11001031500020220208301 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02083-01 Demandante: Paola Patricia Zapata Márquez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-02083-01 Demandante: PAOLA PATRICIA ZAPATA MÁRQUEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO Y OTRO Temas: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – NULIDAD ELECTORAL – PERSONERO MUNICIPAL – DEFECTO FÁCTICO, SUSTANTIVO Y DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la demandante contra la sentencia del 12 de mayo de 2022, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que negó la acción de tutela.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones La señora Paola Patricia Zapata Márquez, mediante apoderado, ejerció acción de tutela contra el Juzgado Segundo Administrativo de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital, al trabajo, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1.

TUTELAR a favor de la señora Paola Zapata Márquez, los derechos fundamentales a la igualdad ante la ley, acceso a la administración de justicia, mínimo vital, trabajo, seguridad social u otros que encuentre vulnerados o en vía de vulneración esta instancia. 2. Ordenar al Tribunal Administrativo del Atlántico para que dentro del proceso que tramita la Nulidad Electoral radicada bajo el número 08001333300220200005901 se deje sin efectos la sentencia de fecha 11 de febrero, notificada el 31 de marzo de 2022, así como la sentencia de primer grado en dicho proceso emitida por el Juzgado 2° Administrativo del Circuito de Barranquilla. 3.

En lugar de las sentencias anotadas, se disponga de una dispensa en sede constitucional en la que se denieguen las suplicas de la demanda dentro del citado proceso judicial. 4. Vincular a: Procuraduría General de la Nación, Municipio de Usiacurí, Concejo Municipal de Usiacurí, Fedecal Y Creamos Talento para garantizarles el derecho al debido proceso.” Radicado: 11001-03-15-000-2022-02083-01 Demandante: Paola Patricia Zapata Márquez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 2 2. Hechos: De la demanda de tutela, se indican como hechos relevantes los siguientes: El 20 de septiembre de 2019, el Concejo Municipal de Usiacurí (Atlántico) inició el proceso de selección de entidades que apoyaran la gestión del concurso de méritos para elección del personero municipal del periodo del 1º de marzo de 2020 a febrero de 2024.

El 26 de septiembre de 2019 el Concejo Municipal de Usiacurí aceptó la propuesta de la Federación Colombiana de Autoridades Locales (en adelante FEDECAL), para el acompañamiento y apoyo del proceso de selección del personero municipal. El 25 de octubre, el director ejecutivo de FEDECAL y la empresa Creamos Talentos, ofrecieron sus servicios de acompañamiento, asesoría y apoyo al Concejo Municipal.

En consecuencia, dichas entidades suscribieron el Convenio núm. 01 del 9 de octubre de 2019, para el acompañamiento, asesoría y apoyo a la gestión del concurso de méritos para la elección del personero municipal. Mediante Resolución núm. 017 del 1° de noviembre de 2019, la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Usiacurí convocó y reglamentó concurso de méritos para proveer el cargo de personero municipal.

Surtidas las etapas del proceso, a través de Resolución núm. 004 del 9 de enero de 2020, se configuró la lista de elegibles. En sesión del 10 de enero de 2020, el Concejo Municipal de Usiacurí eligió personera municipal a la señora Paola Patricia Zapata Márquez y, posteriormente, la Mesa Directiva declaró su elección mediante Resolución núm. 005 del 13 de enero de 2020.

No obstante, la Procuraduría General de la Nación presentó demanda contra el referido acto administrativo de elección, al considerar que las entidades que acompañaron el proceso de convocatoria pública no reunían los requisitos de idoneidad para el efecto. El proceso de nulidad electoral correspondió al Juzgado Segundo Administrativo de Barranquilla que, en sentencia el 15 de diciembre de 2020, declaró la nulidad del acto de elección, al considerar que, en efecto, las entidades contratadas por el Concejo Municipal de Usiacurí no reunían las calidades y cualidades necesarias para llevar a cabo la convocatoria pública de conformidad a la sentencia C-105 de 2013, puntualmente por expedición irregular y por infracción de las normas en que debía fundarse la ejecución del concurso de méritos.

Mencionó que la sentencia se adicionó mediante providencia del 16 de diciembre de 2020. La anterior decisión fue apelada por la señora Zapata Márquez, el concejo municipal y Fedecal. El Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia del 30 de julio de 2021, confirmó la decisión apelada, sin embargo, la demandante interpuso incidente de nulidad y mediante auto del 29 de noviembre de 2021 el tribunal declaró la nulidad de la decisión Radicado: 11001-03-15-000-2022-02083-01 Demandante: Paola Patricia Zapata Márquez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 3 Por lo anterior, el tribunal profirió nueva decisión el 11 de febrero de 2022, en la que confirmó la providencia apelada al considerar que, en efecto, las instituciones que apoyaron la convocatoria no cumplían los requisitos de idoneidad para el efecto, pues la empresa Creamos Talentos no era una institución de educación superior ni contemplaba dentro de su objeto la actividad tendiente a adelantar concursos de méritos. 3.

Argumentos de la tutela La demandante aseguró que la decisión cuestionada incurrió en defecto fáctico, toda vez que la autoridad judicial demandada únicamente enfocó la valoración probatoria en los documentos relacionados con la existencia y representación legal de Creamos Talento, establecimiento de comercio que, en criterio de las autoridades judiciales, ejerce su actividad por conducto de una persona natural, por lo que no tenía la capacidad de apoyar convocatorias públicas.

Señaló que, para determinar la idoneidad de los encargados de apoyar y asesorar la convocatoria para la elección del personero, se debió tener en cuenta el objeto social de FEDECAL dado que es una persona jurídica cuyo objeto social contempla la realización de concursos de méritos en convocatorias públicas y, por lo tanto, idónea para esta clase de procesos, tal como se reseña en el certificado de existencia y representación legal.

Explicó que, al omitir dicha valoración, se dejó de lado que con ese certificado se acreditaba la idoneidad de la institución FEDECAL la cual fue parte activa del proceso de selección. Además, indicó que se incurrió en defecto sustantivo, al pasar por alto que, conforme lo dispuesto por el Consejo de Estado, la correcta interpretación del artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, es que los concursos de méritos para la elección de personeros municipales pueden adelantarse por i) universidades / instituciones de educación superior, o por ii) entidades especializadas en procesos de selección de personal.

Señaló que la norma en mención, en efecto, contempla la posibilidad de que instituciones privadas, como FEDECAL, realicen procesos de selección, no obstante, el tribunal demandado se apartó del texto legal para limitar su contenido y alcance a que tales procesos sólo pueden desarrollarse por universidades. Explicó que al tenor del artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, los concejos municipales pueden realizar el concurso a través de entidades especializadas, lo que implica desprenderse totalmente del proceso eleccionario y encargar la totalidad del desarrollo en el contratista, aunque en este caso no ocurrió así, comoquiera que lo que hizo fue apoyarse en una institución que no llevó a cabo todo el proceso.

Sostuvo que las autoridades judiciales, para desestimar el argumento de la defensa, según el cual, fue el Concejo Municipal de Usiacurí el que se encargó de la totalidad del proceso de selección, debió analizar el objeto del contrato respectivo y sus obligaciones, sin embargo, se limitaron a concluir que ello no fue así, sin exponer razones sobre el particular, dado que en el contrato quedó claro que las obligaciones Radicado: 11001-03-15-000-2022-02083-01 Demandante: Paola Patricia Zapata Márquez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 4 de FEDECAL y Creamos Talento se enfocaron exclusivamente de apoyo, guía y asesoría. Finalmente, precisó que es soltera, madre de dos hijos que económicamente dependen en su totalidad de ella, además que padece de anemia ferropénica, hipotiroidismo, obesidad grado I y miomatosis gigante, enfermedades que requieren de constante seguimiento y control.

Además, que al separarla del cargo se le está causando un perjuicio irremediable pues es su única fuente de ingresos. 4. Oposiciones El Tribunal Administrativo del Atlántico y el Juzgado Segundo Administrativo de Barranquilla guardaron silencio. 5. Intervenciones El municipio de Usiacurí afirmó que no ha desconocido derecho fundamental alguno, pues tal violación se endilgó a la administración de justicia. 6.

Sentencia impugnada La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante fallo del 12 de mayo de 2022, negó la acción de tutela formulada por la actora al considerar que no se incurrió en los defectos alegados por la demandante. Respecto al defecto fáctico, precisó que el tribunal demandado siguió la línea trazada en pronunciamiento de esa sección en la que se señaló que la idoneidad para el apoyo de procesos de selección debe acreditarse respecto de los dos contratistas que apoyaron la convocatoria para la elección del personero municipal, esto es, que las dos entidades que intervinieron en el proceso de elección probaran que están constituidas para realizar esta clase de procesos.

Que el tribunal demandado, luego de analizar las pruebas sobre la constitución de la empresa Creamos Talentos, con base en la posición señalada con anterioridad, advirtió que no era idónea para llevar a cabo concursos de méritos, conclusión que no fue controvertida por la actora. Además, destacó que de haber concluido que FEDECAL reunía los requisitos legales de idoneidad para adelantar el concursos de méritos, esto no modificaría el sentido de la decisión toda vez que debía demostrar que las dos empresas que intervinieron cumplieran los requisitos para el acompañamiento, asesoría y apoyo a la gestión del concurso de méritos para la elección del personero municipal, esto es, Creamos Talentos también debía cumplir con tales requisitos y, dado que no se hallaba en esa condición, la elección estaba viciada de nulidad.

Respecto al defecto sustantivo indicó que, pese a que existió una imprecisión en la interpretación normativa, lo cierto es que la anulación del acto de elección en cuestión no se fundamentó exclusivamente en que Creamos Talentos y FEDECAL no fueran instituciones de educación superior, sino que la primera de estas no cumplió con la condición de haberse constituido para adelantar procesos de selección de personal, tal como fue como establecido en el precedente que acogió el tribunal demandado.

Impugnación La demandante impugnó la anterior decisión, reiteró los argumentos planteados en el escrito inicial e indicó que el fallo de tutela de primera instancia desconoció que está demostrada la capacidad para contratar de FEDECAL, y el hecho de que Creamos Talento participara en la conformación del convenio no puede invalidarlo o anularlo.

Indicó que, conforme al artículo 903 del Código de Comercio, se estaría en presencia de un negocio jurídico plurilateral suscrito entre el Concejo Municipal y los proponentes FEDECAL y CREAMOS TALENTO cuya nulidad no ha sido declarada formalmente. Adujó que en el proceso de nulidad electoral no estuvo en discusión la participación de Creamos Talento o su propietaria en el proceso de selección, pues a su juicio el hecho de haber suscrito obligaciones conjuntas con FEDECAL no permite concluir que ambas partes deban cumplir con la totalidad del objeto contractual ni tampoco con solo una parte, dado que la regla general en esta clase de acuerdos o convenios es la conjunción mientras que la solidaridad es la excepción y esta última debe ser pactada y descrita en el objeto contratado situación que no ocurrió. Además, adujo que debía prevalecer su buena fe y el respeto de su estabilidad laboral relativa, por ser una mujer madre cabeza de hogar; finalmente precisó que, de darse el cumplimiento de la sentencia de nulidad electoral, ella únicamente debía ser retirada del cargo cuando se realizara y completara nuevamente el proceso de selección mediante concurso de méritos pues el concejo no puede “nominar a su conveniencia” dado que a su juicio ello supone “arreglar una irregularidad con otra”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional 1, para lo cual 1 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en Radicado: 11001-03-15-000-2022-02083-01 Demandante: Paola Patricia Zapata Márquez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 6 aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales 2 y específicas 3 de procedencia de la acción de tutela.

Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Cuestión previa En el presente caso, la Sala advierte que se cumple con el requisito de relevancia constitucional, dado que la acción de tutela no es empleada como una instancia adicional para reiterar los mismos argumentos del proceso ordinario.

Al respecto, se destaca que, si bien las sentencias cuestionadas fueron proferidas en el mismo sentido, dichas decisiones tuvieron como fundamento argumentos diferentes para declarar la nulidad de la elección y acceder a las pretensiones del medio de control de nulidad electoral. En efecto, los argumentos en primera instancia fueron: i) que el proceso de selección no fue apoyado por entidad idónea, pues se constató que FEDECAL y CREAMOS TALENTOS, no cumplían las exigencias plasmadas en la sentencia C – 105 de 2013, el inciso 2° del artículo 1083 de 2015 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, en especial, la sentencia de 8 de junio de 2017 de la Sección Quinta, para poder adelantar el concurso de méritos para la elección de Personero del Municipio de Usiacurí. ii) el plazo de inscripción fue inferior al mínimo legalmente previsto, pues para este proceso de selección fue estipulado por un lapso de apenas dos días hábiles 18 y 19 de noviembre de 2019, mientras que conforme al Decreto 1083 de 2015 se prevé que el plazo mínimo de inscripción no podrá ser inferior a 5 días, se concluyó que al no cumplirse el termino se limitó la participación de aspirantes, por vía de términos o plazos para periodo de inscripción, muy por debajo al mínimo legal, lo que afecta la esencia y naturaleza misma del concurso público y abierto de méritos. iii) no se garantizó la reserva de las preguntas de la prueba de conocimientos ni dentro de las obligaciones asumidas por FEDECAL y CREAMOS TALENTOS, ni dentro de esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

(Se destaca) 2 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable;

(iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 3 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02083-01 Demandante: Paola Patricia Zapata Márquez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 7 las reglas de la convocatoria quedó definido algún protocolo de custodia que asegurara el principio de transparencia, en el sentido aludido. iv) la convocatoria a la elección no fue citada con 3 días de antelación, conforme a la Ley 136 de 1994, en efecto se concluyó que la publicación de la lista de elegible se realizó por la mesa directiva el 9 de enero de 2020 y al día siguiente 10 de enero se celebró la sesión donde se eligió al Personero Municipal, entonces no se cumplió con la citación previa (termino no inferior a tres (3) días) como lo requiere el artículo 35 de la ley 136 de 1994.

Basado en los anteriores puntos el juez de primera instancia concluyó que había lugar a declarar la nulidad de la elección por expedición irregular y por infracción de las normas en que debía fundarse. Ahora, en el recurso de apelación la demandante centró su argumentación en:  el Decreto 1083 de 2015 no trae ninguna descripción objetiva acerca del capital, instalaciones físicas, número de empleados, forma de contratación de personal u otros aspectos de la empresa que suscribe el convenio de colaboración para el desarrollo del concurso de méritos, que no se exige que la experiencia e idoneidad sea medida en términos de infraestructura.  se encontraba demostrado que FEDECAL y CREAMOS TALENTO no fueron las responsables de la ejecución del concurso público de méritos para proveer el cargo de personero, ya que quien lo adelantó directamente el proceso fue el Concejo Municipal; que si del caso fuere admitir que dicha organización hubiere realizado el concurso de méritos, la norma especial aplicable (Decreto 1083 de 2015, Titulo 27) no exige las condiciones señaladas por el juez de primera instancia ni por la sentencia de constitucionalidad C-105 de 2013.  no solo la Escuela Superior de la Administración Pública es la única capacitada para brindar los servicios dirigidos al proceso de selección objetiva mediante el ejercicio de pruebas y calificación de estas, sino que es solo una alternativa de las varias que trae la ley y la jurisprudencia, pues las entidades contratadas gozan de experiencia en desarrollo de múltiples procesos de escogencia de Personero pese a no ser entidades de educación superior.  el Decreto 1083 de 2015 es una norma de carácter compilatorio que reúne las regulaciones que hay sobre una pluralidad de procesos de selección o vinculación, no obstante, su naturaleza es ejecutiva o técnica, no pueden modificar o distorsionar el contenido de las normas que en él se escriben y son solo una expresión administrativa del Estado y tampoco agregan ni restan valor jurídico a la norma compilada.  no fue probado que, en la práctica de la prueba, se hubiera desatendido directrices en cuando a su confidencialidad o seguridad pues se atendió el embalaje, se brindó atención en recintos y se confrontó fraudes o situaciones particulares que afectaran la finalidad del proceso.  finalmente manifestó que el cronograma establecido por el Concejo se hizo en uso de la autonomía que le otorgó la ley.

Por su parte en la decisión de segunda instancia el tribunal demandado confirmó la declaración de nulidad de la elección de personero municipal, al concluir que las entidades con que se suscribió el convenio no son idóneas para acompañar procesos de concursos de méritos para la elección de Personero, pues conforme al artículo. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02083-01 Demandante: Paola Patricia Zapata Márquez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 8 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, el concejo no podía contratar para el acompañamiento y asesoría del concurso personas que no son universidades ni entidades públicas.

Ahora, la solicitud de amparo estuvo enmarcada en la posible configuración de los defectos fáctico y sustantivo con fundamento en que no se analizó que la norma, además de facultar a las universidades para el desarrollo de concurso de méritos, posibilita a las entidades que tengan en su objeto social el desarrollo de procesos de selección y concursos de méritos, condición que a su juicio cumplió FEDECAL, en su certificado de cámara y comercio el cual, a su juicio, no fue debidamente valorado.

Lo expuesto con anterioridad es suficiente para concluir que la actora no trae argumentos adicionales o nuevos que no hayan sido expuestos ante el juez natural, si no que cuestiona la labor realizada por el juez de conocimiento en segunda instancia pues a su juicio la actuación desplegada vulneró los derechos fundamentales invocados, y en esa medida la Sala concluye que la actora sustentó en debida forma los defectos invocados de manera suficiente encontrándose superado el requisito de relevancia constitucional y en esa medida la Sala procederá a realizar el estudio de fondo de los defectos señalados por la demandante en el escrito inicial.

Problema Jurídico Establecido lo anterior, corresponde a la Sala determinar si debe modificar, revocar o confirmar la decisión impugnada, para lo cual deberá estudiar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados, al confirmar la decisión que declaró la nula la elección de Paola Patricia Zapata Márquez como personera del municipio de Usiacurí - Atlántico, para el periodo 2020 – 2024.

En consecuencia, la Sala estudiará si la autoridad judicial demandada incurrió o no en defecto fáctico4, en 4 Defecto fáctico La Corte Constitucional ha señalado que se produce cuando de la actividad probatoria ejercida por el juez se desprende, -en una dimensión negativa-, que se omitió la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez4.http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2012/T-015-12.htm - _ftn28 En esta situación se incurre cuando se produce la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, cuando el juez simplemente la ignora u omite, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente4.

Asimismo, la Corte Constitucional ha precisado que para que se constituya una vía de hecho por defecto fáctico es necesario que “(…) se hayan dejado de valorar pruebas legalmente aducidas al proceso, o que en la valoración de las pruebas legalmente practicadas se haya desconocido manifiestamente su sentido y alcance y, en cualquiera de estos casos, que la prueba sobre la que se contrae la vía de hecho tenga tal trascendencia que sea capaz de determinar el sentido de un fallo.

Sólo bajo esos supuestos es posible la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, de manera que cuando los mismos no satisfagan estas exigencias, no procede el amparo constitucional pues se trata de situaciones que se sustraen al ámbito funcional de esta jurisdicción.” El defecto fáctico se presenta en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto.

Se configura, entre otros, en los siguientes supuestos: (i) cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; (ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva;

(iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso;

(v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02083-01 Demandante: Paola Patricia Zapata Márquez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 9 defecto sustantivo 5 y en desconocimiento del precedente6 pues, pese a que expresamente no lo alegó, la actora sí indicó que se dejó de lado la interpretación dada por la Sección Quinta del Consejo de Estado respecto al artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 razón por la que la Sala considera oportuno su estudio.

Caso concreto En el caso objeto de estudio, la actora presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Atlántico por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, al trabajo, a la igualdad, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia con ocasión de la expedición de la sentencia del 11 de febrero de 2022, que confirmó la decisión de primera instancia que declaró la nulidad de la elección de la señora Paola Zapata como personera del municipio de Usiacurí – Atlántico; en el proceso de nulidad electoral 2020-00059-01.

A juicio de la demandante, la configuración de defecto fáctico se dio porque en el trámite del proceso ordinario la autoridad judicial demandada incurrió en una deficiente valoración probatoria, pues, únicamente basó su decisión en los documentos de constitución de la sociedad Creamos Talento y omitió valorar otros, como el certificado de existencia y representación legal, en el que consta que FEDECAL es una persona jurídica cuyo objeto social contempla la realización de procesos de selección y concursos de méritos en convocatorias públicas, por lo tanto, era idónea para esta clase de procesos. 5 La jurisprudencia constitucional ha considerado el defecto sustantivo como el que se configura cuando la decisión judicial se apoya en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea porque ha sido derogada, porque ella o su aplicación al caso concreto es inconstitucional o, porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la circunstancia fáctica a la cual se ha aplicado.

En este sentido, se podría configurar un defecto sustantivo siempre que: (i) la decisión cuestionada se funde en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, por ejemplo, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución Política le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance;

(iii) cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática; (iv) cuando la norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada; o finalmente, (v) en el evento en que, no obstante la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a esta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador. 6 La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que6: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación».

El precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente horizontal, la observancia no es tan rigurosa como la que se predica del precedente vertical, pues, es apenas comprensible que, en virtud de la autonomía judicial, entre jueces de igual nivel funcional existan criterios de interpretación y decisión distintos frente a casos análogos.

Es en ese momento, entonces, que la decisión del superior jerárquico o del órgano de cierre, según el caso, adquiere capital importancia para efectos de preservar la seguridad jurídica y garantizar el derecho fundamental a la igualdad, en tanto que fija una regla jurisprudencial de decisión frente a casos análogos y, por contera, unifica la disparidad de criterios existente entre los inferiores jerárquicos.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02083-01 Demandante: Paola Patricia Zapata Márquez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 10 Respecto a la configuración del defecto sustantivo y desconocimiento del precedente señaló que no se tuvo en cuenta la posición del Consejo de Estado, en la que se indicó que entre las entidades idóneas para apoyar los procesos de selección de los personeros municipales, además de las instituciones de educación superior, se encuentran las que prevén entre su objeto social el desarrollo de procesos de selección de personal, que puede llevarse a cabo por entes privados que reúnan esa característica, conforme a lo estipulado en el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 7.

Para efectos de resolver y realizar el estudio conjunto de los defectos alegados por la actora, la Sala se referirá, en lo pertinente, al análisis probatorio y normativo realizado en la providencia atacada proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en la que se consideró: “(…) Pues bien, el inciso segundo del artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 dispone lo siguiente: “(…)

ARTÍCULO 2. 2.27.1 Concurso público de méritos para la elección personeros. El personero municipal o distrital será elegido de la lista que resulte del proceso de selección público y abierto adelantado por el concejo municipal o distrital. Los concejos municipales o distritales efectuarán los trámites pertinentes para el concurso, que podrá efectuarse a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal.

El concurso de méritos en todas sus etapas deberá ser adelantado atendiendo criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad, teniendo en cuenta la idoneidad de los aspirantes para el ejercicio de las funciones. (Subrayas y negrillas del Tribunal) Acorde con la disposición y revisados en detalle los medios probatorios arribados a la actuación, en especial los certificados expedidos por la Cámara de Comercio de Bogotá a nombre de la Federación Colombiana de Autoridades Locales FEDECAL, y por la Presidenta y Revisora Fiscal de esta última, se observa que se trata de una entidad privada sin ánimo de lucro; por tanto, no es una universidad ni una entidad pública, razón por la cual, tal como lo consideró y concluyó el juez de instancia, no cumple con los criterios impuestos para acompañar, asesorar y apoyar el proceso para la escogencia de personero municipal.

A igual conclusión se llega con la contratista CREAMOS TALENTOS, pues acorde con el Certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá de fecha 19 de septiembre de 2019 y la certificación de 4 de junio de 2019, no solo se trata de una persona natural, sino que tampoco ha suscrito contratos laborales a término fijo o indefinido con ningún empleado, en razón que estos se encuentran en la modalidad de prestación de servicios, lo cual deja en evidencia que no cuenta con las herramientas humanas y técnicas para 7 Decisión del 8 de junio de 2017 Exp: 76001-23-33-000-2016-00233-01 en dicha oportunidad conforme al artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 se precisó: “(…) el concejo municipal tiene a su cargo la elección de los personeros incluida la realización del concurso de méritos, pero esta última fase puede efectuarla a través de: i) universidades, ii) instituciones de educación superior ya sean públicas o privadas o iii) entidades especializadas en la selección de personal.”, pues no restringe el apoyo de los procesos de escogencia únicamente a las instituciones de educación superior.

(…) Ahora bien, se trae a colación por parte de uno de los demandados, en sus alegatos finales, la sentencia emitida por el Consejo de Estado, dentro del Rad. No. Radicado: 08001-23-33-000-2020-00139-01, mediante la cual decide confirmar la decisión de primera instancia, emitida por este Tribunal, que había desestimado las pretensiones de la demanda, cuyas pretensiones iban encaminadas a obtener la nulidad del acto de elección del personero de Malambo, Atlántico.

La Sala considera que dicha providencia no constituye en un precedente aplicable al caso, pues al examinar sus considerandos se aprecia que no hubo un estudio, por ausencia de prueba, en especial del certificado de existencia y representación legal de la compañía Reingeniería Humana S.A.S., sobre si dicha entidad disponía de la naturaleza de especializada en procesos de selección de personal, que le permitiera apoyar la designación del demandado, para lo cual habría de estudiar su objeto social.

Ese estudio sí se llevó a cabo en este asunto, al punto de considerar que conforme el Certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá de fecha 19 de septiembre de 2019 y la certificación de 4 de junio de 2019, la contratista CREAMOS TALENTOS no solo se trata de una persona natural, sino que tampoco ha suscrito contratos laborales a término fijo o indefinido con ningún empleado, en razón que estos se encuentran en la modalidad de prestación de servicios, lo cual deja en evidencia que no cuenta con las herramientas humanas y técnicas para acompañar, asesorar y apoyar estos concursos, en los términos indicados por la H. Corte Constitucional en la Sentencia C – 105 de 2013, ya citada.

En este punto, es pertinente traer a colación la sentencia expedida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, de fecha 08 de junio de 2017, en la cual indicó, respecto de la interpretación del Art. 2.2.27.1 del decreto 1083 de 2015, lo siguiente: “Así las cosas, haciendo una interpretación con efecto útil del artículo 2.2.27.1 del decreto 1083 de 2015 la Sección entiende que una “entidad especializada en procesos de selección de personal” es aquella persona jurídica privada o pública, que tenga dentro de su objeto social la realización, o apoyo o gestión a procesos de selección de personal” Conforme todo lo dicho, el Tribunal llega a la misma conclusión a la cual arribó el juez de instancia, esto es, que ni FEDECAL ni CREAMOS TALENTOS son entidades idóneas para acompañar procesos de concursos de méritos para la elección de Personero.

En cuanto a la falta de idoneidad de CREAMOS TALENTOS en orden a ASESORAR a los concejos municipales para efectuar estos concursos de méritos para la designación de personeros, ya se había pronunciado la Sección Quinta del H. Consejo de Estado en el auto del 26 de noviembre de 2020, que confirmó en sede de apelación la suspensión provisional de los efectos del acto de elección del personero de Manaure, decretada por el Tribunal Administrativo de La Guajira, luego de explicar que aquella entidad efectivamente no satisface los requisitos en cuestión, ni aún al haber obrado como contratista, mediante Convenio de Asociación con la Federación Colombiana de Autoridades Locales- FEDECAL.

En tal sentido, detalló: Radicado: 11001-03-15-000-2022-02083-01 Demandante: Paola Patricia Zapata Márquez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 12 “(…) 110.

En ese orden de ideas, a partir de la obligaciones contractuales, resulta válido predicar que la intervención de CREAMOS TALENTOS, un establecimiento de comercio, resultaba relevante en el trámite de la elección, por lo que el hecho de que no reúna alguna de las calidades de que trata el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, pone en entredicho la legalidad del trámite adelantado y su resultado, lo que justificaría la suspensión provisional de la elección controvertida, sin que dicha situación por sí sola puede entenderse subsanada, por el hecho de que el otro tercero, FEDECAL, sí pueda catalogarse como entidad especializada en selección de personal. 111.

Consciente de esta situación, el demandado en su impugnación argumentó, que el Decreto 1083 de 2015 establece que los mencionados concursos de méritos podrán ser adelantados con instituciones de educación superior o con “entes” especializados en selección de personal, por lo que la normatividad pertinente no establece como obligatorio ostentar la calidad de persona jurídica o natural, dejando abiertas otras posibilidades de intervención, al parecer, para justificar la participación del establecimiento de comercio CREAMOS TALENTOS. 112.

Sin perjuicio de la interpretación que se realice de la anterior precepto al momento de dictar el fallo, resulta necesario destacar que aquél no contiene la expresión “ente”, para referirse a los terceros a los que pueden acudir los concejos municipales para desarrollar los concursos de méritos, sino a universidades, instituciones de educación superior públicas o privadas o entidades especializadas en procesos de selección de personal, esto es, personas jurídicas que tienen la capacidad suficiente para apoyarlos en el proceso de elección del personero municipal, sin que se encuentre la posibilidad de recurrir para tan importante labor, de la que dependerá la designación de un funcionario que tiene como labor principal intervenir en la defensa de los derechos fundamentales de los habitantes de determinado territorio, a “un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa”, esto es, a un establecimiento de comercio, categoría que no se desprende del tenor literal del artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 y normas concordantes, como el artículo 2.2.27.6 del mismo estatuto. 113.

En consonancia con lo anterior, se recuerda que el inciso 1° del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, a propósito de los convenios de asociación que pueden celebrar las entidades públicas para el cumplimiento de sus funciones, establece como una de las condiciones, que la contraparte sea una persona jurídica, lo que impide aceptar la alternativa del demandado respecto a la intervención del establecimiento de comercio CREAMOS TALENTOS, o incluso, de su propietario, que en este caso es una persona natural, hecho que refuerza la tesis desarrollada alrededor del desconocimiento del artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015.2 (Resaltado fuera del original)” Así las cosas, puede concluirse sin hesitación alguna que la elección de Paola Patricia Zapata Márquez como Personera del Municipio de Usiacurí, Atlántico, se encuentra viciada por el desconocimiento del inciso segundo del artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, por parte del Concejo de dicho ente territorial, pues procedió a contratar para acompañar, asesorar y apoyar el proceso para la escogencia de personero municipal a personas que no cumplían las calidades exigidas en dicha norma.

El Tribunal no comporte el argumento expuesto por FEDECAL, relacionado con el hecho de que fue el concejo y no dicho contratista quien realizó el concurso de méritos, pues lo cierto es que aun cuando su labor, conforme el convenio suscrito, consistió en brindar un acompañamiento, asesoría y apoyo al citado concurso, hubo desatención del Art. 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, pues el concejo no podía contratar para realizar Radicado: 11001-03-15-000-2022-02083-01 Demandante: Paola Patricia Zapata Márquez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 13 esas labores a unas personas que no cumplían con las calidades y requisitos que exige la normatividad en cita. Es decir, desatendió la norma en que debía fundarse y ello conlleva a la nulidad del acto de nombramiento.

Así las cosas, el despacho no comparte los argumentos expuestos por los recurrentes contra la sentencia de primera instancia, que encontró probada la transgresión del Art. 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, lo cual conlleva a confirmar la decisión de instancia, pues cualquier otro pronunciamiento frente a las restantes censuras resultará a todas luces estéril y/o superfluo, pues indistintamente de lo que ocurra con ellas, la sentencia habrá de confirmarse, al hallarse demostrada la falta de idoneidad de los contratistas FEDECAL y CREAMOS TALENTO.

(…)” Del anterior análisis, la Sala observa que la autoridad judicial demandada si bien enfocó sus consideraciones en la valoración de las pruebas en torno a la naturaleza jurídica y actividades de la empresa Creamos Talentos, y con base en ello estimó que no era una entidad idónea para la realización de procesos de selección, pasando inadvertida la condición legal y las actividades de FEDECAL pues de entrada la descartó al no tratarse de una entidad de educación superior, restringiendo así la interpretación de la norma a que el proceso de selección únicamente podría ser acompañado por una institución de educación superior; lo cierto es que dicha decisión tuvo como fundamento para acceder a las pretensiones de la demanda y declarar la nulidad del acto de elección, el criterio expuesto por la Sección Quinta del Consejo de Estado del 26 de noviembre de 2020, en la que se indicó que la idoneidad para el apoyo de procesos de selección debe acreditarse respecto de los dos contratistas que apoyaron la convocatoria para la elección del personero municipal, esto es, que en las dos y no en una de ellas se debe probar que están constituidas para realizar esta clase de procesos, en esa ocasión puntualmente se señaló: “Se evidencia que FEDECAL y CREAMOS TALENTOS asumieron de manera conjunta, todas y cada una de las obligaciones relacionadas con el acompañamiento, asesoría y apoyó al concejo Manaure en la realización del concurso de méritos para la elección del personero de la entidad territorial, por consiguiente, fueron ambos los que intervinieron a solicitud de la duma municipal en el trámite correspondiente, y por ende, de los 2 debe estar acreditada su condición de personas especializadas en selección de personal.

Esto implica que también verificarse si CREAMOS TALENTOS es una de las entidades de que trata el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015. 104. Sobre el particular, al revisar el certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá del 14 de junio de 2019, lo primero que llama la atención, como lo subrayó el Tribunal Administrativo de La Guajira, es que CREAMOS TALENTOS no es una persona jurídica, sino un establecimiento de comercio cuyo propietario es Ángela María Dueñas Gutiérrez, quien suscribió el referido convenio de asociación. Además, se tiene según el citado certificado, que registra como actividades económicas: “7220 INVESTIGACIONES Y DESARROLLO EXPERIMENTAL EN EL CAMPO DE LAS CIENCIAS SOCIALES Y LAS HUMANIDADES. 7020 ACTIVIDADES DE CONSULTORÍA DE GESTIÓN. 7830 OTRAS ACTIVIDADES DE SUMINSTRO DE RECURSO HUMANO. 7490 OTRAS ACTIVIDADES PROFESIONALES, CIENTIÍFICAS Y TÉCNICAS N.C.P.”. 105.

El hecho que CREAMOS TALENTOS sea un establecimiento de comercio, significa que de conformidad con el artículo 515 del Código de Comercio, que es “un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa”, los cuales pueden pertenecer a una o varias personas, para destinarse al desarrollo de diversas actividades comerciales.

A luz de la anterior definición legal de establecimiento de comercio, salta a la vista que CREAMOS TALENTOS no es una universidad, una institución de educación superior pública o privada, ni una entidad especializada en procesos de selección de personal, sino simplemente, un conjunto de bienes que fue organizado por su empresario, en este caso, la señora Ángela María Dueñas Gutiérrez, para el desarrollo de las actividades comerciales arriba señaladas, de las cuales por cierto, prima facie tampoco se advierte con claridad la realización, apoyo o gestión de procesos de selección de personal. 107.

Y es que al revisar el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, no se avizora que los concejos municipales puedan recurrir a establecimientos de comercio para el desarrollo de los concursos de méritos, conclusión que tampoco se desprende de la sentencia C-105 de 2013 de la Corte Constitucional, que abrió la posibilidad de que dichas corporaciones de elección popular contaran con el apoyo de terceros para desarrollar los procesos de elección. 108.

Bajo ese entendido, se estima que en principio le asiste razón al juez de primera instancia al considerar que la intervención de CREAMOS TALENTOS no se acompasa al mandato contenido en la norma antes señalada, lo que compromete la legalidad del trámite de elección del personero de Manaure y justificaría la suspensión provisional del acto acusado. 109.

En efecto, aunque del análisis que antecede prima facie se advierte que uno de los terceros a los que recurrió el Concejo de Manaure sería una entidad especializada en procesos de selección de personal y el otro no, se recuerda que la corporación de elección popular contrató tanto a FEDECAL como a CREAMOS TALENTOS, en igualdad de condiciones, para que lo acompañara, asesoraran y apoyaran en el desarrollo del concurso de méritos para la elección del personero (…) 110.

(…) 113. En consonancia con lo anterior, se recuerda que el inciso 1° del artículo 96 de la Ley 489 de 19988, a propósito de los convenios de asociación que pueden celebrar las entidades públicas para el cumplimiento de sus funciones, estable como una de las condiciones, que la contraparte sea una persona jurídica, lo que impide aceptar la alternativa del demandado respecto a la intervención del establecimiento de comercio CREAMOS TALENTOS, o incluso, de su propietario, que en este caso es una persona natural, hecho que refuerza la tesis desarrollada alrededor del desconocimiento del artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015. 8 “ARTICULO

96. CONSTITUCION DE ASOCIACIONES Y FUNDACIONES PARA EL CUMPLIMIENTO DE LAS ACTIVIDADES PROPIAS DE LAS ENTIDADES PUBLICAS CON PARTICIPACION DE PARTICULARES. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley” (El destacado es nuestro).

Conclusión 114. De lo acreditado en esta etapa del trámite judicial y de conformidad con la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado y los artículos 2.2.27.1 y 2.2.27.6 del Decreto 1083 de 2015, CREAMOS TALENTOS no puede catalogarse como universidad, institución de educación superior o entidad especializada en procesos de selección de personal, lo que constituye una circunstancia relevante que afecta el trámite de expedición de la elección acusada y tiene la incidencia necesaria para suspender provisionalmente los efectos de la designación, comoquiera que en la implementación y desarrollo del concurso de méritos, intervino un establecimiento de comercio que de conformidad con la norma superior, carece de la vocación y competencia que para el efecto se requiere, lo que pone entredicho el carácter objetivo, imparcial y meritocrático que debe caracterizar la elección de los personeros municipales, como lo dispuso el Tribunal Administrativo de La Guajira, con las precisiones efectuadas en esta providencia.” (subrayado y negrita fuera de texto).

De lo anterior, la Sala destaca que el Tribunal demandado basó su decisión en la postura fijada por esta Corporación y en esa medida no se desconoció el precedente judicial que señaló los requisitos necesarios para que una entidad intervenga en procesos de selección de los personeros municipales, situación que en todo caso guarda identidad con el criterio expuesto en algunos de los pronunciamientos realizados por esta sección anteriormente. 9 Ahora, la Sala observa que el Tribunal Administrativo del Atlántico, luego de analizar las pruebas sobre la constitución de la empresa Creamos Talentos y con base en la providencia antes transcrita, concluyó que una de las dos intervinientes en el proceso de selección no cumplía los requisitos de idoneidad para adelantar concursos de méritos lo que hacía que el proceso se encontrara viciado de nulidad, situación que no cambiaría así el juez natural hubiese tenido en cuenta que FEDECAL reunía los requisitos legales para adelantar concursos de méritos, pues las dos entidades debían cumplir las calidades exigidas.

Entonces, tal como lo indicó el a quo, la decisión objeto de estudio se apegó a la postura de la Sección Quinta del Consejo de Estado, y el hecho de que se diera el alcance anhelado por la actora a las pruebas en las que consta el cumplimiento de requisitos por parte de FEDECAL, no haría variar el sentido de la decisión, pues lo cierto es que la regla señalada por la Sección Quinta de esta Corporación es que todos los intervinientes en el proceso de selección los cumplan, y al evidenciar que uno de estos no lo hace, está claro que el proceso de elección estuvo viciado lo que conlleva a declarar la nulidad del acto del elección tal como fue decidido por la autoridad judicial demandada, por tanto, la Sala concluye que en la solicitud de amparo de la referencia no se configuran los defectos alegados por la actora.

Respecto al argumento señalado por la actora en la impugnación, consistente en que el convenio suscrito por FEDECAL, Creamos Talento y el Concejo Municipal continua vigente lo cierto es que dicho enunciado no cumple con el requisito de relevancia 9 Sentencia 20 de mayo de 2021, exp. 2021-00695-00 C.P Stella Jeannette Carvajal Basto, sentencia 20 mayo de 2021, exp. 2020-05294-00 C.P Stella Jeannette Carvajal Basto, sentencia 24 de junio de 2021, exp. 2021-02790- 00 C.P Stella Jeannette Carvajal Basto, sentencia del 21 de octubre de 2021, exp. 2021-05749-00 CP Milton Chaves García. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02083-01 Demandante: Paola Patricia Zapata Márquez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 16 constitucional dado que este no fue expuesto ante el juez ordinario y en esa medida lo pretendido por la actora seria plantear una nueva discusión lo cual no es procedente.

Además de lo anterior, es necesario destacar que la declaratoria de nulidad del acto de elección tuvo como consecuencia la orden de iniciar nuevamente y en su totalidad, el concurso público y abierto de méritos para la elección del Personero del Municipio de Usiacurí – Atlántico, razón por la que se entiende que dicho convenio no tiene validez y no genera efectos dado que el mismo se encuentra viciado de nulidad.

Por otra parte, respecto al nombramiento al que hace alusión la actora en el cargo que ella ocupaba, es necesario indicar que este dio con ocasión a la declaratoria de nulidad de su elección, y el mismo debe ser de carácter temporal, hasta tanto se culmine el nuevo proceso de selección. Por lo expuesto, no se advierte que la autoridad judicial demandada haya adoptado una decisión arbitraria, ni trasgresora de los derechos fundamentales cuyo amparo aquí se reclama, motivo por el que se confirmará la decisión impugnada.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la sentencia del 12 de mayo de 2022, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por telegrama o por cualquier otro medio expedito. 3.

Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase. (Firmado Electrónicamente) (Firmado Electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección (Firmado Electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado Electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO