Radicado: 11001-03-24-000-2021-00559-00 Actor: William Esteban Gómez Molina 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001-03-24-000-2021-00559-00 Demandante: WILLIAM ESTEBAN GÓMEZ MOLINA Demandado: NACIÓN – PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Y MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL RESUELVE RECURSO DE SÚPLICA Por no haber obtenido la mayoría de los votos el proyecto presentado por el Consejero de Estado Hernando Sánchez Sánchez, la Sala procede a resolver el recurso de súplica1 interpuesto por la parte actora en contra del auto proferido el 13 de octubre de 2023 por la Consejera de Estado Nubia Margoth Peña Garzón, mediante el cual se rechazó la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1.1. El señor William Esteban Gómez Molina, actuando en nombre propio, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad, pretendiendo que declare la nulidad parcial del Decreto núm. 780 de 6 de mayo de 2016, “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social”, expedido por el Presidente de la República y el Ministro de Salud y Protección Social. 1 Ingresado al despacho el 19 de febrero de 2024.

Visto en el índice 49 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2021 00559 00. Radicado: 11001-03-24-000-2021-00559-00 Actor: William Esteban Gómez Molina 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La parte actora, en escrito separado, solicitó “el decreto y practica de medida cautelar previa” de suspensión provisional de las disposiciones demandadas. 1.2.

El expediente fue asignado por acta de reparto del 22 de octubre de 20212 al despacho de la Consejera de Estado Nubia Margoth Peña Garzón, quien por auto del 12 de noviembre de 20213 inadmitió la demanda para que la parte actora acreditara el envío por medio electrónico de la demanda con los correspondientes anexos, acorde con lo previsto por el numeral 8 del artículo 162 del CPACA.

Para el efecto, concedió el término de diez días. 1.3. Por memorial radicado el 17 de noviembre de 20214, la parte actora interpuso recurso de reposición en contra de la precitada decisión, en el que indicó que “la demanda debió ser admitida porque, contrario a lo señalado por el despacho, la excepción a la regla de enviar copia de la demanda y sus anexos a los demandados es completamente válida y aplicable en el sentido de que se configura cuando con la presentación de la demanda se acompaña de solicitud de medidas cautelares, a las cuales se les denomina previas no porque se deban tramitar extraprocesalmente, sino porque se apela a que sean resueltas antes de dictar sentencia de fondo”. 1.4.

Por auto del 14 de enero de 20225, el despacho de conocimiento resolvió no reponer el proveído del 12 de noviembre de 2021 con fundamento en que “la solicitud de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo no es una medida cautelar de naturaleza previa, pues no se solicita con anterioridad a la presentación de la demanda, sino 2 Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2021 00559 00. 3 Visto en el índice 4 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2021 00559 00. 4 Visto en el índice 9 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2021 00559 00. 5 Visto en el índice 15 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2021 00559 00.

Radicado: 11001-03-24-000-2021-00559-00 Actor: William Esteban Gómez Molina 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que es concomitante con la misma, razón esta para que no se decrete antes de la notificación del auto admisorio, excepto cuando se cumple el requisito de urgencia establecido en el artículo 234 del CPACA”.

Sostuvo que “las medidas cautelares de naturaleza previa son aquellas que se solicitan con anterioridad a la radicación de la demanda y se decretan antes de la notificación del auto admisorio, pues pretenden salvaguardar un derecho o bien jurídico tutelado que puede verse afectado a raíz del conocimiento del proceso por la parte accionada, lo cual no ocurrió en este caso”. 1.5.

Por escrito radicado el 20 de enero de 20226, la parte actora sostuvo que interponía “recurso de súplica contra auto que no repone auto que inadmite demanda”. 1.6. El expediente ingresó el 14 de febrero de 20227 al despacho del Consejero de Estado Hernando Sánchez Sánchez para resolver el precitado recurso de súplica, quien por auto del 1 de septiembre de 2023 lo declaró improcedente y ordenó remitir el proceso al despacho de la consejera de conocimiento8. 1.7.

La decisión recurrida9 Corresponde al auto proferido el 13 de octubre de 2023 que rechazó la demandada presentada por el actor. La anterior decisión se fundamentó en que la parte actora no la corrigió en los términos establecidos en los autos proferidos el 12 de noviembre de 2021 y el 14 de enero de 2022. Precisó que “la parte actora no hizo 6 Visto en el índice 20 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2021 00559 00. 7 Visto en el índice 24 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2021 00559 00. 8 Visto en el índice 28 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2021 00559 00. 9 Visto en el índice 35 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2021 00559 00.

Radicado: 11001-03-24-000-2021-00559-00 Actor: William Esteban Gómez Molina 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co manifestación alguna durante el término que transcurrió entre el 11 de septiembre de 2023, fecha en la que se notificó por estado el auto que resolvió el recurso de súplica, y el 2 de octubre de este año”10. 1.8.

El recurso de súplica11 La parte actora interpuso recurso de súplica contra el auto proferido el 13 de octubre de 2023 y, para ello, sostuvo que “las razones para impugnar la decisión de rechazar la demanda son las mismas que ya se expusieron en el recurso de súplica previamente interpuesto dentro de este mismo proceso el 20 de enero de este año, en contra de la decisión emitida el 28 de enero de 2022 (sic), que no revocó la determinación inicial de no admitir la demanda”.

Al respecto, se advierte que los argumentos expuestos en el memorial presentado el 20 de enero de 2023 radican en que el actor estima que “no se pude confundir la expresión “medidas cautelares previas” usada en la norma precitada [numeral 8 del artículo 162 del CPACA] con la exigencia de tramitar la solicitud y el decreto de una medida cautelar en una etapa anterior a la radicación de la demanda.

Lo que sí establece la norma, en cita, es la posibilidad del demandante para presentar la demanda y la solicitud de decreto y práctica de medidas cautelares en forma concomitante por ser esa oportunidad la de uso más común en los trámites que se surten ante la jurisdicción”. Agregó que “la presente demanda debe ser admitida porque, contrario a las consideraciones hechas por el despacho, la excepción a la regla de enviar copia de la demanda y sus anexos a los demandados es completamente válida y aplicable dentro del trámite del presente proceso, ya que la misma se configuró cuando al presentar la demanda esta se acompañó de la solicitud de una medida cautelar, la cual se denomina 10 Ibidem. 11 Visto en el índice 39 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2021 00559 00.

Radicado: 11001-03-24-000-2021-00559-00 Actor: William Esteban Gómez Molina 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co previa no porque el numeral 8° del artículo 162 exija que se deba tramitar extra-procesalmente, sino porque se apela a que sea resuelta antes de que se torne nugatorio el objeto del proceso, lo cual puede concretarse tenga el accionado conocimiento o no del mismo”. 1.9.

Del recurso interpuesto se corrió traslado del 3 al 7 de noviembre de 202312. 1.10. El expediente ingresó al despacho del Consejero de Estado Hernando Sánchez Sánchez el 14 de noviembre de 202313 y comoquiera que el proyecto presentado para discusión de la Sala del 1 de febrero de 2024 no obtuvo la mayoría requerida para su aprobación, por auto del 5 de febrero de 2024 se ordenó que fuera remitido al despacho del consejero que seguía en turno. II.

CONSIDERACIONES La Sala, para resolver el asunto, se pronunciará sobre la (i) competencia; (ii) procedencia del recurso de súplica y (iii) el caso concreto. 2.1. Competencia La Sala es competente para resolver el recurso de súplica con fundamento en lo señalado por el literal c) del numeral segundo del artículo 125 del CPACA. 2.2.

Procedencia del recurso de súplica En este caso, es procedente interponer recurso de súplica contra el auto proferido en única instancia el 13 de octubre de 2023 mediante el cual se 12 Visto en el índice 43 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2021 00559 00. 13 Visto en el índice 44 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2021 00559 00.

Radicado: 11001-03-24-000-2021-00559-00 Actor: William Esteban Gómez Molina 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co rechazó la demanda, lo anterior, acorde con lo previsto por el numeral 2 del artículo 246 del CPACA, en concordancia con el numeral 1 del artículo 243 ibidem. Adicionalmente, se advierte que el recurso de súplica fue presentado en oportunidad14, dado que, se radicó el 24 de octubre de 202315 y el auto que rechazó la demanda fue proferido el 13 de octubre de 2023, comunicado vía correo electrónico el 24 de octubre de 202316 y notificado por estado el 26 de octubre de 202317. 2.3.

Caso concreto En el asunto bajo examen, por auto del 13 de octubre de 2023, el despacho de conocimiento rechazó la demanda por no haber sido subsanada en los términos solicitados en el auto que la inadmitió. A su turno, la parte actora interpuso recurso de súplica contra el precitado auto y, para ello, alegó que no había lugar a exigirle que enviara por medio electrónico copia de la demanda y los correspondientes anexos porque presentó solicitud de medida cautelar previa de suspensión provisional de las disposiciones acusadas.

La Sala advierte que no le asiste razón a la parte actora en los argumentos expuestos en el recurso de súplica, por cuanto la jurisprudencia de esta Sección18 ha señalado que la medida cautelar de suspensión provisional 14 El literal c) del artículo 246 del CPACA establece que: “Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición”. 15 Visto en el índice 39 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2021 00559 00. 16 Visto en el índice 37 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2021 00559 00. 17 Visto en el índice 38 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0324 000 2021 00559 00. 18 Consejo de Estado, Sección Primera, auto de 13 de febrero de 2023, expediente: 11001-03-24-000-2021-00493-00, C.P. Oswaldo Giraldo López y auto de 1 de junio de 2023, expediente: 25000-23-41-000-2023-00166-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Radicado: 11001-03-24-000-2021-00559-00 Actor: William Esteban Gómez Molina 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de los actos administrativos no es de aquellas consideradas como previas y, por tanto, la presentación de dicha solicitud no exime a la parte actora de dar cumplimiento al requisito previsto en el numeral 8 del artículo 162 del CPACA, consistente en acreditar el envío por medio electrónico de la copia de la demanda y sus anexos a la parte demandada.

Específicamente, la Sala19 en providencia del 1 de junio de 2023 se pronunció sobre si era procedente exigir el requisito previsto en el numeral 8 del artículo 162 del CPACA cuando se solicita una medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la disposición atacada. Sobre este asunto, se indicó: “[…] 17. Para efectos de resolver el primer punto de la impugnación, la Sala pone de presente que el numeral 8º del artículo 162 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, dispone que el demandante al presentar la demanda deberá enviar simultáneamente por medio electrónico copia de ella y de sus anexos a los demandados y, que, igual proceder, debe hacerse con el escrito de subsanación de la misma, salvo que se soliciten medidas cautelares previas o se desconozca el lugar donde recibirá notificaciones el demandado. 18.

Ahora bien, cabe poner de relieve que conforme con la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado, la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos no es de aquellas consideradas como previas y que, por tanto, la presentación de dicha cautela no exime a las partes de dar cumplimiento al requisito de que trata el numeral 8º del artículo 162 CPACA. 19.

En los siguientes términos se ha pronunciado la jurisprudencia de la Sección frente a dicho aspecto: “[…] El numeral 8º del artículo 162 del CPACA estableció un nuevo deber para la parte demandante consistente en enviar simultáneamente con la presentación de la demanda, copia de esta y sus anexos, o en su defecto de la subsanación, a la entidad o entidades demandadas; lo anterior, siempre que con la demanda no se soliciten medidas cautelares previas o se desconozca la dirección física o virtual del extremo pasivo.

Sobre las medidas cautelares en el proceso contencioso de conformidad con el artículo 230 del CPACA, se tiene que pueden ser «preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda». Asimismo, establece el artículo 233 ibidem, sobre la oportunidad para solicitarlas que «la medida cautelar podrá ser 19 Auto de 1 de junio de 2023, expediente: 25000-23-41-000-2023-00166-01, Demandante: Liceo Alfredo Nobel S.A.S., demandado: Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Educación de Bogotá, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Radicado: 11001-03-24-000-2021-00559-00 Actor: William Esteban Gómez Molina 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso».

Bajo tal premisa, y de acuerdo con la manera en que ha sido concebido por el Legislador, entiende el Despacho que la medida previa es aquella que busca precaver el proceso de acciones del demandado que pongan en riesgo el objeto del litigio y la efectividad de la sentencia. Es decir, son aquellas sobre las cuales el Juez debe pronunciarse antes de enterar al demandado de la acción que se ha instaurado en su contra, pues en caso contrario pondría en peligro el objeto del litigio y la efectividad de la sentencia. Tal consideración encuentra fundamento en el fin que buscan las demás medidas definidas en el artículo 229 ibidem.

(…) En este orden de ideas, estudiado el recurso advierte el Despacho que las razones expuestas por el demandante no son de recibo, por cuanto la medida cautelar de suspensión provisional del acto demandado no tiene la condición de previa, en la medida en que no exige para el caso concreto pronunciamiento del Despacho previo a la notificación de la demanda para precaver el proceso y la sentencia de la conducta del demandado, conforme lo explicado en precedencia; asimismo, que acoger una interpretación como la que propone el demandante, esto es, que cualquier medida solicitada antes de la sentencia tiene la condición de previa, haría nugatoria la exigencia del envío simultáneo de la demanda y sus anexos a la contraparte, aun cuando la medida cautelar deprecada sea improcedente, dejando sin utilidad la norma que prevé dicho requisito; todo lo anterior aunado a que el trámite de la solicitada (suspensión provisional), se da de manera simultánea a la admisión, con su traslado en auto separado, como lo impone el artículo 233 del CPACA20 […] 20.

Descendiendo al caso de autos, la Sala advierte que el argumento del demandante para no acatar la orden de enviar copia de la demanda y de sus anexos a la entidad accionada se encuentra asociado a que solicitó medidas cautelares previas y, por consiguiente, no era su obligación cumplir con dicho requisito. 21. De la revisión del plenario se observa que la única medida cautelar solicitada en el caso de la referencia es la suspensión provisional de los actos acusados, cautela que, como se anotó anteriormente, no reúne la condición de ser previa y, por ende, no exime al aquí demandante del deber legal impuesto en el numeral 2° del artículo 162 y de la orden contenida en el auto inadmisorio de la demanda; de allí que, al no haberse acatado este requisito de la demanda, esta no fue subsanada en debida forma […]” 20 Cita original.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de 13 de febrero de 2023. Expediente: 11001-03-24-000-2021-00493- 00. C.P. Oswaldo Giraldo López. Asimismo, ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de 9 de abril de 2021. Expediente: 11001-03-24-000-2020-00489-00.

C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Radicado: 11001-03-24-000-2021-00559-00 Actor: William Esteban Gómez Molina 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo anterior, la Sala reitera los argumentos expuestos para indicar que la medida cautelar previa es aquella que exige un pronunciamiento anterior a la notificación de la demanda para precaver el proceso de acciones del demandado que pongan en riesgo el objeto del litigio y la efectividad de la sentencia, situación que no se presenta tratándose de la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos y, por lo tanto, la parte actora sí tenía la carga de cumplir con el requisito previsto en el numeral 8 del artículo 162 del CPACA, habida cuenta que la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los artículos demandados presentada con la demanda no corresponde a una medida previa que la exima de cumplir con el mencionado requisito.

Por todo lo anterior, se confirmará el proveído suplicado. En mérito de lo señalado, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido el 13 de octubre de 2023 por medio del cual se rechazó la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO: En firme esta decisión, DEVUÉLVASE el expediente al despacho de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Radicado: 11001-03-24-000-2021-00559-00 Actor: William Esteban Gómez Molina 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Salva voto CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.