección de los personeros municipales.
Contestaciones de la solicitud de pérdida de investidura 6. Los concejales Jhonny Andrés Basto Hernández, Farley Carvajal Rey, Wilmer Orlando Carvajal Olaya, José Jair Echeverry Ospina, Jhonny Stevenson Giraldo Aragón, Orlando Granados Acevedo, Arnold Mauricio Pinilla Triana, Héctor Reyes Rativa, Luis Carlos Richard Rodríguez Cortés y Gildardo Santos Chaparro, a través de apoderado, contestaron la solicitud de pérdida de investidura y solicitaron que se negaran sus pretensiones, con fundamento en los siguientes argumentos: 6.1.
La defensa sostuvo que el Concejo Municipal de Acacías (Departamento del Meta) celebró un contrato con Solución Planificada Grupo Empresarial Solidario con el siguiente objeto: “[…] realización y elaboración del concurso público y abierto de méritos para la elección del Personero Municipal de Acacías Meta periodo 2020 – 2024 […]”. Sin embargo, a su juicio, esa Corporación no tuvo en cuenta la experiencia y especialidad de la contratista para cumplir con el objeto contractual. 6.2.
Advirtió que Solución Planificada Grupo Empresarial Solidario, en virtud del contrato al que se hizo referencia, desarrolló, elaboró, respondió las reclamaciones y llevó a cabo todas las etapas del concurso de méritos; no obstante, la contratista manejó “[…] a su acomodo […]” las pruebas aplicadas a los concursantes. 6.3. Recordó que la Procuraduría General de la Nación aportó un informe, según el cual se configuraron faltas gravísimas en la selección de Solución Planificada Grupo Empresarial Solidario, del cual se infiere que se generaría un riesgo alto si se continuaba con el proceso de elección del Personero Municipal a cargo del 6 Núm. Único de radicación: 500012333000202000871 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contratista; además, el Ministerio Público solicitó revisar el proceso de elección del Personero Municipal, considerar suspenderlo y revocar el concurso de méritos, así como adoptar la medida de suspensión provisional, de conformidad con el artículo 160 de la Ley 734 de 5 de febrero de 20023. 6.4.
Sostuvo que el Concejo Municipal, en sesión plenaria de 10 de enero de 2020, decidió suspender el concurso público y abierto de méritos de elección de Personero Municipal como consecuencia de las solicitudes indicadas supra y del análisis y revisión del proceso de selección del contratista. 6.5. Afirmó que la Mesa Directiva del Concejo Municipal expidió la Resolución núm. 14 de 21 de febrero de 2020, por medio de la cual se convocó a la elección provisional y transitoria de Personero Municipal, hasta que se solucionara la problemática expuesta. 6.6.
Adujo que la Plenaria del Concejo Municipal, una vez adelantado el concurso indicado supra, el 29 de febrero de 2020, eligió al señor Yan Carlos Chavarro Munévar como Personero Municipal, de forma provisional y transitoria, para el periodo comprendido entre el 1.° de marzo y el 31 de mayo de 2020. 6.7. Indicó que se presentó una demanda de nulidad contra la Resolución núm. 112 de 2019, la cual fue rechazada porque el acto administrativo es de trámite y la decisión definitiva será la que corresponda a la designación de Personero Municipal. 6.8 Señaló que, teniendo en cuenta lo anterior y que las investigaciones de la Procuraduría General de la Nación, así como de la Fiscalía General de la Nación podrían demorarse en virtud de la pandemia4 y que existía certeza jurídica sobre la problemática ocasionada en el marco del concurso de méritos, el Concejo Municipal revocó todo lo actuado en el proceso de elección de Personero Municipal. 3 Por la cual se expide el Código Disciplinario Único. 4 Precisó que el Gobierno Nacional, mediante el Decreto 417 de 17 de marzo de 2020, declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, lo cual impidió el desarrollo normal de las actividades hasta que se expidió el Decreto 1168 de 25 de agosto de 2020, en virtud del cual se activaron las funciones a cargo del Estado y de sus órganos. 7 Núm. Único de radicación: 500012333000202000871 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.9.
Afirmó que el señor Jonny Stevenson Giraldo Aragón, en calidad de concejal, solicitó, en sesión plenaria llevada a cabo el 20 de mayo de 2020, que autorizara a la Mesa Directiva para revocar la Resolución núm. 112 de 2019, la cual fue aprobada por voto de la mayoría. Por lo tanto, la Mesa Directiva expidió la Resolución núm. 25 de 19 de mayo de 2020, por medio de la cual se revocó la Resolución núm. 112 de 2019. 6.10.
Manifestó que la mayoría de la Plenaria del Concejo Municipal decidieron, el 21 de mayo de 2020, prorrogar el periodo del señor Yan Carlos Chavarro Munévar como Personero Municipal hasta que las condiciones sociales generadas por el COVID 19 permitieran realizar un concurso público de méritos de conformidad con el Decreto 1083 de 2015 y la normativa concordante, toda vez que era necesario proteger los derechos de los participantes para que pudieran asistir, presentarse y participar en el referido concurso de méritos. 6.11.
Destacó que el Concejo Municipal ha realizado actuaciones para elegir Personero Municipal, toda vez que ha solicitado a varias universidades propuestas económicas para la realización del concurso de méritos respectivo. 6.12. A su juicio, los concejales no han destinado indebidamente recursos públicos pues el Personero Municipal presta un servicio y debe recibir remuneración. 6.13.
Advirtió que la demanda puede contener apreciaciones injuriosas y calumniosas toda vez que los hechos son contrarios a la realidad y carecen de sustento probatorio, en especial lo relativo a las afirmaciones según las cuales, el personero fue nombrado con fundamento en un acto doloso y atendiendo intereses personales de los concejales y que ellos y el Procurador Provincial son amigos.
Por lo tanto, solicitó que se compulsen copias al Consejo Superior de la Judicatura para que determine si el apoderado de la parte actora incurrió en alguna falta disciplinaria. 6.14. Por último, propuso la excepción de inepta demanda porque a su juicio, el medio de control de pérdida de investidura no tiene por objeto controvertir las acciones llevadas a cabo por el Concejo Municipal en virtud del nombramiento del Personero Municipal.
Además, las decisiones adoptadas obedecieron a las recomendaciones de la Procuraduría General de la Nación. 8 Núm. Único de radicación: 500012333000202000871 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7. La Concejal Zulma Yolima Díaz Díaz contestó la solicitud de pérdida de investidura y solicitó que se negaran sus pretensiones, con fundamento en los siguientes argumentos: 8.
Adujo que los hechos de la demanda no se refieren al cambio de destinación de dineros públicos o de partidas presupuestales, sino a la función pública de elegir el personero municipal, facultad que tienen los concejos municipales, de conformidad con el numeral 8.° del artículo 313 de la Constitución Política y el artículo 170 de la Ley 136 de 2 de junio de 19945; además, a su juicio, las dos actividades son incompatibles, en la medida que la destinación de dineros públicos recae sobre bienes, cosas y dineros, mientras que la función de elegir recae sobre las personas.
La audiencia pública establecida por el artículo 12 de la Ley 1881 9. La audiencia pública tuvo lugar el 25 de noviembre de 2020 con la asistencia y participación de los solicitantes de la pérdida de investidura y su apoderado; los concejales y sus apoderados; y el Ministerio Público. La sentencia proferida por el Tribunal, en primera instancia 10.
El Tribunal Administrativo del Meta, mediante la sentencia proferida el 2 de diciembre de 2020, negó la pérdida de investidura de los concejales Jhony Andrés Basto Hernández, Farley Carvajal Rey, Wilmer Orlando Carvajal Olaya, Zulma Yolima Díaz Díaz, José Jair Echeverry Ospina, Jhonny Stevenson Giraldo Aragón, Orlando Granados Acevedo, Arnold Mauricio Pinilla Triana, Héctor Reyes Rativa, Luis Carlos Richar Rodríguez Cortés y Gildardo Santos Chaparro.
En su parte resolutiva, dispuso lo siguiente “[…] FALLA PRIMERO: NEGAR la solicitud de Pérdida de Investidura de los Concejales de Acacías- Meta Jhony Andrés Basto Hernández, Farley Carvajal Rey, Wilmer Orlando Carvajal Olaya, Zulma Yolima Díaz Díaz, José Jair Echeverry Ospina, Jhonny Stevenson Giraldo Aragón, Orlando Granados Acevedo, Arnold Mauricio Pinilla Triana, Héctor Reyes Rativa, Luis Carlos Richard Rodríguez Cortés y Gildardo Santos Chaparro, por las razones expuestas. […]”. 5 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios” 9 Núm. Único de radicación: 500012333000202000871 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Consideraciones del Tribunal 11.
El Tribunal, como fundamento de su decisión, consideró, en síntesis, lo siguiente: 11.1. Indicó que la excepción de inepta demanda sería resuelta con el fondo del asunto, en la medida que los argumentos que la sustentan se oponen a la pretensión de los solicitantes y buscan fundamentar su defensa, según la cual, no incurrieron en la causal de pérdida de investidura alegada. 11.2.
Se refirió al proceso de pérdida de investidura, a la regulación de la elección de personero municipal, así como a los hechos probados y estudió los desarrollos jurisprudenciales de la indebida destinación de dineros públicos, así como los eventos que configuran esta causal de pérdida de investidura, así: 11.2.1. Cuando se utilizan los dineros públicos para cubrir objetos, actividades o propósitos no autorizados: respecto de esta causal, adujo que los solicitantes no presentaron ningún argumento para cuestionar si se utilizaron o se están utilizando los dineros públicos para cubrir objetos, actividades o propósitos no autorizados por la ley; además, no se probó que se hubiera designado una partida presupuestal mayor a la señalada en el artículo 10 de la Ley 617 para los gastos de funcionamiento de la Personería Municipal de Acacías (Departamento del meta) o que se esté cancelando un salario superior al autorizado por el artículo 177 de la Ley 136. 11.2.1.1.
Indicó que el erario se destinó al pago de los salarios del Personero Municipal elegido de manera provisional y transitoria, lo cual está autorizado por la ley; lo anterior, sin perjuicio de la discusión que pueda suscitarse entorno a la legalidad del acto de elección del servidor público, lo cual no es objeto del presente proceso. 11.2.2.
Cuando se utilizan los dineros públicos para cubrir objetos, actividades o propósitos que están autorizados, pero son diferentes a aquellos para los cuales están previamente asignados: respecto de esta causal, sostuvo que, sin analizar la legalidad de las actuaciones realizadas por el Concejo Municipal de Acacías entorno al proceso de elección del Personero Municipal, el nombramiento transitorio de este funcionario no conlleva a que se 10 Núm. Único de radicación: 500012333000202000871 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co hayan dispuesto los dineros del pago de salarios a un propósito diferente para el que estaban previamente asignados. 11.2.2.1.
Afirmó que lo anterior encuentra sustento en que el pago de salarios del actual Personero Municipal es la consecuencia inmediata del ejercicio del cargo. 11.2.2.2. Destacó que el Consejo de Estado ha señalado que ante la ocurrencia de alguna situación que impida la elección del personero en los términos de la ley, es procedente nombrar a una persona que ocupe ese cargo de forma temporal por un periodo máximo de tres (3) meses; no obstante, en el caso sub examine, no es posible desconocer que el Concejo Municipal de Acacías (Departamento del Meta) se encontraba en imposibilidad de llevar a cabo el proceso de selección, en el marco del Decreto 1083 de 2015, debido a la pandemia. 11.2.2.3.
Consideró que, además, el Concejo Municipal, para efectos de prorrogar la elección del personero, atendió los mandatos del artículo 14 del Decreto 491 de 2020 y que esa norma no era aplicable para la elección del personero municipal; sin embargo, adujo que no puede pasarse por alto que ante la situación de emergencia sanitaria era evidente que esa Corporación se encontraba imposibilitada para iniciar el proceso contractual y, además, la Escuela Superior de Administración Pública, hasta octubre de 2020, concluyó los trámites pertinentes para llevar a cabo la convocatoria pública. 11.2.2.4.
Concluyó indicando que no se modificó el destino de los dineros asignados al pago de salarios de personero municipal. 11.2.3. Cuando se utilizan los dineros públicos para cubrir objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la Ley o el reglamento: respecto de esta causal, reiteró que los dineros públicos fueron destinados para el pago de los salarios por el ejercicio del cargo de Personero Municipal, lo cual, se encuentra autorizado constitucional y legalmente. 11.2.4.
Cuando se utilizan los dineros públicos para costear materias innecesarias o injustificadas: respecto de esta causal, señaló que constitucional y legalmente es deber de los concejos municipales elegir personeros municipales, los cuales tiene como finalidad la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta de quienes 11 Núm. Único de radicación: 500012333000202000871 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desempeñan funciones públicas; por lo tanto, en su criterio, es evidente que los dineros destinados para el pago de los salarios por el ejercicio del cargo de personero municipal, no se enmarca en una materia innecesaria o injustificada dentro de la entidad territorial. 11.2.5.
Cuando la destinación de los dineros públicos tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros y cuando la destinación de los dineros públicos tiene la finalidad de derivar un beneficio, no necesariamente económico, en su favor o en el de terceros: respecto de esta causal consideró que la elección del Personero Municipal de forma provisional o transitoria no se produjo por el capricho de los concejales y que las actuaciones desplegadas por el Concejo Municipal propendieron por garantizar la participación de todos aquellos interesados en formar parte del proceso atípico, lo cual, permite colegir que los Concejales no buscaban un interés particular, económico o de otra índole para sí o para terceras personas. 11.2.5.1.
Además, advirtió que no podía catalogarse la prórroga de elección provisional de personero como una intención de mantener en el cargo a una persona particular, con el objeto de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros o de derivar un beneficio, en su favor o en el de terceros, pues: i) previo a la finalización de los tres (3) meses, el Presidente del Concejo solicitó al entonces Personero, certificar si dentro de la planta de personal existía personal en carrera administrativa con el perfil para asumir el cargo de Personero, pero, se obtuvo una respuesta negativa; ii) el proceso de selección de Personero Municipal se “[…] vio truncado […]” por causas ajenas a los Concejales electos para el periodo 2020-2023, en atención a que ellos no fueron quienes suscribieron el contrato con Solución Planificada Grupo Empresarial Solidario, la cual fue investigada por la falta de idoneidad para surtir el proceso de selección de Personero Municipal, lo que conllevó a su suspensión y posterior revocatoria; y iii) el Concejo Municipal de Acacías (Departamento del Meta) ha solicitado en varias ocasiones el acompañamiento para realizar el proceso de elección de Personero Municipal y solicitó propuestas a varias universidades. 11.3.
En lo que concierne a la compulsa de copias al Consejo Superior de la Judicatura, para que se estudie la posible falta disciplinaria del abogado de los solicitantes por las afirmaciones que realizó dentro del presente caso, la Sala no accedió a esta petición, toda vez que su actuar corresponde al derecho que le 12 Núm. Único de radicación: 500012333000202000871 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co asiste de representar los intereses de los ciudadanos que le confirieron el mandato, quienes, a su vez, obran en ejercicio del control político que les otorga la Constitución Política.
El recurso de apelación presentado por los solicitantes 12. Los solicitantes, a través de apoderado, presentaron recurso de apelación contra la sentencia proferida, en primera instancia, con el objeto de que se revoque dicha providencia y, en su lugar, se decrete la pérdida de investidura de los concejales, con fundamento en los siguientes argumentos: 12.1.
Sostuvo que se configuró la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos, en la medida que, a su juicio, los concejales: i) utilizaron los dineros públicos para cubrir objetos, actividades o propósitos que están autorizados, pero son diferentes a aquellos para los cuales están previamente asignados y ii) porque la destinación de los dineros públicos tuvo la finalidad de derivar un beneficio, no necesariamente económico, a favor del Personero Municipal elegido de forma provisional y transitoria. 12.2.
Para el efecto, indicó que el Tribunal no tuvo en cuenta que el Concejo Municipal no podía revocar directamente el proceso de elección de Personero Municipal, toda vez que las irregularidades en el trámite de este solo generan nulidad del acto de elección por las causales previstas en la normativa vigente. 12.3. Destacó que los actos administrativos de carácter general son revocables por la administración, mientras que los actos administrativos de carácter particular y concreto pueden ser revocados únicamente con el consentimiento expreso del destinatario de la decisión y, en esa medida, destacó que el Concejo Municipal de Acacias, el 3 de enero de 2020, realizó entrevista a varios aspirantes al cargo de Personero Municipal en el marco del concurso de méritos y se publicaron los resultados de la entrevista, por medio de la Resolución núm. 02 del 06 de enero de 2019.
En este contexto, en su criterio, para poder revocar directamente la convocatoria, se requería la autorización de los aspirantes al cargo de Personero Municipal, lo cual no ocurrió. 13 Núm. Único de radicación: 500012333000202000871 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12.4.
Sostuvo que está probado que el Concejo Municipal de Acacías, una vez finalizó las pruebas del concurso de méritos para elegir Personero Municipal, usurpó las funciones de la jurisdicción contenciosa administrativa al suspender los efectos de la Resolución núm. 112 de 2019, con fundamento en una recomendación de la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa. 12.5.
Insistió que los concejales incurrieron en la “[…] utilización ilegal […]” de una norma para nombrar provisionalmente al Personero Municipal, por lo tanto, los salarios percibidos configuran una indebida destinación de recursos públicos que favorece de manera directa a un tercero; y que ellos eran conscientes de la ilegalidad del nombramiento referido pues algunos concejales solicitaron que se revocara la proposición que dio lugar a la prórroga del mismo. 12.6.
Por último, sostuvo que el nombramiento del Personero Municipal en encargo se dio indefinidamente el 21 de mayo de 2020, lo cual es contrario a los lineamientos previstos en el ordenamiento jurídico. Traslado del recurso de apelación 13. Surtido el traslado del recurso de apelación, los concejales se opusieron al recurso de apelación toda vez que, a su juicio, la sentencia se ajusta a derecho.
Además, reiteraron los argumentos de la contestación de la demanda. 14. Los solicitantes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad procesal. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 15. Para efectos metodológicos de la decisión, la Sala procederá al estudio de: i) la competencia de la Sala; ii) el problema jurídico; iii) la calificación habilitante; iv) el marco normativo y desarrollos jurisprudenciales del medio de control de pérdida de investidura; v) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos; vi) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la elección de personeros municipales; vii) el análisis del caso concreto; y viii) las conclusiones. 14 Núm. Único de radicación: 500012333000202000871 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Competencia de la Sala 16.
Vistos: i) el parágrafo 2.° del artículo 48 de la Ley 617, sobre perdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales; ii) la Ley 1881, en especial su artículo 22, sobre la aplicación de esa normativa a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados; iii) el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019; y iv) el artículo 150 de la Ley 1437, sobre competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia: la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto. 16.1.
Agotados los trámites inherentes al recurso de apelación de que trata este asunto y sin que se observe vicio o causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir el caso sub lite. Asimismo, la Sala limitará su pronunciamiento a los argumentos planteados en el recurso de apelación presentado por los solicitantes porque dichos argumentos definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia. 16.2.
Vistos los artículos 3286 y 3207 de la Ley 1564, la Sala procederá a pronunciarse únicamente en relación con los argumentos o reparos formulados por la apelante. Problema Jurídico 17. Corresponde a la Sala determinar, con fundamento en el recurso de apelación interpuesto por los solicitantes, si los concejales incurrieron o no en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 4.° del artículo 48 de la Ley 617, consistente en la indebida destinación de dineros públicos, al suspender y posteriormente revocar el concurso de méritos para elegir personero municipal de Acacías y nombrar provisionalmente a un personero municipal. 18.
En ese sentido, se analizará si se cumplen los supuestos del elemento objetivo y, en caso de encontrarlo configurado, se estudiará el elemento subjetivo, con el 6 “[…]
ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […]” 7 “[…]ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. […]” 15 Núm. Único de radicación: 500012333000202000871 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co objeto de establecer si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida en primera instancia La calificación habilitante 19.
Vistos los artículos 5, literal “b”, y 22 de la Ley 1881, la Sala considera que se encuentra probada la calidad de concejales para el periodo 2020-2023 de los señores Jhonny Andrés Basto Hernández, Farley Carvajal Rey, Wilmer Orlando Carvajal Olaya, Zulma Yolima Díaz Díaz, José Jair Echeverry Ospina, Jhonny Stevenson Giraldo Aragón, Orlando Granados Acevedo, Arnold Mauricio Pinilla Triana, Héctor Reyes Rativa, Luis Carlos Richar Rodríguez Cortés y Gildardo Santos Chaparro, según consta en las copias de los formularios E-26CON expedidos por los Miembros de la Comisión Escrutadora en relación con las elecciones realizadas el día antes mencionado y en los documentos que certifican la toma de posesión de los respectivos cargos. 20.
En ese orden de ideas, la investidura de los concejales señalados supra se tiene por cierta en la medida en que los documentos anteriormente indicados constituyen prueba de dicha calidad y su condición no fue cuestionada durante el proceso ni en el recurso de apelación, lo cual los hace sujeto pasivo del medio de control de pérdida de investidura.
Marco normativo y desarrollos jurisprudenciales del medio de control de pérdida de investidura Marco normativo 21. Vistos los artículos 1848 de la Constitución Política; 1439 de la Ley 1437 y las leyes 136, y 617 1881 y 2003, en especial, el artículo 1 de la Ley 1881. 8 Constitución Política. Artículo 184. La pérdida de la investidura será decretada por el Consejo de Estado de acuerdo con la ley y en un término no mayor de veinte días hábiles, contados a partir de la fecha de la solicitud formulada por la mesa directiva de la cámara correspondiente o por cualquier ciudadano. 9 Ley 1437 de 2011.
Artículo 143. Pérdida de Investidura. A solicitud de la Mesa Directiva de la Cámara correspondiente o de cualquier ciudadano y por las causas establecidas en la Constitución, se podrá demandar la pérdida de investidura de congresistas. Igualmente, la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental, del Concejo Municipal, o de la junta administradora local, así como cualquier ciudadano, podrá pedir la pérdida de investidura de diputados, concejales y ediles. 16 Núm. Único de radicación: 500012333000202000871 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Desarrollos jurisprudenciales 22.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación ha considerado que la pérdida de investidura es una acción pública que da origen a un proceso de carácter jurisdiccional y sancionatorio10 de propósito ético, con consecuencias políticas, que tiene por objeto el estudio de la conducta de los miembros de corporaciones públicas de elección popular y como consecuencia la pérdida de parte de los derechos políticos; y que tiene por fundamento la protección y la preservación del principio de representación y de la dignidad en el ejercicio del cargo que confiere el voto popular. 23.
El fundamento de este proceso sancionatorio es preservar la dignidad del cargo público de elección popular a través del control que ejercen los ciudadanos sobre sus representantes cuando estos incurran en conductas contrarias al buen servicio, al interés general o a la dignidad que ostentan. Se trata de conductas que comportan la defraudación del principio de representación. 24.
La Sala Plena11 puso de presente que, atendiendo la especial naturaleza de la pérdida de investidura, esta acción tiene las siguientes características: i) constituye un juicio de responsabilidad que conlleva la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional que castiga la transgresión al código de conducta que los miembros de las corporaciones públicas de elección popular deben observar atendiendo la naturaleza representativa de la investidura que ostenta; ii) es una sanción de carácter jurisdiccional porque la competencia para decretarla es atribuida exclusivamente al Consejo de Estado; iii) la pérdida de investidura es la sanción más grave que puede imponerse a una persona que ha sido elegida en una corporación pública de elección popular porque implica la separación inmediata de las funciones que venía ejerciendo como integrante de esa corporación y, por expresa disposición de la propia Constitución Política, la inhabilidad permanente para serlo de nuevo en el futuro; iv) los procesos de pérdida de investidura limitan o reducen algunos derechos fundamentales previstos en la Constitución como el de ser elegido. 10 Sentencia de 27 de septiembre de 2016, proferida en el proceso con radicación número (SU) 11001-03- 15-000- 2014-03886-00, Consejero Ponente Alberto Yepes Barreiro. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo;
Sentencia de 29 de agosto de 2017, Expediente: 110010315000201601700-00(PI), M.P. Milton Chaves García. 17 Núm. Único de radicación: 500012333000202000871 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25. En esa misma orientación, la Corte Constitucional12 consideró que la pérdida de investidura es una acción pública de carácter sancionatorio prevista en la Constitución y la ley, que tiene como finalidad castigar a los miembros de las corporaciones públicas que incurran en conductas consideradas reprochables por ser incompatibles con la dignidad del cargo que ostentan. 26.
En el proceso de pérdida de investidura se deben aplicar las garantías constitucionales del debido proceso, conforme lo consideró la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 23 de marzo de 201013. En ese orden, las conductas sancionables deben estar plenamente determinadas en la Constitución Política o en la ley con el objeto de excluir cualquier tipo de arbitrariedad en la aplicación de los supuestos fácticos y normativos que realice el juez, quien deberá estar siempre sometido al espectro conductual fijado por la literalidad de la prohibición o circunstancia causante de la pérdida de investidura, lo cual constituye una materialización del principio de interpretación restrictiva. 27.
Asimismo, es importante resaltar que, por las particularidades del proceso de pérdida de investidura y, en especial, a su carácter sancionador, en él se debe dar plena aplicación de las garantías constitucionales del debido proceso, en particular, en cuanto se refiere a la observancia de, entre otros, los principios pro homine, in dubio pro reo, y de legalidad. 28.
Es de importancia resaltar que el juicio de responsabilidad que se realiza en el marco de la pérdida de investidura no puede ser considerado de ninguna manera como un juicio de responsabilidad objetiva; por el contrario, conforme con la jurisprudencia de las altas cortes14, una vez verificada la configuración del elemento objetivo, se debe proceder al estudio del elemento subjetivo15. 29.
En suma, el estudio de cada caso se debe realizar teniendo en cuenta que la pérdida de investidura es un juicio de carácter sancionatorio, lo cual implica que el juez debe realizar un análisis integral de la responsabilidad bajo una estricta aplicación de los principios que gobiernan el debido proceso, en especial, entre otros, el de favorabilidad, y, con fundamento en ello, determinar si la conducta se 12 Sentencia SU-426 de 2016, Magistrada Ponente Gloria Stella Ortíz Delgado. 13 Número único de radicación 110010315000200900198-00(PI). 14 Corte Constitucional, Sentencia SU 424 de 2016. 15 En criterio de la Corte Constitucional “[…] atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión […]”. 18 Núm. Único de radicación: 500012333000202000871 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co subsume en el supuesto fáctico de la norma que establece como consecuencia jurídica la pérdida de la investidura y si se configura o no el elemento subjetivo16.
Marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos 30. Vistos el numeral 3.° del artículo 55 de la Ley 136, sobre pérdida de la investidura de concejal; y el numeral 4.º del artículo 48 de la Ley 617, “[…] [l]os […] concejales municipales y distritales […] perderán su investidura: […] [p]or indebida destinación de dineros públicos […]” (Destacado fuera de texto). 31.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado17, mediante sentencia de 6 de mayo de 2014, en relación con la causal de pérdida de investidura de congresistas por indebida destinación de dineros públicos, aplicable al caso de los concejales, consideró lo siguiente: “[…] Esta norma, como sucede con las demás causales de pérdida de investidura, tampoco describen la conducta.
No obstante, la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado ha delimitado los presupuestos para que se configure. En este sentido, como su denominación lo indica, se realiza cuando un congresista destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos.
Bien puede utilizarlos o dirigirlos a actividades o propósitos no autorizados; o a aquéllos que estando autorizados no correspondan a la finalidad asignada; o a cometidos prohibidos, entre otros. En estos términos, la Sala Plena, en sentencia del 7 de junio de 201218, señaló que aunque la causal no está definida en el ordenamiento jurídico, se configura cuando la destinación de los dineros públicos no corresponde a los fines estatales preestablecidos por la Constitución, la ley o el reglamento: “La causal de indebida destinación de dineros públicos no está definida en la Constitución ni en las normas legales que rigen el ejercicio de la acción de pérdida de investidura.
Es, entonces, pertinente consignar el sentido y alcance con que esta Corporación le ha definido. La causal de indebida destinación de dineros públicos se configura cuando el concejal destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos.” Respecto a los elementos constitutivos […] la Sala Plena, en sentencia del 6 de marzo de 200319 también señaló: “ ‘Por consiguiente, el elemento tipificador de la 16 La Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU 424 de 2016, precisó que el juez de este proceso sancionatorio debe determinar: i) si se configura la causal y ii) si a pesar de que ésta aparezca acreditada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa. 17 CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO, Bogotá D.C., seis (6) de mayo de dos mil catorce (2014), Radicación número: 11001-03-15-000-2013-00865-00(PI), Actor: CARLOS MARIO ISAZA SERRANO, Demandado: ROY LEONARDO BARRERAS MONTEALEGRE 18 Rad. 2010-00352, C.P. María Claudia Rojas Lasso. 19 Rad. 2002-1007, C.P. Olga Inés Navarrete Barrero. 19 Núm. Único de radicación: 500012333000202000871 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co causal de pérdida de investidura en referencia, está en el hecho de que el congresista, en su condición de servidor público, que lo es (art. 123 de la Constitución), con su conducta funcional, al ejercer las competencias de las que ha sido revestido, traiciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o cuando aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas, etc. ‘En los eventos como los antes indicados, la conducta del congresista bien puede ser delictiva o no, ajustada o no a un procedimiento legal de ordenación del gasto o de contratación, pero, su finalidad es otra muy distinta a la señalada en la Constitución, la ley o los reglamentos’ ”.
De allí que, para que la causal se configure es necesario que el Congresista, en su condición de servidor público, distorsione o cambie el cometido estatal consagrado en la Constitución, la Ley o el Reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o que estando autorizados sean diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o haya destinado o utilizado los recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas; o perseguido la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros; o hubiere pretendido derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas.
En este orden, no es necesario que el sujeto activo de la causal ostente la condición de nominador u ordenador del gasto, basta con que deba respetar, defender y cuidar el patrimonio público, toda vez que es imperativo cuidar los bienes del Estado para evitar su menoscabo. En este sentido, la Sala Plena ha señalado que la causal comporta dos elementos: i) la conducta y ii) el fin.
La Sentencia del 1 de noviembre de 200520 señaló: “Para la configuración de la causal de indebida destinación de dineros públicos prevista en el num. 4º del artículo 183 de la Constitución Política (reproducida en el numeral 4º del artículo 298 de la Ley 5ª de 1992) se destacan o requieren dos elementos como son la conducta y el fin.” En el primero –como se exige para las demás causales por las que se puede demandar la pérdida de investidura- es necesario, que el sujeto activo que la agota ostente la calidad de Congresista y precisamente que en esa condición ejerza competencias para las que fue investido.
El segundo elemento, consiste en el fin de la conducta, es decir que al ejercer las competencias propias de su investidura: i) cambie o distorsione los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento al destinar los recursos públicos a materias, actividades o propósitos no autorizados, o a aquéllos que autorizados son diferentes a los que se encuentran asignados; ii) aplique tales dineros a objetos prohibidos, no necesarios o injustificados; iii) obtenga un incremento patrimonial para sí o a favor de terceros, o iv) pretenda derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceras personas, etc […]” (Destacado fuera de texto). 20 Rad. 2004-01673, C.P. Tarsicio Cáceres Toro. 20 Núm. Único de radicación: 500012333000202000871 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32.
Asimismo, esta Sección21, siguiendo los planteamientos de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, ha expresado, frente a la configuración de esta causal de pérdida de investidura, lo siguiente: “[…] La causal de indebida destinación de dineros públicos no se encuentra definida en la Constitución ni en las normas legales que regulan el ejercicio de la acción de pérdida de investidura.
No obstante, la jurisprudencia de esta Corporación se ha referido en distintas oportunidades al sentido y alcance que esta causal tiene. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en sentencia 30 de mayo de 2000 (Expediente núm. AC-9877, Consejero ponente doctor Germán Rodríguez Villamizar), se pronunció sobre los alcances del concepto de indebida destinación de dineros públicos, señalando que el elemento tipificador de esta causal de pérdida de investidura “está en el hecho de que el Congresista, en su condición de servidor público, con su conducta funcional al ejercer las competencias de las que ha sido revestido, traiciona, cambia o distorsiona los fines o cometidos estatales, preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o cuando aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas”.
Esta postura ha sido objeto de múltiples reiteraciones por la misma Sala Plena de lo Contencioso Administrativo22 y también por la Sección Primera del Consejo de Estado, entre otras, en sentencias de 1º de julio de 2004 (Expediente núm. 2003- 00194, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), 9 de noviembre de 2006 (Expediente núm. 2005-01133, Consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade), 16 de julio de 2009 (Expediente núm. 2008-00700, Consejera ponente doctora Martha Sofía Sanz Tobón) 14 de diciembre de 2009 (Expediente núm. 2009-00012 (Expediente núm. 2009-00012, Consejero ponente doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), 3 de noviembre de 2011 (Expediente núm. 2011-00009, Consejera ponente María Elizabeth García González) y 1º de agosto de 2013 (Expediente núm. 2012-00151, Consejera ponente María Elizabeth García González) […]”. 33.
En suma de todo lo anterior, se puede concluir lo siguiente: 33.1. Que la indebida destinación de dineros públicos es una norma abierta porque la normativa Constitucional y legal no establece el alcance de la causal ni detalla un catálogo de conductas específicas que la configuran, lo cual atiende a la finalidad de la causal, cual es: censurar cualquier uso de los dineros públicos para fines no previstos, distintos, prohibidos o no autorizados por la Constitución Política, las leyes o el reglamento, porque con ello traiciona, cambia o distorsiona 21 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA, Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil catorce (2014), Radicación número: 63001-23-33-000-2013-00148-01(PI), Actor: JESUS ANTONI OBANDO ROA, Demandado: CESAR LONDOÑO VILLEGAS Y OTRO, Referencia: APELACION SENTENCIA – PERDIDA DE INVESTIDURA. 22 En sentencias de 20 de junio de 2000 (Expediente núm. 9876); de 6 de marzo de 2001 (Expediente núm. AC-11854) y de 17 de julio de 2001 (Expediente núm. 0063-01). 21 Núm. Único de radicación: 500012333000202000871 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los fines y cometidos estatales preestablecidos en la normativa que regula el gasto23. 33.2.
Si bien la indebida destinación de dineros públicos se puede configurar a través de la transgresión de tipos penales, “[…] dada la autonomía e independencia existente entre las acciones de pérdida de investidura y penal, las conductas que materializan la indebida destinación de dineros públicos configuran la causal de pérdida de investidura sin que necesariamente deban estar tipificadas como delitos […]”24. 33.3.
Para efectos de la causal de pérdida de investidura, la expresión “dinero público” se debe entender como aquellos recursos públicos que administra el Estado. 33.4. La configuración objetiva de la causal de pérdida de investidura sub examine requiere la prueba de tres elementos, a saber: i) que se ostente la condición de miembro de corporación pública de elección popular; ii) que se esté frente a dineros públicos y iii) que los dineros públicos sean indebidamente destinados. 34.
La indebida destinación de dineros públicos se configura en los siguientes casos: 34.1. Cuando el miembro de la corporación pública de elección popular destina los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados. 34.2. Cuando el miembro de la corporación pública de elección popular los destina a objetos, actividades o propósitos autorizados, pero diferentes a los cuales esos dineros se encuentran asignados. 23 Ver Consejo de Estado, Sala Veintisiete Especial de Decisión de Pérdida de Investidura; sentencia de 3 de diciembre de 2019; proceso identificado con el número único de radicación 110010315000201900771-00 C.P. doctora Rocío Araújo Oñate.
Sentencia del 6 de mayo de 2014, consejero ponente: Enrique Gil Botero, expediente: 11001-03-15-000-2013-00865-00. Sentencia del 28 de marzo de 2017. MP. Rafael Francisco Suárez Vargas. Expediente 11001-03-15-000-2015-00111-00 (PI). 24 Ver Consejo de Estado, Sala Veintisiete Especial de Decisión de Pérdida de Investidura; sentencia de 3 de diciembre de 2019; proceso identificado con el número único de radicación 110010315000201900771-00 C.P. doctora Rocío Araújo Oñate.
En dicha providencia se citan las sentencias: Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 19 de octubre de 1994. MP. Juan de Dios Montes. Expediente AC-2102. Sentencia del 30 de julio de 2002. MP Jesús María Lemos Bustamante, expediente: 11001-03-15-000-2001-0248-01 y concluye que la autonomía entre las acciones penal y de pérdida de investidura es congruente con lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-319 del 14 de julio de 1994, mediante la cual se declaró la inexequibilidad del parágrafo segundo del artículo 296 de la Ley 5 de 1992, que condicionaba la procedencia de la acción de pérdida de investidura de los miembros del Congreso por indebida destinación de dineros públicos o tráfico de influencias, a la existencia previa de sentencia penal condenatoria. 22 Núm. Único de radicación: 500012333000202000871 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34.3.
Cuando el miembro de la corporación pública de elección popular aplica los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento. 34.4. Cuando el miembro de la corporación pública de elección popular aplica los dineros públicos a materias innecesarias o injustificadas. 34.5.
Cuando la destinación tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros. 34.6. Cuando la destinación tiene la finalidad de derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceros. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la elección de personeros municipales 35. Vistos: i) el inciso 3.° del artículo 126 de la Constitución Política que indica que “[…] salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección […]” y ii) el numeral 8.° del artículo 323 ibidem, que dispone que corresponde a los Concejos “[…] 8.
Elegir Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta determine […]” 36. Visto el artículo 170 de la Ley 13625, sobre elección, dispone lo siguiente “[…]
ARTÍCULO 170. ELECCIÓN. Los Concejos Municipales o distritales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su periodo constitucional, previo concurso público de méritos de conformidad con la ley vigente. Los personeros así elegidos, iniciarán su periodo el primero de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero del cuarto año. Para ser elegido personero municipal se requiere: En los municipios de categorías especial, primera y segunda títulos de abogado y de postgrado.
En los municipios de tercera, cuarta y quinta categorías, título de abogado. En las demás categorías podrán participar en el concurso egresados de facultades de derecho, sin embargo, 25 Artículo modificado por el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012 23 Núm. Único de radicación: 500012333000202000871 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en la calificación del concurso se dará prelación al título de abogado.
Para optar al título de abogado, los egresados de las facultades de Derecho, podrán prestar el servicio de práctica jurídica (judicatura) en las personerías municipales o distritales, previa designación que deberá hacer el respectivo decano. Igualmente, para optar al título profesional de carreras afines a la Administración Pública, se podrá realizar en las personerías municipales o distritales prácticas profesionales o laborales previa designación de su respectivo decano […]” 37.
De lo anterior se colige que la elección de los personeros municipales se realizará para un período institucional de 4 años, el cual iniciará el 1º de marzo siguiente a su designación y terminará el último día de febrero del cuarto año. Asimismo, se dispone que el concejo elegirá dentro de los 10 primeros días de haber iniciado su período constitucional, previo a la realización de un concurso público y abierto de méritos. 38.
Ahora bien, de una lectura de las normas que posteriormente desarrollaron la reforma introducida en el año 2012, específicamente de lo contenido en el Decreto 2485 del 2014, el cual fue posteriormente recogido por el Decreto 1083 de 26 de mayo de 201526, se tiene que, para el ejercicio de la referida función electoral, los concejos municipales deben atender los siguientes parámetros que fijan la estructura básica del concurso de méritos para la elección del funcionario: Criterio / Etapa Contenido Fundamento normativo Competencia para el desarrollo de cada una de las etapas Los concejos municipales o distritales efectuarán los trámites pertinentes para el concurso, que podrá efectuarse a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal.
Inciso 2º, artículo 2.2.27.1. Se debe suscribir por la mesa directiva, previa autorización de la plenaria. Es la norma reguladora del concurso y vincula a todos los intervinientes en el mismo. La convocatoria deberá contener, por lo menos, la siguiente información: fecha de fijación; denominación, código y grado; salario; lugar de trabajo; lugar, fecha y hora de inscripciones; fecha de 26 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública. 24 Núm. Único de radicación: 500012333000202000871 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Convocatoria publicación de lista de admitidos y no admitidos; trámite de reclamaciones y recursos procedentes; fecha, hora y lugar de la prueba de conocimientos; pruebas que se aplicarán, indicando el carácter de la prueba, el puntaje mínimo aprobatorio y el valor dentro del concurso; fecha de publicación de los resultados del concurso; los requisitos para el desempeño del cargo, que en ningún caso podrán ser diferentes a los establecidos en la Ley 1551 de 2012; y funciones y condiciones adicionales que se consideren pertinentes para el proceso Literal a), artículo 2.2.27.2 Reclutamiento Esta etapa tiene como objetivo atraer e inscribir el mayor número de aspirantes que reúna los requisitos para el desempeño del empleo objeto del concurso.
Literal b), artículo 2.2.27.2 Pruebas El proceso público de méritos para la elección del personero deberá comprender la aplicación de las siguientes pruebas: 1. Prueba de conocimientos académicos, la cual tendrá el valor que se fije en la convocatoria, que no podrá ser inferior al 60% respecto del total del concurso. 2.
Prueba que evalúe las competencias laborales. 3. Valoración de los estudios y experiencia que sobrepasen los requisitos del empleo, la cual tendrá el valor que se fije en la convocatoria. 4. Entrevista, la cual tendrá un valor no superior del 10%, sobre un total de valoración del concurso. Literal c), artículo 2.2.27.2 Lista de elegibles Con los resultados de las pruebas el concejo municipal o distrital elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles, con la cual se cubrirá la vacante del empleo de personero con la persona que ocupe el primer puesto de la lista.
Artículo 2.2.27.4 39. La Corte Constitucional, en la sentencia C- 105 de 201327, determinó que los 27 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 25 Núm. Único de radicación: 500012333000202000871 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co concejos municipales, como órganos de elección, tienen la competencia exclusiva y excluyente para la determinación de los lineamientos generales de la forma en que se adelantarán las etapas y parámetros mínimos del concurso de méritos antes descritos siendo responsables de su dirección en todo momento, lo cual se concreta con la suscripción y posterior publicación de la correspondiente convocatoria. 40.
A pesar de ello, se reconoció que ante las dificultades que dicha labor puede conllevar, es posible que dichas entidades acudan a “terceras instancias” que presten su apoyo logístico en la realización de una o todas las etapas del proceso meritocrático. Así las cosas, esta última posibilidad permite acudir al apoyo logístico y técnico de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal. 41.
Por último, de conformidad con el artículo 172 de la Ley 136 sobre la falta absoluta del personero “[…] el Concejo procederá en forma inmediata a realizar una nueva elección para el periodo restante […]”, Asimismo, para las faltas temporales, dispone “[…] Las faltas temporales del personero serán suplidas por el funcionario de la personería que le siga en jerarquía siempre que reúna las mismas calidades del personero.
En caso contrario, lo designará el Concejo y si la corporación no estuviere reunida, lo designará el alcalde. En todo caso, deberán acreditar las calidades exigidas en la presente Ley […]”. Análisis del caso concreto 42. Vistos el marco normativo y de conformidad con los desarrollos jurisprudenciales expuestos en la parte considerativa de esta sentencia: la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto.
Análisis de los supuestos del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos en el caso concreto Que se ostente la condición de miembro de corporación pública de elección popular 26 Núm. Único de radicación: 500012333000202000871 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 43.
Conforme lo indicado en el acápite denominado “[…] la calificación habilitante […]” se encuentra probado que los señores Jhonny Andrés Basto Hernández, Farley Carvajal Rey, Wilmer Orlando Carvajal Olaya, Zulma Yolima Díaz Díaz, José Jair Echeverry Ospina, Jhonny Stevenson Giraldo Aragón, Orlando Granados Acevedo, Arnold Mauricio Pinilla Triana, Héctor Reyes Rativa, Luis Carlos Richar Rodríguez Cortés y Gildardo Santos Chaparro han tenido la calidad de Concejales del Municipio de Acacías (Departamento del Meta) para el periodo 2020-2023, de acuerdo con el resultado de las elecciones que se llevaron a cabo el día 27 de octubre de 2019, según consta en las copias de los formularios E- 26CON expedidos por los Miembros de la Comisión Escrutadora en relación con las elecciones realizadas el día antes mencionado, tomando posesión de los cargos.
En consecuencia, se encuentra probado el primer supuesto del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura en el caso sub examine. Que se esté frente a dineros públicos 44. De conformidad con el artículo 177 de la Ley 136, sobre salarios, prestaciones y seguros “[…] los salarios y prestaciones de los personeros, como empleados de los municipios, se pagarán con cargo al presupuesto del municipio […]”.
En esa medida, los dineros destinados para dicho reconocimiento son dineros públicos y, en consecuencia, se encuentra probado el segundo supuesto del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura sub examine. Que los dineros públicos sean indebidamente destinados 45. Los solicitantes indicaron que el Tribunal no tuvo en cuenta que el Concejo Municipal no podía revocar directamente el proceso de elección de Personero Municipal, toda vez que las irregularidades en el trámite de este solo generan nulidad del acto de elección por las causales previstas en la normativa vigente. 46.
Indicaron que los concejales incurrieron en la “[…] utilización ilegal […]” de una norma para nombrar provisionalmente al Personero Municipal y prorrogar dicho nombramiento, por lo tanto, los salarios percibidos configuran una indebida destinación de recursos públicos que favorece de manera directa a un tercero. 47. Sobre el particular, la Sala destaca lo siguiente: 27 Núm. Único de radicación: 500012333000202000871 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 47.1.
El Concejo Municipal de Acacias celebró el contrato núm. 17 de 2019 con Solución Planificada Grupo Empresarial Solidario con el objeto de llevar a cabo el concurso público y abierto de méritos para la elección de Personero Municipal para el periodo comprendido entre el 2020 y 2024. 47.2. El Concejo Municipal de Acacías y el representante legal de Solución Planificada Grupo Empresarial Solidario suscribieron el acta de inicio del contrato núm. 17 el 29 de octubre de 2019. 47.3.
Solución Planificada Grupo Empresarial Solidario, mediante el oficio de 2019, le remitió a la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Acacías “[…] las carpetas que contienen las hojas de vida de los aspirantes inscritos, copia de la Resolución Administrativa emitida por el Honorable Concejo Municipal de Acacías – Meta N° 112 de noviembre 05 de 2019, copia del documento de apertura de la convocatoria, listado de admitidos y no admitidos preliminar, lista de admitidos y no admitidos definitiva, guía para los aspirantes, notificación de la realización del examen a los candidatos, acta de resultados de prueba de conocimientos, acta de resultados de pruebas de competencias, acta de análisis de antecedentes, acta ponderado (sic) resultados finales y acta definitiva de resultados correspondientes a pruebas de conocimientos, competencias y análisis de antecedentes […]”. 47.4.
La Mesa Directiva del Concejo Municipal de Acacías (Departamento del Meta), mediante la Resolución núm. 112 de 5 de noviembre de 2019, reglamentó la convocatoria pública para realizar el concurso público y abierto de méritos para la elección de Personero Municipal para el periodo 2020 a 2024. Según este acto administrativo el proceso iniciaba con la publicación de la convocatoria el 6 de noviembre de 2019 y culminaba con la publicación de la lista de elegibles el 6 de enero de 202028. 47.5.
La Mesa Directiva del Concejo Municipal de Acacías (Departamento del Meta), mediante la Resolución núm. 02 de 6 de enero de 2020, publicó los resultados de las pruebas de entrevistas practicadas a los participantes del concurso para elegir al Personero Municipal por el periodo 2020 - 202429. 28 Cfr. Folios 24 a 34 29 Cfr. Folios 35 a 36 28 Núm. Único de radicación: 500012333000202000871 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 47.6.
La Procuradora Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública, mediante el oficio núm. PDFP 7, radicado en el Concejo Municipal de Acacías el 9 de enero de 202030, informó que las mesas directivas debían efectuar de forma inmediata una revisión de los procesos de selección de personeros municipales, teniendo en cuenta las presuntas irregularidades presentadas en relación con el contratista Solución Planificada Grupo Empresarial Solidario porque esa sociedad: i) acreditó experiencia entre el 2016 y 2018, pero la actividad de suministro de recursos humanos fue registrada en la Cámara de Comercio hasta el 2019; y ii) ha celebrado contratos en áreas diferentes a recursos humanos como programas de intervención química y fumigación, desinfección y control de plagas.
En este orden de ideas, la representante del Ministerio Público recomendó lo siguiente: “[…] De acuerdo a la información que antecede y a los riesgos que se han puesto de presente por la posible trasgresión de principios constitucionales y la normatividad vigente, la Procuraduría General de la Nación recomienda a los Concejos municipales revisar los procesos de elección y en el evento de probables violaciones, estudiar la posibilidad de: (i) suspender la ejecución de los convenios celebrados para los trámites del concurso, hasta tanto se verifique que se ajustan al ordenamiento jurídico, (ii) dar por terminado de mutuo acuerdo dichos convenios, y/o (iii) suspender el concurso de méritos con el fin de iniciar un nuevo proceso que cumpla los requisitos legales y reglamentarios, así como adoptar las decisiones que haya lugar […]”. 47.7.
La Procuradora Segunda Delegada para la Contratación Estatal, mediante oficio radicado el 8 de enero de 2020 en el Concejo Municipal de Acacías (Departamento del Meta), solicitó estudiar el asunto indicado supra y adoptar una decisión administrativa pertinente. Asimismo, recomendó suspender el proceso de elección de Personero Municipal y la adopción de una medida preventiva, con fundamento en el artículo 160 de la Ley 73431. 47.8.
Los concejales del Municipio de Acacías objeto de la presente solicitud, en sesión de 10 de enero de 202032, luego de escuchar un informe de la comisión conformada para analizar el proceso de selección del Personero Municipal, de acuerdo con las solicitudes del Ministerio Público, votaron a favor de las siguientes proposiciones: “[…] Luego solicita al Concejal JHONNY GIRALDO, dar lectura a las 4 proposiciones que han sido aprobadas. 30 Cfr. Folios 37 a 40 31 Cfr. Folios 41 a 57 32 Cfr. Folios 58 a 73 29 Núm. Único de radicación: 500012333000202000871 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El Concejal JOHNNY STEVENSON GIRALDO ARAGÓN, procede a dar lectura a cada una de las proposiciones así: 1.
Suspender el proceso de selección del personero Municipal del Municipio de Acacías Periodo 2020 – 2024. Dicha solicitud se soporta en lo anteriormente expuesto, resultado del análisis jurídico, técnico y de idoneidad realizado por la comisión y acogiendo la medida preventiva que indica la Procuraduría General de la Nación en oficio de fecha 058 de enero de 2020 […] como también el pronunciamiento de la procuradora delegada para la vigilancia preventiva de la función pública (sic) […]. 2.
Autorizar a la mesa directiva que realice todos los actos necesarios a fin de finalizar, liquidar y dar por terminado de manera unilateral el contrato 017 de 2019 celebrado con la empresa SOLUCIÓN PLANIFICADA GRUPO EMPRESARIAL SOLIDARIO. 3. Que una vez se suspenda el proceso de selección enunciado se solicita a la mesa directiva se acoja al pronunciamiento emitido por la procuradora delegada para la vigilancia preventiva de la función pública. 4.
Que de conformidad con las autorizaciones otorgadas a la mesa directiva, una vez revocados todos los actos administrativos que se originaron en virtud del proceso de selección del personero municipal del Municipio de Acacías periodo 2020-2024 y en atención al ARTÍCULO 2.2.27.2 del Decreto 1083 de 2015, esta comisión accidental presenta proposición para que la plenaria autorice a la mesa directiva del concejo municipal del Municipio de Acacías para que nuevamente inicie y suscriba la convocatoria para la elección de Personero Municipal periodo 2020-2024, reiterándole a la mesa directiva que debe respetar los principios y disposiciones contenidas en el Decreto 1083 de 2015 […]”. 47.9.
Teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente, la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Acacías, mediante la Resolución núm. 007 de 10 de enero de 202033, resolvió lo siguiente: “[…]
ARTÍCULO PRIMERO: Suspender a partir de la expedición de la presente resolución el Proceso de Elección del Personero Municipal del Municipio de Acacías Periodo 2020-2024.
PARÁGRAFO: La suspensión se realiza en los términos solicitados por la Procuraduría General de la Nación a través de su Delegada Segunda para la Contratación Estatal de conformidad con el artículo 160 de la Ley 734 de 2002.
ARTÍCULO SEGUNDO: La Mesa Directiva del Consejo Municipal adelantará en un plazo no superior de tres (3) meses el Procedimiento de Revocatoria de los Actos Administrativos expedidos en virtud del proceso de selección de Personero Municipal periodo 2020-2024 de conformidad con el procedimiento establecido en la ley 1474 de 2011.
ARTÍCULO TERCERO: Contra la presente resolución no procede recurso alguno.
ARTÍCULO CUARTO: Publíquese la presente resolución en la Página Web del Concejo Municipal, en la cartelera y en los medios digitales establecidos para el adelantamiento del Proceso de Selección […]”. 33 Cfr. Folios 79 a 92 30 Núm. Único de radicación: 500012333000202000871 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 47.10.
La Mesa Directiva del Concejo Municipal de Acacías, con fundamento, entre otros aspectos, en que esta fue facultada para adelantar el proceso de convocatoria de Personero Municipal, en la Resolución núm. 14 de 21 de febrero de 202034, adoptó la siguiente decisión: “[…]
ARTÍCULO PRIMERO. CONVOCATORIA. – Se convoca a los ciudadanos interesados en participar en la convocatoria para proveer de manera provisional y transitoria y por el término de tres meses el cargo de Personero Municipal de Acacías – Meta.
PARÁGRAFO: REQUISITOS Y DOCUMENTACIÓN Para ser elegido Personero del Municipio de Acacias se requiere ser abogado titulado y para su inscripción deberá allegar la siguiente documentación […].
ARTÍCULO SEGUNDO: PUNTAJE Y PONDERACIÓN a) Cumplimiento del 100% de los requisitos establecidos en el PARÁGRAFO del Artículo Primero de la presente convocatoria se asignará el 90% del total de la prueba. b) Entrevista 10% del valor de la prueba […]
ARTÍCULO TERCERO: ESTRUCTURA DEL PROCESO- La convocatoria para la elección del Personero Municipal de carácter transitorio del Municipio de Acacías – Meta tendrá las siguientes etapas: 1. Aviso de invitación y convocatoria 2. Inscripción o reclutamiento 3. Verificación de requisitos mínimos y publicación de la lista de admitidos y no admitidos 4.
Reclamaciones y respuesta a reclamaciones 5. Entrevista 6. Publicación de resultados 7. Reclamaciones y respuesta a reclamaciones 8. Elección del Personero Municipal.
ARTÍCULO CUARTO: CRONOGRAMA DEL PROCESO: En el cronograma del presente concurso se describen cada una de las etapas previstas en el presente artículo, incluyendo las reclamaciones por inadmisión y el término para resolverlas en cada caso […].
ARTÍCULO QUINTO: Designación comisión accidental para la verificación de cumplimiento de requisitos exigidos: Desígnese a los concejales: HÉCTOR REYES RATIVA, JHONNY ANDRÉS BASTO HERNÁNDEZ y JOSÉ JAIR ECHEVERRY.
ARTÍCULO SEXTO: PRINCIPIOS ORIENTADORES DEL PROCESO. – En todas sus etapas, el Concurso Público de Méritos mediante el cual será escogido el Personero Municipal de Acacias – Meta, atenderá los principios de libre concurrencia e igualdad en el ingreso, publicidad, objetividad, transparencia, especialización, imparcialidad, confiabilidad, eficacia y eficiencia. 34 Cfr. Folios 93 a 99 31 Núm. Único de radicación: 500012333000202000871 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ARTÍCULO SÉPTIMO: EMPLEO CONVOCADO:- El empleo objeto de la presente convocatoria es el de Personero Municipal de Acacías – Meta, por un periodo de tres meses contados a partir del 01 de marzo de 2020.
ARTÍCULO OCTAVO: NATURALEZA DEL CARGO.- Corresponde al empleo público de Personero Municipal, cargo de período y de nivel directivo, cuyas funciones de Ministerio Público corresponden a la guarda y promoción de los Derechos Humanos, la protección del interés público y la vigilancia y conducta de quienes desempeña funciones públicas.
ARTÍCULO NOVENO. FUNCIONES. – El Personero ejercerá en el municipio, bajo la dirección del Procurador General de la Nación, las funciones del Ministerio Público, además de las que determine la Constitución, la Ley, los Acuerdos y las siguientes: 1. Vigilar el cumplimiento de la Constitución, las Leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos a que hubiere lugar, en especial las previstas en el artículo 87 de la Constitución. 2.
Defender los intereses de la sociedad 3. Vigilar el ejercicio eficiente y diligente de las funciones administrativas municipales 4. Ejercer vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas municipales […]. 5. Intervenir eventualmente y por delegación del Procurador General de la Nación en los procesos y ante las autoridades judiciales y administrativas cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales. […] Asignación Salarial: SIETE MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS MCT ($7.964.237). […]
ARTÍCULO DÉCIMO: RECLAMACIONES.- Dentro de los términos establecidos en el cronograma de la convocatoria, los aspirantes podrán presentar reclamaciones, donde manifiesten sus motivos de inconformidad con los resultados de las pruebas.
ARTÍCULO DÉCIMO PRIMERO. Se expide la presente en la ciudad de Acacías a los 21 días del mes de Febrero de 2020 […]”. 47.11. Los miembros del Concejo Municipal de Acacías, según el Acta núm. 31 de 29 de febrero de 202035, votaron con el objeto de proceder a la elección provisional del Personero Municipal y fue elegido el señor Yan Carlos Chavarro Munévar con 10 votos a favor, quien tomó posesión en la misma sesión. 47.12.
La Mesa Directiva del Concejo Municipal de Acacías, mediante la Resolución núm. 20 de 10 de abril de 202036, resolvió lo siguiente: 35 Cfr. Folios 220 a 233. 36 Cfr. Folios 236 a 240 32 Núm. Único de radicación: 500012333000202000871 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…]
ARTÍCULO PRIMERO: Mantener la suspensión de elección de Personero Municipal del Municipio de Acacías para el período 2020-2024.
PARÁGRAFO: La continuidad de la suspensión se realiza en los términos de la medida cautelar de suspensión del proceso de elección de Personero solicitada por la Procuraduría General de la Nación de conformidad con el artículo 160 de la ley 734 de 2002 y se mantendrá hasta tanto el organismo de control o autoridad judicial solicite su levantamiento.
ARTÍCULO SEGUNDO: La Mesa Directiva del Concejo Municipal de Acacías, en un término mayor a un (1) mes, contado a partir del levantamiento de la medida de aislamiento obligatorio decretada por el Gobierno Nacional en razón al COVID -19, solicitará ante el Juez competente mediante medio de control, demanda de nulidad del proceso de elección adelantado mediante resolución 112 de 2019 expedida por el Concejo Municipal.
ARTÍCULO TERCERO: Oficiar a la Procuraduría General de la Nación y Fiscalía General de la Nación a fin de que informen al Concejo Municipal de Acacías el estado actual del proceso de investigaciones adelantadas frente al proceso de Elección del Personero Municipal de Acacías […]”. 47.13. Teniendo en cuenta todos los hechos enumerados previamente, en sesión de 18 de mayo de 2020 y que los Concejales del Municipio de Acacías objeto de la solicitud indicada supra autorizaron a la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Acacías para que revocara la Resolución núm. 112 de 2019, se expidió la Resolución núm. 25 de 19 de mayo de 2020, en los siguientes términos37: “[…] LA MESA DIRECTIVA DEL CONCEJO MUNICIPAL DE ACACÍAS – META, en uso de las facultades constitucionales y legales, en especial las contenidas en el artículo 46 del Acuerdo Municipal N° 427 de 2016 […]
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Revóquese la Resolución 112 de noviembre 5 de 2019 POR MEDIO DEL CUAL SE REGLAMENTA LA CONVOCATORIA PÚBLICA CON MIRAS DEL CONCURSO PÚBLICO Y ABIERTO DE MÉRITOS PARA LA ELECCIÓN DEL PERSONERO MUNICIPAL DE ACACÍAS – META PERIODO 2020-2024.
ARTÍCULO SEGUNDO: Los actos administrativos producto de la actuación y proceso administrativo adelantado en virtud de la resolución 112 de noviembre de 5 de 2019 objeto de la presente revocatoria quedarán sin efecto alguno a la expedición de la presente resolución.
ARTÍCULO TERCERO: Publíquese la presente Resolución en la Cartelera y Página Web del Concejo Municipal de Acacías.
ARTÍCULO CUARTO: Comuníquese de la presente decisión a la Procuraduría Providencial de Villavicencio, a la Procuradora Segunda Delegada para la Contratación Estatal y a la Procuradora Delegada para la vigilancia preventiva de la función pública. 37 Cfr. Folios 290 a 303 33 Núm. Único de radicación: 500012333000202000871 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ARTÍCULO QUINTO: Contra la presente resolución no procede recurso alguno […]”. 47.14.
El Juzgado Tercero Administrativo de Villavicencio, mediante el auto proferido el 5 de febrero de 2020 en el medio de control de nulidad identificado con el número único de radicación 2019-00339-00 rechazó la demanda interpuesta por el señor Jhonny Stivenson Giraldo, contra el Municipio de Acacías- Concejo Municipal para que se declarara la nulidad de la Resolución núm. 112 de 2019, sin que se hubiera interpuesto ningún recurso. 47.15.
El Presidente del Concejo del Municipio de Acacías, el 19 de mayo de 2020, solicitó al personero municipal nombrado provisionalmente que informara si dentro de la planta de personal existía personal en carrera administrativa que reuniera los requisitos para desempeñar el cargo de personero municipal; obteniendo una respuesta negativa. 47.16.
El nombramiento del Personero Municipal Yan Carlos Chavarro Munévar fue prorrogado y, según el Acta núm. 64 de 31 de mayo de 202038, tomó posesión del cargo ante el Concejo Municipal, “[…] hasta tanto no desaparezcan las condiciones que llevaron a la suspensión de los concursos públicos y abiertos en todo el país y se realice el respectivo concurso, se elija al personero en propiedad y tome posesión […]”. 47.17.
El Presidente del Concejo Municipal de Acacías, el 1 de junio de 2020, presentó la solicitud de oferta de servicios de elección de personero municipal a la Escuela Superior de Administración Pública. 47.18. La Escuela Superior de Administración Pública: i) el 4 de junio de 2020 dio respuesta a la solicitud, en la cual indicó que se encontraba en la etapa de planeación del nuevo proceso de acompañamiento para la selección de personeros municipales 2020-2024; sin embargo, adujo que en virtud del artículo 14 del Decreto 491 de 2020, se encontraban imposibilitados para indicar las fechas del proceso de acompañamiento; ii) La ESAP, el 2 de octubre de 2020 informó al Concejo de Acacías que se le invitaba para presentar la solicitud de 38 Cfr. Folios 336 a 371 34 Núm. Único de radicación: 500012333000202000871 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acompañamiento para la provisión del cargo de personero municipal en propiedad. 47.19.
A su vez, el Presidente del Concejo de Acacías, el 8 de octubre de 2020, le informó a la ESAP su intención de suscribir el convenio para el acompañamiento del concurso para la elección de personero 2020-2024; lo cual fue aceptado el 15 de octubre de la misma anualidad. Asimismo, la ESAP, el 6 de noviembre de 2020, informó a los concejos municipales el cronograma para realizar el acompañamiento en la selección del personero. 48.
La Sala, al analizar en conjunto las pruebas citadas supra, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, concluye que no se configura la causal de indebida destinación de dineros públicos, prevista en el numeral 4.° del artículo 48 de la Ley 617, toda vez que no se demostró que los Concejales destinaron indebidamente los recursos públicos, así: Presunta finalidad de derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceros 49.
La elección de forma provisional del señor Yan Carlos Chavarro Munévar como Personero Municipal de Acacías se produjo por la suspensión y posterior revocatoria del concurso público de méritos reglamentado mediante la Resolución núm. 112 de 2019, ocasionada por las irregularidades respecto del contratista en cargado de este concurso, lo cual se originó por la recomendación de suspender el proceso de elección de Personero Municipal y la adopción de una medida preventiva, con fundamento en el artículo 160 de la Ley 734 expedida por la Procuradora Segunda Delegada para la Contratación Estatal, mediante oficio radicado el 8 de enero de 2020. 50.
Asimismo, la elección del personero de manera provisional y transitoria se produjo por un periodo inicial de 3 meses, previo a la realización de una convocatoria y un procedimiento determinado para dicha finalidad establecida en la Resolución núm. 14 de 21 de febrero de 202039, ello para que no se interrumpiera la prestación del servicio, el cual propende por la protección de los derechos fundamentales como representante del Ministerio Público y se realizó 39 Cfr. Folios 93 a 99 35 Núm. Único de radicación: 500012333000202000871 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co respetando los principios de transparencia, publicidad y participación que enmarcan este tipo de convocatorias, en la medida que en virtud del artículo 172 de la Ley 136, dentro de la Personería Municipal no existía un servidor público de carrera administrativa que reuniera los requisitos para el ejercicio del cargo. 51.
La elección del personero provisional y transitoria inicialmente finalizaba el 31 de mayo de 2020; no obstante lo anterior, el término fue prorrogado ante la imposibilidad derivada de la emergencia sanitaria por la pandemia Covid 19 decretada por el Gobierno Nacional para la realización de los concursos públicos y contrario a lo manifestado por los recurrentes, no se produjo de manera indefinida, toda vez que conforme al acta de posesión, la prórroga se produjo “[…] hasta tanto no desaparezcan las condiciones que llevaron a la suspensión de los concursos públicos y abiertos en todo el país y se realice el respectivo concurso, se elija al personero en propiedad y tome posesión […]”. 52.
Una vez superada la anterior condición, la ESAP en el mes de octubre de 2020 inició los trámites pertinentes para la realización de acompañamiento del concurso público para la elección del personero municipal de Acacías para el periodo 2020- 2024, en los términos señalados en la normativa citada supra. 53. En suma, la Sala concuerda con el Tribunal Administrativo del Meta al señalar que no se encuentra un beneficio en favor del señor Yan Carlos Chavarro Munevar, en la medida que: 53.1.
El proceso de selección se vio afectado por causas ajenas al actuar de los concejales objeto de la presente solicitud de pérdida de investidura, toda vez que no suscribieron el contrato con la empresa Solución Planificada Grupo Empresarial Solidario- Solución Planificada GES, la cual resultó inmersa en investigaciones por falta de idoneidad, conllevando a la suspensión y posterior revocatoria de la Resolución núm. 112 de 2019. 53.2.
Los Concejales realizaron las gestiones ante la ESAP para la realización del nuevo concurso de méritos para la elección de personero en propiedad, una vez superadas las restricciones derivadas de la emergencia sanitaria decretada por el Gobierno Nacional por la pandemia Covid 19. 36 Núm. Único de radicación: 500012333000202000871 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 53.3.
Ante la falta de servidores públicos en la planta de personal que reuniera los requisitos para ejercer el cargo, los concejales optaron por realizar una convocatoria que atendiera las etapas de selección que se ajustara a las circunstancias del caso; es decir, la elección en forma provisional no fue al capricho de los concejales, sino derivado de criterios establecidos, garantizando los principios que rigen la función administrativa.
Presunta destinación de dineros a objetos o propósitos autorizados pero diferentes a los cuales esos dineros se encontraban asignados 54. Ahora, en virtud de los artículos 1.°, 25 y 53 de la Constitución Política y 177 de la Ley 136, una vez el Personero Municipal nombrado en forma provisional y transitoria tomó posesión de su cargo y empezó a ejercer sus funciones, tenía derecho a una remuneración; por lo que no le asiste razón al recurrente cuando afirma que se destinaron dineros a objetos o propósitos autorizados pero diferentes a los cuales esos dineros se encontraban asignados, puesto que sí estaban destinados al pago de salarios y tuvieron como fuente la prestación del servicio, en la medida que, se reitera, el pago del salario y prestaciones sociales del Personero Municipal eran obligatorios y necesarios, sin que obre prueba en el expediente de que el presupuesto para el pago de salarios y prestaciones sociales del Personero Municipal, por disposiciones de los Concejales, fuera modificado con el objeto de destinarlo a otro propósito. 55.
Es decir, que en los anteriores términos tampoco se produjo la indebida destinación de recursos de manera indirecta, dado que, con su actuación, no distorsionaron las finalidades del gasto, que es uno de los presupuestos que se requieren para que se configure la causal de pérdida de investidura, pues se destinó precisamente a reconocer el servicio prestado. 56.
De igual forma, no se advierte que se hayan utilizado instrumentos para cambiar la destinación de dineros públicos, verbigracia, en asuntos de contratación pública, anticipos, autorizaciones, cesión de tiquetes aéreos, entre otros eventos, en los cuales la jurisprudencia ha aceptado que los miembros de 37 Núm. Único de radicación: 500012333000202000871 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co corporaciones públicas incurren en esta causal de manera indirecta40, pues nada evidencia que el pago se haya hecho sin que se tuviera el derecho a percibirlo. 57.
Ahora, frente al argumento consistente a la presunta ilegalidad del acto administrativo mediante el cual se revocó la Resolución núm. 112 de 2019 que inicialmente reglamentaba el concurso, del nombramiento provisional y transitoria y de la prórroga del Personero Municipal de Acacías, es preciso indicar que los citados argumentos no corresponden al objeto de estudio de la pérdida de investidura. 58.
En efecto, en el caso sub examine, los requisitos para el nombramiento del Personero Municipal, para que proceda la revocatoria directa de un acto administrativo que reconoce derechos a un particular y la prórroga del nombramiento no están relacionados directa e inescindiblemente con la indebida destinación de dineros públicos, sino con presuntos vicios como la falta de competencia o la infracción de normas en que debería fundarse el proceso de selección y del propio acto de elección del servidor público, los cuales deben ser estudiados en el marco de los medios de control respectivos. 59.
En este estado del estudio, la Sala precisa que la ilegalidad de un acto administrativo de convocatoria a un concurso público o de nombramiento y prórroga no conlleva, per se, a una indebida destinación de los recursos públicos asignados al pago de los salarios y prestaciones sociales correspondientes, toda vez que, por regla general, los referidos pagos se realizan con base en la partida presupuestal del municipio y con fundamento en el acto administrativo de nombramiento que goza de presunción de legalidad, mientras no hayan sido anulado por el juez competente. 60.
En atención a todo lo expuesto y teniendo en cuenta que, conforme se indicó supra, no se encuentra probado el elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura alegada, esta Sala considera que no es necesario realizar el estudio del elemento subjetivo. 40 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera.
Sentencia del 6 de septiembre de 2018. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicación nro. 7001 23 33 000 2018 00019 01 (PI). 38 Núm. Único de radicación: 500012333000202000871 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Conclusiones de la Sala 61. En suma, la Sala considera que en el caso objeto de estudio no se probó que los concejales incurrieron en una indebida destinación de recursos públicos durante el trámite de la elección de Personero Municipal de Acacías y la suspensión del concurso de méritos correspondiente.
En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia proferida, en primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 2 de diciembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR a la Secretaría que, una vez en firme esta sentencia, DEVUELVA el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Presidente (Firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado Firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado