CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 70001-23-33-000-2015-00480-01 Nº interno: (4374-2018) Demandante: ESMERALDA LUCÍA ISSA MARTÍNEZ y otros Demandado: Municipio de Santiago de Tolú Sucre Acción: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho CPACA Temas: Accidente de trabajo presupone la vinculación laboral vigente; pensión de sobrevivientes en el marco del sistema de riesgos laborales La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia de 23 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, mediante la cual negó las súplicas de la demanda con condena en costas a la parte demandante.
ANTECEDENTES La demanda 1.1. Las pretensiones La señora Esmeralda Issa Martínez en calidad de cónyuge sobreviviente y en representación de su hijo Salim José Romero Issa y Jhon Jairo Romero Julio hijo del causante, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, concurrieron ante esta jurisdicción en procura de que se declarara la nulidad del siguiente acto administrativo con fundamento en las siguientes pretensiones: - acto administrativo de fecha seis (6) de agosto de dos mil quince (2015), expedido por la entidad territorial demandada, que negó una solicitud de reconocimiento de pensión de sobreviviente por muerte de origen laboral.
A título de restablecimiento del derecho solicitaron lo siguiente: se condene al municipio demandado el reconocimiento y pago de la pensión reclamada con ocasión del fallecimiento del señor Jairo Romero Bonilla; establecer como monto de la pensión el 75% del ingreso base de liquidación; realizar la actualización de la primera mesada pensional; ordenar el pago del retroactivo pensional (mesadas causadas) a partir del 22 de marzo de 2001 en atención a la suspensión de la prescripción para el caso de los hijos del causante y, a partir del 15 de julio de 2012 para la cónyuge sobreviviente y, condenar al municipio demandado a pagar los intereses moratorios a que haya lugar, conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Por su parte, la joven Johafana Eileen Romero Julio hija también del señor Jairo Romero Bonilla, por conducto de apoderado judicial, radicó escrito de intervención para integrar el litisconsorcio necesario por activa, a fin de que se le reconocieran sus derechos que le fueron negados por la administración municipal, al responder mediante oficio del 13 de febrero de 2014 en forma negativa la reclamación en la que pidió la pensión de sobreviviente por la muerte de su padre de origen laboral.
A título de restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento y pago retroactivo en razón de la pensión de sobreviviente. Las pretensiones de nulidad, las normas y el concepto en que funda la violación del acto administrativo acusado, son idénticas a las esgrimidas en la demanda interpuesta por la cónyuge y los otros hijos del causante.
Los hechos que fundamentan las anteriores pretensiones fueron relatados por los apoderados de la parte demandante e intervinientes como litisconsorte necesario por activa, en los siguientes términos: El causante Jairo José Romero Bonilla se desempeñó como alcalde del Municipio de Santiago de Tolú Sucre, durante el periodo del 1° de enero de 1998 hasta el 30 de noviembre de 1999, época en que dicho municipio estaba bajo el terrorismo de las autodefensas unidas de Colombia.
El alcalde durante su desempeño laboral recibió múltiples amenazas del grupo paramilitar “Héroes de los Montes de María”, con el fin de que el alcalde ordenara millonarios pagos para cumplir las cuotas económicas exigidas por dicho grupo. El 22 de marzo de 2001 el señor Jairo José Romero Bonilla fue asesinado a manos del citado grupo paramilitar, como represalia por la omisión en el pago de los contratos y cuotas exigidas por el comandante alias “Cadena”, hecho éste que fue confesado por Jairsiño Enrique Meza Mercado alias el Gato, en versión libre rendida el 6 de mayo de 2009 ante la Unidad de Justicia y Paz quien afirmó que su homicidio había sido ordenado por Rodrigo Antonio Mercado Pelufo, al manifestar que “si el señor Jairo Romero Bonilla no hubiere sido alcalde municipal de Tolú, no hubiese muerte”.
La parte activa conformada por la cónyuge sobreviviente señora Esmeralda Issa y sus hijos Salim Romero Issa y Jhon Jairo Romero Julio, el 15 de julio de 2015 radicaron ante el municipio de Santiago de Tolú Sucre, petición para el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente con ocasión de la muerte de origen laboral (profesional), de quien fuera su cónyuge y padre el ex alcalde Jairo Romero Bonilla.
El municipio demandado mediante escrito del 6 de agosto de 2015 (objeto de nulidad), respondió la petición negando el derecho reclamado con el argumento de que la muerte del ex alcalde Romero Bonilla no se podía considerar un accidente de trabajo, por lo que tal petición configuraba una acción de reparación directa más que una pensión de sobreviviente, entre otros argumentos.
Esta respuesta desconoce que los accionantes, dependían económicamente del causante. 1.2. Normas violadas y concepto de violación Fueron invocadas por la parte accionante las siguientes normativas constitucionales y legales: los artículos 46, 48 y 53 de la Carta Política; el artículo 6° del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social modificado por la Ley 712 de 2001; los artículos 49 y 91 del Decreto 1295 de 1994; el 41 del Decreto 692 de 1994; los artículos 11 y 12 de la Ley 776 de 2002; los artículos 3°, 4°, 14, 21, 46, 47, 48, 64 y 141 de la Ley 100 de 1993 y, los artículos 1° y 7° del Decreto 1068 de 1995.
Sin invocar una causal de nulidad en particular, la parte demandante considera que el acto administrativo acusado al negar la pensión de sobrevivientes reclamada, desconoció que el fallecimiento del causante, constituye un accidente de trabajo en los términos del artículo 9° del Decreto 1295 de 1994, como quiera que se trató de un hecho repentino que tuvo como relación de causalidad, el infortunio y el trabajo desempeñado, pues si no hubiera trabajado como alcalde no se habría presentado el infortunio de su deceso.
Apreció que el señor Romero Bonilla en su calidad de ex alcalde del municipio de Santiago de Tolú, estuvo expuesto a un factor de riesgo frente al grupo paramilitar “Héroes de los Montes de María”, por lo que al cumplir sus funciones desafió a las autodefensas que consumaron su muerte, luego de las retaliaciones por no haber obedecido las órdenes del comandante Rodrigo Mercado alias Cadena.
Destacó que un mismo hecho puede generar distintas responsabilidades, sin que en este caso la laboral, pueda verse afectada por cualquiera otra de tipo civil o penal, tesis ésta para desvirtuar el argumento del acto acusado según el cual, no se había configurado un accidente de trabajo, sino que la acción incoada apuntaba más a una acción de reparación directa.
Respecto de la consideración del acto demandado según la cual, se negaba la pensión reclamada porque el señor Romero Bonilla no era afiliado al sistema de riesgos laborales por hallarse separado del cargo para la fecha de su homicidio, la parte activa no está de acuerdo, porque la pensión reclamada sólo exige la muerte del afiliado (trabajador) y que se haya presentado un accidente de trabajo.
En segundo término, porque el municipio demandado confundió los términos afiliado y cotizante, por lo que una vez el señor Romero Bonilla fue afiliado al sistema ello ocurrió por una sola vez y para siempre, mientras que el cotizante es quien se mantiene activo realizando los aportes. De allí que, al haber sido afiliado el causante a una administradora de riesgos laborales, quedó incorporado al sistema de pensiones a pesar de cambiar de empleo, quedar desempleado o haber sido retirado del mismo.
El tercer argumento para pedir la nulidad del acto demandado, es el denominado por la parte activa como el vínculo laboral activo, al considerar que el accidente de trabajo no exige para su configuración que tenga que presentarse durante el tiempo de la relación laboral, sino que ocurra por causa o con ocasión del trabajo. “Es decir, la existencia de un nexo causal invisible pero que perfectamente puede acaecer durante la terminación del empleo y más allá”.
Afirmó que los reclamantes de la pensión negada, cumplen las exigencias del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, toda vez que dependían económicamente del causante y que, si el municipio demandado no reconoce y paga la prestación debida, está inmerso en el supuesto previsto en el artículo 91, literal a) numeral 1° del Decreto Ley 1295 de 1994, que prevé la sanción a la entidad territorial por el incumplimiento en la afiliación al sistema de general de riesgos profesionales.
De igual manera dice que la omisión en negar el derecho pensional, transgrede el artículo 50 del Decreto Ley 1295 de 1994 y el artículo 10 del Decreto 1771 de dicha anualidad. Señaló la parte activa que, en atención a que durante el tiempo que se retiró del servicio al señor Romero Bonilla entre el 30 de noviembre de 1999 y la fecha de su fallecimiento el 22 de marzo de 2001, existió una devaluación del dinero, se requiere de la actualización de la primera mesada pensional.
Finalmente refirió que los artículos 2541 y 2530 del Código Civil relativos a la suspensión e interrupción de la prescripción operan en el presente caso, al permitir un beneficio al hijo menor de edad hasta tanto obtenga la mayoría de edad, preceptivas que tienen aplicación en el presente caso. Contestación de la demanda Pese a que el Despacho instructor de primera instancia en el auto que admitió la demanda, dispuso la notificación personal al representante legal del municipio de Santiago de Tolú que se llevó a cabo mediante correo electrónico el 14 de abril de 2016folio 65, agotado el término procesal para dichos efectos no fue radicado memorial en defensa de los intereses de la entidad territorial.
Audiencia Inicial El 12 de septiembre de 2017 el Tribunal Administrativo de Sucre adelantó Audiencia Inicial del artículo 180 CPACA, a la que asistieron los apoderados de las partes en litigio y el delegado del Ministerio Público ante dicha corporación judicial. Señaló como fijación del litigio, determinar si los accionantes tienen derecho a que se les reconozca pensión de sobreviviente a cargo del municipio demandado, con ocasión de la muerte del señor Jairo José Romero Bonilla q.e.p.d. Igualmente señaló que, en caso de reconocerse el derecho pensional, se establecerá si tienen derecho al pago del retroactivo pensional.
Por su parte, el 26 de octubre de 2017 se adelantó audiencia de pruebas del artículo 181 CPACA, en la que se practicaron las pruebas decretadas en la audiencia inicial, entre ellas se tomaron los testimonios de los señores Alfredo Navas Patrón, Manuel Ramón Gutiérrez, Hilario Sierra, Eduardo Everts Martínez y de Jairsiño Meza Mercado alias “Gato”.
Fallo de la primera instancia Mediante sentencia de fecha 23 de marzo de 2018 el Tribunal Administrativo de Sucre, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante, con fundamento en las siguientes motivaciones. El a quo encontró acreditados los siguientes hechos: vinculación laboral del causante con el municipio demandado entre el 1° de enero de 1998 y el 29 de noviembre de 1999; el fallecimiento del ex alcalde el 22 de marzo de 2001; el grado de afinidad y parentesco de la parte activa -cónyuge e hijos- con el causante; no se acreditó la afiliación del señor Romero Bonilla a ninguna administradora de riesgos laborales durante la prestación del servicio como alcalde municipal y, que la prueba testimonial al unísono refirió que eran de público conocimiento las amenazas de que había sido objeto el señor José Romero Bonilla por su desempeño como alcalde municipal, al tiempo que afirmaron que era quien sostenía económicamente a su familia.
Señaló que el señor Jairo Romero Bonilla fue asesinado el día 22 de marzo de 2001, esto es, un año dos meses y veintidós días después de haberse desempeñado como alcalde de la entidad territorial demandada, lo que indica que el causante no tenía vínculo laboral con el municipio de Santiago de Tolú al momento del fatídico deceso, por lo que no es posible legalmente reconocer la pensión pretendida en aplicación de las normas que regulan el Sistema General de Riesgos Profesionales, ya que estas cubren un riesgo laboral vigente durante el tiempo en que se está vinculado legalmente con una entidad.
Advirtió que no existe norma jurídica que permita el suceso contrario, es decir, el reconocimiento de la prestación luego de haberse presentado la desvinculación laboral, ya que una interpretación en tal sentido, desbordaría el sistema de fuentes que orienta el ordenamiento jurídico pues el fundamento de los riesgos profesionales, es el servicio vigente con un empleador en este caso con el Estado.
Según el Tribunal Administrativo de Sucre, no se logró acreditar el vínculo laboral (pues el deceso no fue concomitante con el desempeño de las funciones como alcalde del municipio de Tolú) y, la realización del riesgo con ocasión o como consecuencia del trabajo, para que los demandantes sean beneficiarios de la prestación reclamada. En suma, para el a quo, no se probó el nexo de causalidad que en términos del accidente de trabajo se produce “por causa o con ocasión del trabajo”, según lo prevé el artículo 9° del Decreto 1295 de 1994, normatividad vigente para la época de los hechos.
Respecto del análisis de la prueba testimonial refirió que las distintas declaraciones no lograron demostrar de manera contundente, la existencia de una relación de causalidad entre el desempeño que tuvo el señor Jairo Romero como alcalde de Tolú y su posterior asesinato, pues los testigos lo que declararon sobre los móviles del asesinato fue que “muy probablemente Jairo no cumplió con algunos requerimientos o exigencias de pagar unos contratos a las autodefensas”, porque eso era lo que “se comentaba o rumoraba en el pueblo”.
Por otra parte apreció el Tribunal de primera instancia que, si bien es cierto el testigo Jairsiño Mercado dijo conocer las circunstancias que rodearon la muerte del ex alcalde por el no pago de solicitudes de dinero, lo cierto es que causa curiosidad el hecho que el grupo paramilitar lo hubiera asesinado pasados más de 15 meses de haber ejercido su cargo como alcalde municipal, por las “exigencias de pagos” que no solamente se las hacían a los alcaldes, sino también a ganaderos, comerciantes entre otros y, que ante la negativa de tales extorsiones, se le causó la muerte.
Finalmente advirtió que en ningún momento la corporación judicial desconoce que la muerte del señor Romero Bonilla ocurrió como consecuencia de la acción homicida de terceros al margen de la ley, pero dicha realidad no logró establecer el elemento de la causalidad bajo el cual se estructuró la demanda, para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por lo que al no reunirse los requisitos legales para acceder a tal prestación, tampoco habrá lugar al pago del retroactivo pensional que fue solicitado por la interviniente Johafana Romero.
Fundamentación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante El apoderado de la parte activa interpuso y sustentó recurso de apelación contra el fallo de primera instancia y solicitó su revocatoria, con fundamento en las siguientes razones: La muerte del ex alcalde municipal de Tolú señor Jairo Romero Bonilla, tuvo como origen o causa el hecho de haber desempeñado dicho cargo y, porque no cumplió las órdenes del grupo paramilitar que lo extorsionó al mando de Rodrigo Mercado Pelufo alias “Cadena”.
Calificó como “una indebida interpretación de la ley sustancial”, interpretar que los artículos 9° y 49 del Decreto 1295 de 1994 exigen como requisito para estructurar el accidente laboral, la existencia de una relación laboral vigente al momento del siniestro. Lo anterior, por cuanto el artículo 9° solo exige que el hecho repentino sobrevenga por causa o como consecuencia de la actividad laboral, sin que se requiera que el vínculo laboral se encuentre activo, mientras que el artículo 49 de la misma legislación se refiere, a la muerte del afiliado para diferenciarlo del trabajador como cotizante activo.
Ello pues el régimen de seguridad social define asume que la afiliación ocurrió cuando se incorporó al sistema el trabajador lo cual ocurre una sola vez en la vida, mientras que el cotizante -activo o inactivo-, lo es para los periodos de cese laboral, según se analizó en sentencia T-235 de 2002 y en sentencia del 14 de julio de 2009 emitida por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral.
Por tanto, resulta equivocado exigir la existencia de un vínculo laboral activo para poder demandar la existencia de un accidente laboral. Cuestionó que el Tribunal Administrativo de Sucre, no valoró los testimonios directos y de oídas con la finalidad de negar la comprobación del nexo causal entre la muerte (accidente laboral) y los riesgos que existían con ocasión de la actividad que desempeñaba el señor Jairo Romero, como alcalde municipal en la época de auge del paramilitarismo en Sucre.
El apelante transcribió las distintas declaraciones en las que destacó las afirmaciones que en su sentir, no fueron apreciadas en debida forma por el a quo, con fundamento en las cuales se acreditaron las presiones y extorsiones de las que fue objeto por los paramilitares que lo habían matado, por no haber cumplido el pago de unos contratos y cuotas exigidas cuando se desempeñó como alcalde municipal, debido a un factor externo y es que carecía de escoltas según lo declaró el señor Eduardo Evert Martínez.
A juicio del apelante, las declaraciones del señor Alfredo Navas Patrón investigado por paramilitarismo y las de Jairsiño Meza Mercado condenado por la Unidad Nacional de Justicia y Paz, fueron contundentes en señalar que la muerte de Jairo Romero fue por la omisión en el pago de contratos millonarios que le exigieron las AUC las cuales no accedió. Respecto de los testigos de oídas señores Manuel Gutiérrez, Ilario Sierra y Eduardo Evert, fueron contestes en afirmar que en el pueblo todos sabían que el alcalde, estaba amenazado y que lo habían matado por no acceder a las extorsiones de las que había sido objeto.
Afirmó el impugnante que “el tiempo que hubiese podido transcurrir entre el retiro del servicio y el asesinato, nada suma o resta, pues como se señaló no es un requisito normativo y en nada muda la real existencia del móvil del asesinato”. Finalmente censuró que el a quo hubiera inferido que la muerte de Jairo Romero Bonilla fue por extorsiones de manos de las AUC pero no por ser Alcalde del municipio de Tolú sino por otro tipo de extorsiones sin decir a cuáles se refería, “tesis que desvaloriza todo lo expresado por los testigos tanto directos como de oídas…quienes afirmaron que al terminar el periodo como alcalde fue asesinado por el (sic) pago de los contratos”. 6.
Alegatos de conclusión en segunda instancia por parte de la entidad territorial demandada El 21 de julio de 2022 la apoderada del municipio demandado, remitió vía correo electrónico memorial en el que descorrió el término de alegatos de conclusión, expresando su oposición a las pretensiones de la demanda por carecer de fundamentación fáctica, jurídica y probatoria, toda vez que el Municipio de Santiago de Tolú debe ser exonerado de toda responsabilidad y por ello, la providencia impugnada debe ser confirmada.
La anterior petición la planteó al considerar que el acto administrativo demandado no perdió su presunción de legalidad, en vista de que no les asiste a los demandantes al reconocimiento del retroactivo pensional y de la pensión de sobrevivientes, como quiera que el fallecimiento del señor Jairo Romero Bonilla acaeció el 22 de marzo del 2001, fecha en la cual ya no se desempeñaba como alcalde por lo que el vínculo administrativo con dicha entidad territorial, había cesado y con ello todas las garantías, deberes y derechos.
La parte actora no presentó alegatos de conclusión. Concepto del Ministerio Público El 8 de agosto de 2022 el Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación solicitó la confirmación de la sentencia impugnada, puesto que en estricto rigor no podría reconocerse una pensión de sobrevivientes a la parte actora con ocasión al homicidio del que fue víctima el señor Jairo Romero Bonilla, pues a la fecha del deceso no tenía un vínculo laboral vigente con el ente territorial demandado.
Lo anterior, al conceptuar que no es dable el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes pretendida, toda vez que las normas que regulan el Sistema General de Riesgos Profesionales, tienen aplicación durante el tiempo que se encuentra la persona vinculada legalmente, de allí que no se puede considerar accidente de trabajo teniendo en cuenta que esto ocurre por causa o con ocasión del trabajo que se realiza y, en este caso la vinculación con el municipio de Tolú había finalizado el 29 de noviembre de 1999 y el asesinato ocurrió el 22 de marzo de 2001, por tanto, no hay lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes pretendida.
CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el problema jurídico consiste en determinar si procede la revocatoria de la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, que negó las pretensiones de la demanda al considerar que los actores no tenían derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada ni al respectivo retroactivo pensional, por cuanto no se puede considerar accidente de trabajo el lamentable homicidio del señor Jairo Romero Bonilla q.e.p.d. cónyuge y padre de los reclamantes, debido a que ya no tenía vinculación laboral con la entidad territorial demandada.
Para desarrollar el anterior problema jurídico planteado, la Sala desarrollará el siguiente esquema metodológico: 2.1. Acto administrativo demandado; 2.2. Marco normativo y jurisprudencial de la pensión de sobrevivientes; 2.3. Hechos probados; 2.4. Resolución del caso concreto; 2.4.1. Exigencias del Sistema de Riesgos Profesionales para declarar un incidente como accidente de trabajo y, 2.4.2.
Ausencia de requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes al no haberse configurado un accidente de trabajo. 2.1. Acto administrativo demandado Corresponde al acto consignado en la respuesta que el día 6 de agosto de 2015 le dirigió a Esmeralda Issa Martínez y Jhon Jairo Romero Julio ahora demandantes, el alcalde municipal de Santiago de Tolú Sucre mediante la cual les negó la pensión de sobreviviente por muerte de origen laboral que reclamaron en sede administrativa, con fundamento en las siguientes razones.
“De conformidad con los archivos que se llevan en la entidad, se tiene que el señor JAIRO JOSÉ ROMERO BONILLA Q.E.P.D., estuvo vinculado con esta entidad en el periodo comprendido entre el 01 de enero de 1998 y el 29 de noviembre de 1999, cuando se desempeñó en este municipio como Alcalde Municipal; y nunca fue afiliado en esa fecha al Sistema de Seguridad Social, Riesgos Profesionales (…) De acuerdo con las normas respectivas, la afiliación a Riesgos Profesionales cubre las prestaciones sociales y económicas derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional que puedan ocurrir con ocasión o como consecuencia del trabajo que desarrollan y con el fin de proteger la salud de los trabajadores y atender las contingencias derivadas de las condiciones propias del trabajo.
Ahora bien la muerte violenta – homicidio sucedió casi dos años después de que el señor JAIRO JOSÉ ROMERO BONILLA, se encontrara desvinculado de esta entidad; y en tal razón en esa fecha no tenía esta Alcaldía el deber legal de cotizarle a riesgos profesionales; razón por la cual el hecho se produjo (muerte) cuando él no era servidor de esta entidad.
Valga traer a colación que un homicidio en las circunstancias descritas no puede considerarse como accidente de trabajo o enfermedad profesional. Por otro lado, las disposiciones de Derecho que trae como fundamentos en su solicitud, si bien estaban vigentes al momento de la muerte del señor Romero Bonilla, no son aplicables a este caso concreto, puesto que como se dijo este no era afiliado o no debía ser afiliado por no tener vínculo con esta entidad.
De acuerdo con lo manifestado y por no hallar fundamento fáctico ni jurídico para proceder en este caso a reconocer pensión de sobreviviente; no se accederá a ello. Se tiene que ha estructurado su petición con argumentos que configurarían la responsabilidad estatal; mas no con los adecuados y pertinentes para reconocimiento de pensión de sobreviviente; además estas razones serían las idóneas para otra vía procesal (que en todo caso estaría caduca), más no por esta.” (subrayas fuera de texto) Es preciso advertir que en la demanda de intervención de parte radicada el 17 de enero de 2017 por Johafana Eileen Romero Julio hija del causante Jairo Romero Bonilla, afirmó que demandaba la nulidad del escrito del 13 de febrero de 2014 mediante el cual el municipio de Santiago de Tolú, le negó la pensión de sobreviviente por la muerte de origen laboral de su padre y el pago del respectivo retroactivo pensional.
No obstante, revisado en su integridad el expediente, no fue allegada la citada respuesta del 13 de febrero de 20104, de tal manera que en el sub judice apenas se tiene como demandado el oficio que contiene la respuesta del alcalde del municipio de Santiago de Tolú del 06 de agosto de 2015 transcrita en precedencia. 2.2. Marco legal y jurisprudencial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes Ha sido criterio jurisprudencial reiterado que la pensión de sobrevivientes fue prevista para atender la contingencia derivada de la muerte de una persona, con el objetivo principal de suplir la ausencia económica que daba el afiliado al grupo familiar y de forma evitar un cambio sustancial en las condiciones de subsistencia de las personas beneficiarias de la prestación. La Corte Constitucional en diversas oportunidades se ha referido a la pensión de sobrevivientes; en las que ha destacado que su creación tiene por objeto principal proteger a la familia y los derechos fundamentales de quienes compartían de manera cercana su vida con el causante, y que entran a soportar las cargas económicas, ante la muerte del pensionado, de quien dependía el sustento familiar.
Dijo la Corte, en la sentencia T-701 de 22 de agosto de 2006: “La Corte ya había advertido en reiteradas ocasiones que la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad evitar “que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección” y, por tanto, “busca impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento.”.
Es así como el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, reguló el derecho a la pensión de sobrevivientes, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1.
Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) <Literal INEXEQUIBLE por la sentencia C-556 de 2009> b) <Literal INEXEQUIBLE por la sentencia C-556 de 2009> PARÁGRAFO 1o.
Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.
El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.” Por su parte, el artículo 47 ibídem, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, establece los beneficiarios del derecho a la pensión de sobrevivientes, teniendo en cuenta el siguiente orden: “Artículo 47.
Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.
La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente serán la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; (…).” (negritas fuera de texto) La Corte Constitucional mediante sentencia C-336 del 16 de abril de 2008 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, respecto a las expresiones “compañera o compañero permanente”, del artículo 47 transcrito, fueron declaradas exequibles bajo el “entendido que también son beneficiarias de la pensión de sobrevivientes las parejas permanentes del mismo sexo cuya condición sea acreditada en los términos señalados en la sentencia C-521 de 2007 para las parejas heterosexuales”, al considerar que “no aparece justificación alguna que autorice un trato discriminatorio en virtud del cual las personas que conforman parejas homosexuales no puedan acceder a la pensión de sobrevivientes en las mismas condiciones que lo hacen quienes integran parejas heterosexuales”.
Siendo así, resulta evidente que jurídicamente para que una persona pueda acceder a la pensión de sobrevivientes o a la sustitución pensional de quien en vida fue su pareja del mismo sexo, resultan extensivas las exigencias previstas para los compañeros o compañeras permanentes homosexuales que voluntariamente decidieron vivir en pareja. Ahora bien, de la normatividad transcrita, se observa que para acceder a la pensión de sobrevivientes, para los casos del compañero permanente, la Ley 100 de 1993 exige: i) Si a la fecha de fallecimiento del causante, el cónyuge o compañero o compañera permanente tiene más de 30 años de edad, la pensión se le concederá en forma vitalicia. Si es menor de esa edad y no procrearon hijos con el causante, será temporal la pensión, es decir, se le concede por 20 años y de esa pensión se descuenta la cotización para su propia pensión; y, ii) En caso de muerte del pensionado, se requiere que el cónyuge o compañera o compañero permanente, acredite que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y que haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte.
Por otro lado, con el objeto de demostrar la convivencia marital, se advierte que, por regla general, la prueba idónea es una declaración jurada extra proceso del requirente y una de un tercero, donde conste la convivencia y su término de duración, conforme así lo ha dispuesto la Corte Constitucional mediante sentencia T-921 de 2010. Sin embargo, la ley no establece los requisitos ni los restringe, y según lo dicho por, de acuerdo con una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, se permite cierta libertad probatoria para demostrar la convivencia, siempre que se verifique la idoneidad en cada caso concreto.
La compañera o compañero permanente supérstite interesado en la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional, en forma vitalicia, deberá acreditar que a la fecha del fallecimiento del causante tenía treinta (30) o más años de edad, e hizo vida marital hasta su muerte, cuya convivencia no podrá ser inferior a cinco (5) años continuos anteriores al deceso. 2.3.
Hechos probados Al expediente fue allegada la siguiente prueba documental y testimonial: 2.3.1. certificaciones de fecha 7 de mayo y 27 de noviembre de 2015 expedidas por el Fiscal 10 delegado ante el Tribunal de la Dirección Nacional de Justicia Transicional, en las cuales acreditó que la señora Esmeralda Issa Martínez aparece en la carpeta N° 125844 por el delito de homicidio del señor Jairo José Romero Bonilla y, que el postulado Jairsiño Enrique Meza Mercado alias el gato en versión libre confesó su participación en los hechos. 2.3.2. comunicación dirigida al alcalde del municipio de Santiago de Tolú suscrita por los ahora demandantes, en la que le solicitaron el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de origen laboral (profesional). 2.3.3. certificación expedida el 17 de septiembre de 2012 por Recursos Humanos y Físicos de la Alcaldía municipal de Santiago de Tolú, en que consignó: “el finado JAIRO ROMERO BONILLA (Q.E.P.D.), quien en vida se identificó con la cédula de ciudadanía número 73.100.572, se desempeñó como alcalde de este Municipio, elegido por voto popular durante el tiempo comprendido del primero (1°) de enero del año 1998, al treinta (30) de noviembre del año 1999 …”. 2.3.4.
Registro Civil de Defunción indicativo serial 03701820 según el cual el señor Jairo José Romero Bonilla falleció el 22 de marzo de 2001 en el municipio de Santiago de Tolú. 2.3.5. Registro de matrimonios 3220160 que certificó la celebración del sacramento el día 27 de diciembre de 1997, llevado a cabo entre Jairo José Romero Bonilla y Esmeralda Lucía Issa Martínez.
Pao entre el 27 de diciembre de 1997 y el 22 de marzo de 2001 hay 3 años, 9 meses y 5 días, ósea que no se habían cumplido los 5 años de convivencia con anterioridad a la muerte del causante, quien además no estaba pensionado y no se conoce de su afiliación al sistema de seguridad social. 2.3.6. copia de las cédulas de ciudadanía de los señores Esmeralda Lucía Issa Martínez y Jhon Jairo Romero, de los registros civiles de nacimiento de Salim José Romero Issa y de Jhon Jairo Romero Julio y la cédula de ciudadanía de este último, como hijos del causante. 2.3.7. declaraciones extra proceso rendidas el 13 de julio de 2015 ante el Notario Único de Santiago de Tolú por los señores Hilario Sierra González y Manuel Ramón Gutiérrez Hernández, quienes afirmaron que les constaba que la señora Esmeralda Issa fue esposa del finado Jairo José Romero Bonilla ex alcalde de Tolú y que dependía económicamente de él lo mismo que sus hijos. 2.3.8. certificación académica expedida el 10 de octubre de 2015 por la rectora del Instituto Freinet de Tolú que acredita que Jhon Jairo Romero Julio se encuentra matriculado para el año lectivo 2015 y que cursa el grado 11. 2.3.9. certificación fechada 28 de julio de 2015 expedida por la Oficina de Recursos Humanos y Físicos del ente municipal demandado, que consignó “…que el señor Jairo José Romero Bonilla durante el periodo comprendido entre el 01 de enero de 1998 al 30 de noviembre de 1999, fue afiliado a riesgos profesionales laborales, en su calidad de alcalde, mediante alguna ARL … que revisados los archivos de gestión y documentales de esa época y a la fecha, no se encontró documento alguno que evidenciara la referenciada afiliación del finado ni de ningún otro funcionario”. 2.3.10. comunicación del 06 de agosto de 2015 dirigida a Esmeralda Issa Martínez y Jhon Jairo Romero Julio suscrita por el alcalde municipal de Santiago de Tolú, Sucre, mediante la cual les respondió la solicitud de pensión de sobreviviente por muerte de origen laboral, negando la prestación deprecada (acto administrativo demandado). 2.3.11. artículo periodístico en El Universal del 23 de marzo de 2001 sobre la muerte de Jairo Romero Bonilla. 2.3.12.
Liquidación de las prestaciones económicas que pretenden sean reconocidas y pagadas a la parte actora, por los últimos tres años. 2.3.13. primera reforma de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por Esmeralda Issa Martínez y otro contra el municipio de Santiago de Tolú, presentada el 17 de mayo de 2016 en la que solicitó la práctica de pruebas. 2.3.14. segunda reforma de la demanda radicada el 22 de julio de 2016 por la parte activa. 2.3.15 Auto del 13 de septiembre de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo de Sucre mediante el cual admitió como reforma a la demanda el escrito visible a folios 70-90. 2.3.16.
Auto del 14 de diciembre de 2016 emitido por el Tribunal Administrativo de Sucre a través del cual no accedió a la solicitud de nulidad presentada por la parte actora, contra el auto del 13 de septiembre de 2016. 2.3.17. demanda de intervención de parte radicada el 17 de enero de 2017 por Johafana Eileen Romero Julio en la cual demandó la nulidad del escrito del 13 de febrero de 2014 mediante el cual el municipio de Santiago de Tolú, le negó la pensión de sobreviviente por la muerte de origen laboral de su padre (este acto no fue aportado por la demandante). 2.3.18. documentos aportados por la accionante tales como registro civil de nacimiento indicativo serial 21323600 según el cual nació el 3 de julio de 1991; acta de grado N° 006 del 22 de agosto de 2013 que acredita que Johafana Romero Julio obtuvo el título de Enfermero de la Universidad del Sinú; diploma de Enfermero y certificación de estudios en Maestría en Salud Pública que cursa Johafana Romero Julio en la Universidad de Sucre. 2.3.19.
Audiencia de Pruebas llevada a cabo el día 26 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Sucre, en la que se escucharon las declaraciones de los señores: Alfredo José Navas Patrón, Manuel Ramón Gutiérrez Hernández, Hilario Sierra González, Eduardo Eliécer Everts Martínez y Jairsiño Enrique Meza Mercado. Las cuales tenían como objetivo escuchar lo que a cada uno de ellos les constaba sobre los hechos de la demanda y en especial, sobre la dependencia económica que tenían los demandantes respecto del señor Jairo Mendoza Martínez. 2.3.20 certificación expedida por el INPEC el 24 de mayo de 2018 en la que consignó: “Informamos al Despacho que el señor YAIRSIÑO MEZA MERCADO, identificado con la cédula de ciudadanía N° xxx, no está recluido ni bajo la vigilancia de este establecimiento ya que se encuentra en BAJA por libertad de autoridad a partir del 01/08/2017”. 2.4.
Resolución del caso concreto Ocupa la atención de la Sala dirimir el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la señora Esmeralda Issa Martínez y por Salim José Romero Issa y Jhon Jairo Romero Julio, en su condición cónyuge sobreviviente y de hijos, de quien en vida se llamó Jairo Enrique Romero Bonilla por una parte, quienes demandaron la nulidad de la decisión consignada en el oficio del 6 de agosto de 2015 suscrito por el alcalde del municipio de Santiago de Tolú, que les negó la pensión de sobreviviente a la que dicen tener derecho con ocasión del fallecimiento del señor Jairo José Romero Bonilla q.e.p.d..
Por la otra, sería del caso pronunciarse respecto de la demanda de intervención instaurada y admitida como litisconsorte necesario por activa de la señora Johafana Eileen Romero Julio también hija del causante, quien pidió la nulidad del oficio del 13 de febrero de 2014 expedido por el alcalde del mismo ente territorial demandado, a través de la cual dice le negó el pago del retroactivo pensional, si no fuera porque no fue allegado al plenario dicho acto administrativo, falencia inadvertida por la primera instancia que en todo caso no fue objeto de pronunciamiento ni de discrepancia por parte de los accionantes.
Siendo así, ante la carencia de este segundo acto administrativo objeto de nulidad –oficio del 13 de febrero de 2014-, el presente control de legalidad se limitará a verificar si los argumentos esgrimidos por los demandantes resultan suficientes para desvirtuar la presunción de legalidad de la comunicación del 06 de agosto de 2015, expedida por el Alcalde Municipal de Santiago de Tolú Sucre que les negó la pensión de sobreviviente reclamada por los accionantes.
Tanto en sede administrativa como ahora en la judicial, los demandantes consideran que son merecedores de la pensión de sobreviviente con ocasión del fallecimiento del señor Jairo Romero Bonilla q.e.p.d., por cuanto tal hecho tuvo origen o causa por su desempeño como alcalde del municipio de Santiago de Tolú, de allí que en su criterio se está ante un accidente de trabajo.
Analizado el contenido del acto administrativo demandado transcrito en el acápite 2.1. ut supra, les fue negado a los ahora accionantes el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, por las siguientes razones: i) porque la muerte violenta del causante sucedió cuando ya no fungía sus funciones como alcalde del municipio de Santiago de Tolú, por lo que para dicha fecha no estaba amparado por el sistema de riesgos profesionales; ii) el fallecimiento del señor Jairo Romero no puede considerarse como un accidente de trabajo o enfermedad profesional; iii) el causante no era afiliado al sistema de riesgos profesionales, como quiera que no tenía vínculo laboral con la entidad territorial demandada y, iv) no se halla fundamento fáctico ni jurídico para proceder en este caso a reconocer la pensión de sobreviviente.
Por su parte, el Tribunal Administrativo de Sucre no acogió las pretensiones de la demanda al coincidir con las argumentaciones defensivas del municipio, en el sentido de que al no encontrarse vigente el vínculo laboral, como quiera que el deceso del señor Jairo Romero ocurrió después de quince meses de haber sido alcalde, no se le podía calificar como un accidente de trabajo al no haber sido concomitante con el desempeño de dicho cargo.
De allí que, en criterio del a quo, no se acreditó la realización del riesgo con ocasión o como consecuencia del trabajo, motivo suficiente para negar la prestación reclamada. Inconforme con la anterior decisión, en el recurso de apelación el apoderado de la parte demandante fue reiterativo en afirmar que el fallecimiento del causante tuvo como motivo, la negativa reiterada en el cumplimiento de las exigencias extorsivas por parte del grupo de autodefensas que operaba en dicha jurisdicción territorial, de las que fue objeto el señor Jairo Romero durante el desempeño de su administración municipal, para lo cual cuestionó la indebida valoración probatoria efectuada por la primera instancia a la prueba testimonial arrimada al expediente.
Del mismo modo calificó de error interpretativo la exigencia de un vínculo laboral vigente para poder deprecar la existencia de un accidente laboral. Siendo así, observa la Sala que la discusión en el presente caso, deberá abordarse desde dos puntos de vista, el primero que alude a las exigencias del Sistema de Riesgos Profesionales para declarar un incidente como accidente de trabajo y, el segundo, al de la verificación de los requisitos legales para acceder a la pensión de sobrevivientes. 2.4.1.
Exigencias del Sistema de Riesgos Profesionales para declarar un incidente como accidente de trabajo En primer lugar, se debe partir del presupuesto según el cual el sistema de Seguridad Social Integral en nuestro ordenamiento jurídico, está concebido a nivel constitucional en el artículo 48 de la Carta Política que prescribe: “La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.
Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley.
No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante.” En desarrollo de este marco normativo superior, el legislador expidió la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones", que determinó el siguiente precepto legal: “ARTÍCULO 8.
Conformación del Sistema de Seguridad Social Integral. El Sistema de Seguridad Social Integral es el conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos y está conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios que se definen en la presente Ley.” De tal manera que el Sistema de Seguridad Social Integral está conformado por: el Sistema General de Pensiones, el Sistema General de Seguridad Social en Salud, el Sistema General de Riesgos Laborales y los Servicios Sociales Complementarios.
En el Libro Tercero de la Ley 100 de 1993 se desarrolla el Sistema General de Riesgos Profesionales, conformado por dos capítulos el Capítulo I sobre Invalidez por accidentes de trabajo y enfermedad profesional desarrollado en los artículos 249 al 254 y el Capítulo II sobre pensión de sobrevivientes originada por accidente de trabajo y enfermedad profesional, que en el artículo 255 prescribe: “ARTÍCULO 255.
Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesional. La pensión de sobrevivientes originada en accidente de trabajo o enfermedad profesional continuará rigiéndose por las disposiciones vigentes, salvo que se opte por el manejo integrado de estas pensiones de conformidad con lo previsto en el artículo 157 de esta Ley.” Por su parte, el artículo 139 de la Ley 100 de 1993, en atención al ordinal 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses contados desde la fecha de publicación de dicha Ley para: “11.
Dictar las normas necesarias para organizar la administración del Sistema General de Riesgos Profesionales como un conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes, que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencia del trabajo que desarrollan.
En todo caso, la cotización continuará a cargo de los empleadores.” (subrayas y negritas fuera de texto) En virtud del anterior mandato legal, el Gobierno expidió el Decreto 1295 del 22 de junio de 1994 "Por el cual se determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales"., que en el artículo primero consignó la definición de este sistema, en el tercero señaló el campo de aplicación, en el quinto determinó las prestaciones asistenciales mientras que en el artículo 7° estableció lo siguiente: “ARTÍCULO 7.
Prestaciones económicas. Todo trabajador que sufra un accidente de trabajo o una enfermedad profesional tendrá derecho al reconocimiento y pago de las siguientes prestaciones económicas: a) Subsidio por incapacidad temporal; b) Indemnización por incapacidad permanente parcial; c) Pensión de Invalidez; d) Pensión de sobrevivientes; y, e) Auxilio funerario.” De acuerdo con el aparte normativo transcrito, se considera la pensión de sobrevivientes como una prestación económica a la que tiene derecho todo trabajador o en su defecto sus beneficiarios, en caso de padecer un accidente de trabajo o una enfermedad profesional que haya conducido a la muerte.
Por su parte, el artículo 8 del Decreto 1295 de 1994 señaló: “ARTÍCULO 8. Riesgos Profesionales. Son Riesgos Profesionales el accidente que se produce como consecuencia directa del trabajo o labor desempeñada, y la enfermedad que haya sido catalogada como profesional por el Gobierno Nacional.” (subrayas fuera de texto) Salta a la vista según el aparte normativo transcrito, que el accidente de trabajo entendido como la expresión de un riesgo profesional, es la consecuencia directa del trabajo o de la labor desempeñada.
Repárese que el verbo se encuentra en tiempo presente, lo que presupone que la producción del accidente es con ocasión de una labor que se desempeña en tiempo concomitante o coetánea, por ello no concibe la producción del daño en tiempo pasado. Ahora bien, los artículos 9° (accidente de trabajo) y 10 (excepciones) del Decreto 1295 de 1994, fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C-858 de 2006 al considerar que la definición de lo que es o no accidente de trabajo y la forma de afiliación voluntaria al Sistema de Riesgos previstas en los artículos 9 y 10, exceden el ámbito material establecido en el numeral 11 del artículo 139 de la Ley 100 de 1993 y, por lo mismo violan el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución. Lo anterior, porque en criterio de la alta corporación judicial, estas normas regulan aspectos sustanciales y relevantes para el ejercicio de los derechos, para los cuales no se confirieron facultades al Presidente de la República pues la definición de los elementos del mismo, excede el campo de la organización y gestión. Por su parte, el artículo 49 del Decreto 1295 de 1994 prescribía: “Muerte del afiliado o del pensionado por riesgos profesionales.
Si como consecuencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional sobreviene la muerte del afiliado, o muere un pensionado por riesgos profesionales, tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes las personas descritas en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, y sus reglamentos.” Esta norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-452 de 2002 al considerar que el Gobierno Nacional, excedió el marco de las facultades extraordinarias, ya que fueron otorgadas al Presidente de la República por el legislador para organizar la administración del Sistema General de Riesgos Profesionales y no para organizar el Sistema General de Riesgos Profesionales.
Lo anterior, porque el artículo 49 del Decreto 1295 de 1994 no obstante limitarse a reproducir el contenido del artículo 47 de la ley 100 de 1993, se refiere a un tema que regula una situación que tiene que ver con el régimen de tal prestación para lo cual no estaba facultado el ejecutivo. Posteriormente el legislador expidió la Ley 1562 del 11 de julio de 2012 “Por la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia de Salud Ocupacional.”, que estableció la siguiente definición: “ARTÍCULO 3o.
ACCIDENTE DE TRABAJO. Es accidente de trabajo todo suceso repentino que sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo, y que produzca en el trabajador una lesión orgánica, una perturbación funcional o psiquiátrica, una invalidez o la muerte. Es también accidente de trabajo aquel que se produce durante la ejecución de órdenes del empleador, o contratante durante la ejecución de una labor bajo su autoridad, aún fuera del lugar y horas de trabajo.
Igualmente se considera accidente de trabajo el que se produzca durante el traslado de los trabajadores o contratistas desde su residencia a los lugares de trabajo o viceversa, cuando el transporte lo suministre el empleador. También se considerará como accidente de trabajo el ocurrido durante el ejercicio de la función sindical aunque el trabajador se encuentre en permiso sindical siempre que el accidente se produzca en cumplimiento de dicha función. De igual forma se considera accidente de trabajo el que se produzca por la ejecución de actividades recreativas, deportivas o culturales, cuando se actúe por cuenta o en representación del empleador o de la empresa usuaria cuando se trate de trabajadores de empresas de servicios temporales que se encuentren en misión.” (subrayas fuera de texto) La Corte Constitucional al revisar esta disposición normativa la encontró ajustada al ordenamiento legal en sentencia C-509 de 2014, al considerar que la expresión accidente de trabajo que en principio podría interpretarse que estaba restringida al hecho acaecido en virtud de una relación laboral, también podía hacerse extensiva al grupo poblacional de los contratistas independientes, sin que tal reconocimiento mutara la naturaleza del contrato de prestación de servicios a una relación laboral, como quiera que es la afiliación a la administradora de riesgos profesionales la que garantiza el cubrimiento de los riesgos que pueda conllevar tal contrato.
Por tanto, a juicio de la Sala, independiente de la vinculación laboral tanto en el sector público -sin interesar que se trate de una relación legal y reglamentaria o de contratación por prestación de servicios-, como en el privado -a través de la suscripción de un contrato laboral-, para que un accidente laboral pueda considerarse como tal, presupone de la existencia en términos de actualidad y de vigencia, de una vinculación laboral.
En el caso sub judice, para la fecha del fallecimiento del causante en el año 2001, estaba vigente el artículo 9° del Decreto 1295 de 1994 que prescribía: “Es accidente de trabajo todo suceso repentino que sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo, y que produzca en el trabajador una lesión orgánica, una perturbación funcional, una invalidez o la muerte.
Es también accidente de trabajo aquel que se produce durante la ejecución de órdenes del empleador, o durante la ejecución de una labor bajo su autoridad, aún fuera del lugar y horas de trabajo. Igualmente se considera accidente de trabajo el que se produzca durante el traslado de los trabajadores desde su residencia a los lugares de trabajo o viceversa, cuando el transporte lo suministre el empleador.” Esta norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-858 de 2006, cuyos efectos no fueron retroactivos, por lo que para el caso en estudio era esta disposición legal la que se debía analizar para verificar si se estaba ante un accidente de trabajo como un suceso repentino que sobrevino por causa o con ocasión del trabajo y que conllevó a la muerte del señor Jairo Romero Bonilla q.e.p.d. Por otra parte, la Sala observa que el artículo 3° de la Ley 1562 del 11 de julio de 2012 amplió el espectro en el que se puede presentar un accidente de trabajo, al no circunscribirse a los sucesos o acontecimientos repentinos y sobrevinientes que se presenten durante la ejecución del trabajo como tal, sino que contempló también otros sucesos intempestivos que se pueden presentar por fuera de la labor específica, pero en todo caso advierte la Sala, tienen que tener vinculo o nexo causal con el trabajo.
En suma, el supuesto sigue siendo el mismo, que el hecho acontezca mientras se está desarrollando una actividad laboral. Por tanto, según se lee, tanto el artículo 9° del Decreto 1295 de 1994 (declarado inexequible) como el artículo 3° de la Ley 1562 de 2012, exigen que exista el desempeño laboral, como la causa inmediata para que un acontecimiento pueda ser reconocido como un accidente de trabajo, en otras palabras, si no existe la dependencia o vínculo laboral entre empleador y empleado, no se puede predicar la existencia de un accidente de trabajo empero, podría estarse ante un accidente de otro tipo que podría dar lugar a otra clase de responsabilidades.
Siendo así, observa la Sala que en los términos en que fue estructurada y enfocada la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, más pareciera que pregonó una especie de responsabilidad del Estado asunto propio de la acción de reparación directa, sometida al término de dos años contados desde el día siguiente al acaecimiento de la causa del daño por el cual se demanda indemnización, en este caso, de la fecha del homicidio del señor Jairo Romero Bonilla el 22 de marzo de 2001, siendo evidente que ya operó con creces el término de caducidad de los dos años para su interposición. De acuerdo con el material probatorio relacionado en el acápite 2.3. de esta providencia, el señor Jairo Romero Bonilla fungió como alcalde del municipio de Santiago de Tolú entre el 1° de enero de 1998 y el 29 de noviembre de 1999, mientras que su deceso aconteció el 22 de marzo de 2001, por tanto, resulta evidente que el vínculo laboral había terminado con la administración municipal.
De allí que, al haber cesado el riesgo laboral, no es posible predicar la existencia del accidente laboral que a toda costa pretende el apelante sea reconocido. Por tanto, el acto administrativo acusado no adolece de nulidad, como quiera que no podía el municipio de Santiago de Tolú acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por cuanto el sistema de riesgos profesionales no operaba al momento del fallecimiento del señor Jairo Romero Bonilla en vista de que no se estaba ante un accidente de trabajo, pues para dicha fecha había cesado en sus funciones como alcalde municipal.
De allí que a los sobrevivientes les correspondía probar el nexo causal entre la lesión o muerte que sufrió el trabajador y el ejercicio de las labores que desempeñaba como condición para poder acceder a la pensión de sobrevivientes, pero partiendo del supuesto de que se estaba ante un riesgo laboral vigente y actual. En vista de que el señor Jairo Romero no se encontraba prestando el servicio público como burgomaestre del municipio de Tolú, no existe nexo causal entre su deceso y el desempeño laboral que ya no existía. Al respecto la Sala considera ilustrativo el siguiente precedente de la Sección Cuarta de esta Corporación, al fallar una acción de tutela interpuesta contra una providencia judicial: “Para la Sala, la interpretación efectuada por el Tribunal Administrativo del Quindío, si bien puede ser admisible, no se encuentra dentro del margen de lo razonable, pues resulta desfavorable para la parte demandante (sobrevivientes del trabajador) por cuanto a pesar de que se comprobó la existencia de un hecho perjudicial (muerte), causado por un tercero y que este hecho ocurrió mientras el señor [A.C.R] recolectaba basuras en el municipio de La Tebaida, no interpretó la expresión “por causa o con ocasión del trabajo” en clave de favorabilidad, ya que al analizar la posible existencia del accidente laboral, no tuvo en cuenta que este puede ocurrir por el hecho de un tercero, pues lo que resulta relevante es que se dé durante la ejecución de las funciones propias del trabajo.”(subrayas y negritas fuera de texto) En efecto, se comparte la consideración esgrimida por la primera instancia en el sentido de que resulta curioso que el grupo paramilitar hubiera ordenado el asesinato del señor Jairo Romero el 22 de marzo de 2001, por hechos que se relacionaron con las omisiones por no acceder a las extorsiones de las que fue objeto durante su desempeño como alcalde entre el 1° de enero de 1998 y el 29 de noviembre de 1999, luego de transcurridos más de catorce meses de haber prestado el servicio público, pues tal hecho evidencia que el aspecto temporal desvaneciera el nexo casual que se pregona de un supuesto accidente de trabajo.
La Sala coincide con el apelante en el sentido de que un mismo hecho puede dar lugar a responsabilidades de distinta naturaleza, pero lo cierto es que, para pregonar la ocurrencia de un accidente de trabajo, se requería de la vinculación laboral vigente y actual pero no como la entiende el apelante, al pretender que la misma trascendió en el tiempo por el simple hecho de que en su momento el señor Jairo Romero fue afiliado al sistema de riesgos profesionales y que la misma lo cubrió aun estando por fuera del servicio público, argumento que es inadmisible desde todo punto de vista.
Por otra parte, no se comparte el argumento del impugnante según el cual, el fallo impugnado adolece de indebida apreciación de la prueba testimonial, por cuanto si bien es cierto fueron contestes los declarantes en afirmar que muy seguramente el fatal homicidio del señor Jairo Romero, pudo tener como génesis el incumplimiento de las exigencias de pagos y contratos exigidos por las autodefensas cuando se desempeñó como alcalde de Tolú, también esgrimieron que dicha amenaza fue extensiva a ganaderos y comerciantes de la región, por lo que tal circunstancia que era de público conocimiento desvanece el nexo causal que se pretende enervar.
Incluso el testimonio rendido por quien al parecer perpetró el fatal homicidio señor Jairsiño Enrique Mercado, quien dijo conocer las circunstancias que rodearon el deplorable acontecimiento incluso de haber participado en el mismo, no alcanza a estructurar el nexo causal para la acreditación de un accidente que no podía ser laboral, se insiste, en virtud a que ya no se desempeñaba el señor Jairo Romero q.e.p.d. como alcalde municipal.
Por tanto, sin demeritar el valor probatorio de dicha declaración, lo cierto es que no alcanza a desvanecer el cumplimiento del requisito objetivo para la reclamación de la pensión de sobrevivientes. De tal suerte que al no haberse reunido las exigencias del artículo 9° del Decreto 1295 de 1994, por cuanto resulta insólito e incoherente el pretender se reconozca un accidente de trabajo cuando el causante ya no se estaba desempeñando como alcalde del municipio de Santiago de Tolú, se confirmará el fallo impugnado por este cargo. 2.4.2.
Ausencia de requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes al no haberse configurado un accidente de trabajo. No cabe duda que a la luz del artículo 255 de la Ley 100 de 1993 ya transcrito, es posible el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes cuando tuvo como origen un accidente de trabajo, prestación que estará sometida a la verificación de las normativas que la regulan.
Según se dejó anunciado en precedencia, el artículo 49 del Decreto 1295 de 1994 había regulado el siguiente supuesto normativo: “Muerte del afiliado o del pensionado por riesgos profesionales: Si como consecuencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional sobreviene la muerte del afiliado, o muere un pensionado por riesgos profesionales, tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes las personas descritas en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, y sus reglamentos.” Sin embargo, esta norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, con fundamento entre otras, en las siguientes consideraciones: “Ahora bien, es cierto que el Sistema de Seguridad Social Integral creado por la ley 100 de 1993, comprende los Sub- Sistemas de Pensiones, Salud, Riesgos Profesionales y Servicios Sociales Complementarios, pero, también lo es, que al tenor del artículo 6 inciso final “el Sistema de Seguridad Social Integral está instituido para unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social, así como para coordinar a las entidades prestatarias de las mismas, para obtener las finalidades propuestas en la presente Ley”.
De lo anterior, se puede concluir que es el Sistema de Seguridad Social Integral el que está instituido para unificar la normatividad a través de la misma ley 100 de 1993 como en efecto lo hizo al reunir bajo ésta y sus previsiones generales a todos y cada uno de los Sub-sistemas; pero, esto no quiere decir que en todos y cada uno de los Sub-sistemas hubiese quedado derogada ya sea en forma tácita o expresa absolutamente toda la normatividad foránea a la ley 100 de 1993.
Tampoco quiere decir, que dicha finalidad de unificación normativa propia del Sistema de Seguridad Social Integral se aplique en forma analógica al Sistema General de Riesgos Profesionales a través de las facultades y por interpretación analógica, pues, como se señaló antes, las normas de facultades no admiten analogía ni interpretaciones extensivas, sino precisas y definidas acorde al significado mismo de las expresiones contenidas en su tenor literal.
(…) Artículos 49, 52 y 54.- Se declararán inexequibles, por cuanto no obstante limitarse solamente a remitirse y/ o reproducir el contenido de los artículos 47, 14 y 86 de la ley 100 de 1993, se refieren a temas que regulan situaciones que tienen que ver con el régimen de las prestaciones para lo cual no estaba facultado el ejecutivo.” (subrayas fuera de texto) De acuerdo con las anteriores consideraciones se colige entonces que, en punto al tema de la pensión de sobrevivientes con ocasión de un riesgo profesional siendo uno de ellos el accidente de trabajo, se rige por la normatividad general señalada en la legislación de seguridad social integral consignada en la ley 100 de 1993, concretamente en los artículos 46 y 47.
Según se transcribió en el acápite 2.2. ut supra, el artículo 46 N° 2° de la Ley 100 de 1993, estableció la pensión de sobreviviente como aquella que se le reconoce al núcleo familiar del afiliado no jubilado, que muere sin cumplir con los presupuestos mínimos para obtener la pensión. De acuerdo con lo anterior, en el sub judice, los reclamantes solicitaron el reconocimiento de una pensión de sobreviviente, debido a que el señor Jairo Romero Bonilla al momento de su fallecimiento, no disfrutaba de una pensión de jubilación y tampoco había acreditado la totalidad de los requisitos normativos para consolidar su estatus como pensionado.
Sin embargo, a juicio de la Sala, los argumentos encausados en la demanda estuvieron enfocados en pretender a toda costa, demostrar la existencia de un supuesto accidente laboral, presupuesto que ya fue desvirtuado, pero fueron escasas las razones para acreditar el cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, ya que se limitaron a acreditar la dependencia económica que tenían los reclamantes respecto del causante.
Para estos efectos aportaron dos declaraciones extra proceso rendidas por los señores Hilario Sierra González y Manuel Ramón Gutiérrez Hernández. Es así como, al parecer, el señor Romero Bonilla no se encontraba pensionado al momento de su deceso, pues según el dicho del apelante, para dicha fecha se desempeñaba como médico, es decir, aún se encontraba en ejercicio de su actividad laboral particular, pero no tenía la condición de pensionado o al menos no la acreditaron en el expediente ni hicieron alusión alguna a ella.
De haberse acreditado esta condición, se estaría ante una sustitución pensional y no frente a la pensión de sobrevivientes que reclaman. Tampoco se acreditó la condición de afiliado al sistema del señor Jairo Romero q.e.p.d., ni el cumplimento de que hubiera cotizado las veintiséis semanas exigidas, dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores a su homicidio.
Por último, respecto de la cónyuge sobreviviente no se acreditó el cumplimiento del requisito de la convivencia con el causante durante los cinco años anteriores a su fallecimiento, como quiera que el homicidio del señor Romero Bonilla aconteció el 22 de marzo de 2001, mientras que el matrimonio con la señora Esmeralda Issa Martínez se llevó a cabo el 27 de diciembre de 1997 según el registro civil de matrimonio 3220160, lo que acredita que habían cumplido casi cuatro años de convivencia pero no los cinco exigidos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
Sin más razones, al no ser acogidos los argumentos de la apelación interpuesta por la parte demandante, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre será confirmada tal y como así se dispondrá en la parte resolutiva de este fallo. Sobre la condena en costas Con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.
En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. El Tribunal Administrativo de Sucre en el artículo 2° de la parte resolutiva del fallo impugnado, dispuso la condena en costas a la parte demandante, decisión que será revocada en sede de segunda instancia, con fundamento en las consideraciones puestas de presente aunado a que no se advierte temeridad o mala fe en su actuación. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Artículo Primero. - CONFIRMAR la sentencia del 23 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por Esmeralda Lucía Issa Martínez y otros contra el municipio de Santiago de Tolú, con fundamento en las consideraciones esgrimidas en la parte motiva de esta providencia. Artículo Segundo. - REVOCAR la condena en costas impuesta por la primera instancia a la parte demandante, según se analizó en precedencia. Por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS Ausente con excusa (Firmado electrónicamente) WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) CARMELO PERDOMO CUÉTER