25000234200020140416701 — Consejo de Estado

Radicación: 25000-23-42-000-2014-00258-01 (5886-2018) Demandante: José Manuel Mejía Alzate CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2014-00258-01 (0120-2018) Demandante: JOSÉ MANUEL MEJÍA ALZATE DEMANDADA: MUNICIPIO DE SOACHA (CUNDINAMARCA) Tema: Reconocimiento recargos, compensatorios, dominicales y festivos, horas extras.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada en contra de la sentencia proferida el 19 de enero de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

DEMANDA El señor José Manuel Mejía Alzate, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones1: 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio S.G. 1035 del 12 de agosto de 2013, mediante el cual se da respuesta por parte de la Secretaría General de la alcaldía municipal de Soacha, Cundinamarca, a la reclamación administrativa presentada por el señor Mejía Alzate a fin de obtener el reconocimiento y pago de: horas extras, recargos nocturnos ordinario y festivos, días compensatorios, reliquidación de factores salariales y prestacionales y demás emolumentos a que tiene derecho. 1 Folios 68 y 69. 2 Radicación: 25000-23-42-000-2014-00258-01 (5886-2018) Demandante: José Manuel Mejía Alzate ii) Oficio S.G. 1897 del 29 de noviembre de 2013, por el cual se resolvió el recurso de reposición presentado en contra del anterior acto. iii) Resolución 185 del 25 de febrero de 2014, que rechazó de plano el recurso de apelación interpuesto contra la decisión tomada por la entidad demandada. 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se declare que la entidad territorial demandada le adeuda al señor Mejía Alzate horas extras, recargos nocturnos ordinario y festivos, días compensatorios, reliquidación de factores salariales y prestacionales y demás emolumentos a que tiene derecho, desde el 15 de mayo de 2010 y hasta el 31 de mayo de 2012 y así mismo, sea condenada a su reconocimiento, liquidación y pago. 3.

Igualmente, condenar a la demandada a reconocer los intereses moratorios desde la fecha que se dejó de cancelar las sumas de dinero adeudadas y que estaba obligado a asumir y cumplir la sentencia de conformidad con los artículos 192 a 195 del CPACA, incluidos los intereses que disponen la misma codificación. 4. Los valores líquidos de la condena deberán indexarse.

Fundamentos fácticos 1. El señor José Manuel Mejía Alzate trabajó en el Municipio de Soacha desde 31 de julio de 2009 y hasta el 31 de mayo de 2012, como bombero, código 474, grado 07 y una asignación básica mensual de $1.357.147. 2. Durante el tiempo que laboró allí lo hizo por el sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso no remunerado, motivo por el cual habitualmente debía trabajar los días dominicales y festivos. 3.

Refiere que la entidad territorial demandada, no le concedió días de descanso compensatorio por cada dominical y festivo laborado, como lo dispone el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978; como tampoco las horas extras, compensatorios, dominicales y festivos, reliquidación de factores salariales y prestacionales y demás emolumentos a que tiene derecho, tan solo le fueron cancelados algunos recargos. 4.

El 15 de mayo de 2013, el demandante elevó ante la entidad territorial demandada reclamación administrativa de carácter laboral. Mediante Oficio S.G. 1035 del 12 de agosto de 2013 la Secretaría General de la alcaldía municipal de Soacha negó la reclamación; así mismo, por Oficio S.G. 1897 del 29 de noviembre de 2013 la aludida dependencia resolvió no reponer el acto inicial, en tanto que la Resolución 185 del 25 de febrero de 2014 rechazó de plano el recurso de apelación. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de modo que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y 3 Radicación: 25000-23-42-000-2014-00258-01 (5886-2018) Demandante: José Manuel Mejía Alzate ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones y las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 26 de abril de 20162.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «La demandada no (sic) propuso excepciones previas. - de Fondo: propuso la excepción de a) inexistencia del derecho reclamado b) prescripción. Decisión: teniendo en cuenta que las excepciones de fondo propuestas, apuntan a enervar el fondo del asunto, se resolverán con el fondo propuestas, apuntan a enervar el fondo del asunto, se resolverán con el fondo del asunto como argumentos de oposición.» (Negrillas del texto original) Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Problemas jurídicos: Principales si le asiste derecho al demandante al reconocimiento de: a) recargos, horas extras, dominicales y festivos, b) compensatorios reliquidación de las prestaciones por la incidencia de lo anterior en caso afirmativo, desde cuándo? Problema jurídico asociado, si el decreto 1042 de 1978, es aplicable a la situación fáctica del demandante.» (Negrillas del texto original) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA3 Mediante sentencia proferida el 19 de enero de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Como argumento de su decisión en primer lugar destacó que de conformidad con las Leyes 322 de 1996y 1575 de 2012 que la actividad bomberil constituye un servicio público esencial a cargo del Estado de carácter permanente y se prestó de forma continuación e ininterrumpida.

De otro lado, resaltó que la jurisprudencia 2 Folios 167 y 168. 3 Folios 213 a 220. 4 Radicación: 25000-23-42-000-2014-00258-01 (5886-2018) Demandante: José Manuel Mejía Alzate de esta Corporación señala que el régimen relativo al trabajo suplementario y de los dominicales y festivos laborados de los empleados públicos del orden territorial por extensión del artículo 3.° de la Ley 27 de 1992, se rigen por el Decreto 1042 de 1978, los Decreto Leyes 2400 y 3074 de 1978 y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987.

En segundo lugar, indicó que luego de revisar la documentación obrante al dossier advirtió que el demandante prestó sus servicios al municipio de Soacha como bombero, desde el 31 de julio de 2009 hasta el 31 de mayo de 2012, en horario de 24 horas continuas. Así mismo, que el ente territorial demandado mediante el Acuerdo 35 del 6 de agosto de 2008 fijo una jornada mixta para el cuerpo de bomberos, 24 horas de servicio y 24 horas de descanso, esto es, horas diurnas, horas nocturnas y también domingos y festivos de manera habitual; por tal motivo, sostuvo que de conformidad con los artículo 35 y 39 del Decreto 1042 de 1978 se deben cancelar recargos del 35% sobre la asignación mensual y podrá compensarse con descanso y del doble del valor por cada domingo o festivo laborados, más el disfrute del día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

No obstante, señaló que la entidad demandada pese a que reglamentó la jornada laboral de los bomberos y que informó a folio 181 del expediente que el demandante devengó durante el tiempo de servicio: salario básico, subsidio de alimentación, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por recreación, prima legal y prima extralegal, cesantías y auxilio de cesantías, no acreditó que le hubiere cancelado los recargos en los términos del articulado citado.

En ese sentido, declaró la nulidad del acto admisntirativo demandado y como consecuencia ordenó el reconocimiento de los recargos a que se refieren los artículos 35 y 39 del Decreto 1042 de 1978. Igualmente señaló que debe tenerse en cuenta que, como la jornada laboral fue de 24 horas de actividad por 24 horas de descanso, deberá descontarse los días de descanso al momento de efectuar la liquidación, en los días no festivos ni dominicales.

Además, resaltó que no es procedente reconocer horas extras e intereses moratorios por ser incompatibles con el sistema mixto de la jornada laboral y estos últimos con la indexación. En tercer lugar, sostuvo que no se configuró la prescripción, pues la reclamación se hizo de manera oportuna. Salvamento de voto4 El magistrado José Rodrigo Romero Romero indicó que el fallo ordenó pagar el recargo por jornada laboral mixta en el período comprendido entre el 31 de julio de 2009 y el 31 de mayo de 2012, sin tener en cuenta que i) en la reclamación administrativa el demandante pidió el reconocimiento y pago de conceptos laborales correspondientes al período comprendido entre el 16 de mayo de 2016 y el 31 de mayo de 2012; ii) en la demanda solicitó condenar el pago de los 4 Folios 221 a 224. 5 Radicación: 25000-23-42-000-2014-00258-01 (5886-2018) Demandante: José Manuel Mejía Alzate emolumentos a partir del 15 de mayo de 2010 y, iii) solo existe certificación del 24 de junio de 2013 donde se relacionan los turnos entre el 2 de enero de 2010 y el a mayo de 2012, sin que haya prueba del tiempo labrado antes del 2 de enero de 2010.

Adicional a ello destacó que la aludida certificación se evidencia no solo el disfrute de un día de descanso luego de cada turno, sino de períodos mayores, lo que indica que el tiempo trabajado se remuneró o compensó con períodos de descanso autorizados en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 y para sustentar sus dichos, hizo referencia de algunos ejemplos.

Igualmente sostuvo que, al condenar a pagar los recargos, no se indicó a que fechas correspondían ni cuantos eran, máxime cuando se concedieron numerosos días compensatorios remunerados adicionales. RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandante5 manifestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia porque a pesar de haber ordenado reliquidar las prestaciones sociales sobre las cuales se tuviera incidencia, no hizo referencia expresa a estas.

Así mismo, indicó que no hizo alusión a las sentencias de unificación proferidas el 12 de febrero de 20156 por la Sala Plena de esta Corporación y las que posteriormente se profirieron7, en las cual se precisó que, para la liquidación y reliquidación de horas extras, recargos y cesantías era la jornada de 190 horas mensuales y no la de 240 que viene aplicado la entidad demandada y que las horas que excedan las 190 deberán reconocerse, liquidarse y pagarse como trabajo suplementario.

Además de que no existe incompatibilidad entre las horas extras y recargos nocturnos y por los dominicales y festivos laborados, pues en dichas sentencias se reconoció el pago de las mismas. Adicionalmente, manifestó que sin desconocer los avances que representa los derechos laborales que fueron reconocidos con las sentencias de unificación, solicito reconsiderar: • El pago de 50 horas extras diurnas al mes, sin reconocer las 120 horas extras adicionales que laboró. Refirió que el no pago de la totalidad de las 170 horas extras mensuales que laboró, generaría el desconocimiento injustificado de i) los principios de favorabilidad y de primacía del derecho sustancial sobre el formal y del derecho a la igualdad frente a los servidores públicos que laboran en la jornada ordinaria de 44 horas semanales, ya que se amerita aplicar la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4.° de la Constitución Política, en relación con la limitante establecida en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, ii) así como de los artículos 33, 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978, por cuanto la violación de las normas planteadas en la demanda son producto de la acción u omisión de la entidad demandada. 5 Folios 233 a 436. 6 Expedientes con radicado: 25000-23-25-000-2010-00725-01 (1046-2013) y 05001-23-31-000-2003-00035- 01 (0162-2012). 7 Consejo de Estado Sección Segunda, sentencias del 1.° de julio de 2015, expediente radicado 25000-23- 25-000-2011-00492-01 (1215-2014) y del 19 de febrero de 2015, expediente 25000-23-25-000-2011-00433- 01 (1149-2014). 6 Radicación: 25000-23-42-000-2014-00258-01 (5886-2018) Demandante: José Manuel Mejía Alzate Explicó que reconocer y pagar una parte de la totalidad de las 170 horas extras laboradas, significa que los bomberos tienen una jornada de trabajo permanente e ininterrumpida, lo que desvirtúa el reconocimiento de otros derechos que le fueron reconocidos en el fallo.

Por lo tanto, estimó que la interpretación efectuada por el a quo, según la cual las 24 horas en que el trabajador no labora corresponden a 24 horas de descanso compensatorio o remuneratorio, no es jurídicamente válido, por cuanto los descansos compensatorios deberían ser en aquellos días en los que efectivamente laboraba, evento en el cual sí se estaría ante descansos remunerados.

Para fundamentar su posición, tomó como válidos los argumentos expuestos por la magistrada Carmen Alicia Rengifo en el salvamento de voto en la decisión adoptada el 15 de octubre de 2015, en el proceso con radicado 25000234230002013-05790-00, en el cual manifestó su desacuerdo de imponer límites al número de horas extras laboradas. Finalmente, consideró que debe darse alcance a los principios constitucionales de gestión administrativa e interés general y, en consecuencia, los días compensatorios a que tiene derecho por haber laborado las 120 horas extras deben ser reconocidos económicamente. • El no reconocimiento de los descansos compensatorios por la labor ejecutada los días dominicales y festivos.

Sustentó igualmente esta petición en i) los principios de favorabilidad y de primacía del derecho sustancial sobre el formal y del derecho a la igualdad frente a los servidores públicos que laboran en la jornada ordinaria de 44 horas semanales, ya que se amerita aplicar la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4.° de la Constitución Política, en relación con la limitante establecida en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, ii) así como de los artículos 33, 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978, por cuanto la violación de las normas planteadas en la demanda son producto de la acción u omisión de la entidad demandada.

Al respecto, precisó que el trabajo ordinario lo ejecutaba en días dominicales y festivos, días que legal y constitucionalmente son de descanso obligatorio para los trabajadores, independientemente de que la labor la ejecute de forma habitual, eventual o en cualquier otra modalidad. Explicó que negar el reconocimiento de los descansos compensatorios por la labor prestada en días de descanso bajo el argumento de que ese derecho surge para el trabajador en días que no son hábiles, significaría que los bomberos tienen una jornada de trabajo permanente e ininterrumpida, lo que desvirtúa el reconocimiento de otros derechos que le fueron reconocidos en el fallo impugnado.

En esa medida, arguyó también que los días compensatorios por haber laborado domingos y festivos deben ser reconocidos a través de la cancelación de su equivalente en dinero, en aplicación a los principios constitucionales de gestión administrativa e interés general. • El reajuste no solo de las cesantías con el valor de horas extras reconocidas, sino también de las demás prestaciones sociales de las que es beneficiario.

Indicó que las horas extras constituyen una contraprestación directa por la labor desempeñada e indudablemente hacen parte del salario; por consiguiente, deben ser tenidas en cuenta para reliquidar todas las prestaciones 7 Radicación: 25000-23-42-000-2014-00258-01 (5886-2018) Demandante: José Manuel Mejía Alzate sociales, tal como lo precisó la magistrada Carmen Alicia Rengifo Sanguino en su salvamento de voto.

Con fundamento en lo anterior, solicito se revoquen los ordinales segundo y cuarto del fallo. El municipio de Soacha8 señaló que, el demandante en las pretensiones de la demanda denominada «parte condenativa» solicitó que fuera condenada a reconocer, liquidar y cancelar lo allí solicitado en el período comprendido entre el 15 de mayo de 2010 y el 31 de mayo de 2012 y no desde el 31 de junio de 2009 como se resolvió en el fallo.

Igual extremo temporal fue el que reclamó el demandante al agotar la vía gubernativa. Al respecto señaló que la Corte Constitucional como esta Corporación, la competencia de juez está delimitada a lo pedido en la demanda, siempre y cuando se hayan puesto previamente en consideración de la entidad administrativa, pues ello comprende la materia objeto del juzgamiento dentro de un posterior proceso y, en consecuencia, decidir ultra o extra petita viola el derecho de defensa de la contraparte y el principio procesal administrativo de que la justicia administrativa es rogada.

Adicional a ello, se apoyó en el salvamento de voto de la sentencia en cuanto a que en el material probatorio recaudado solo se acreditó que el demandante prestó sus servicios a partir del 2 de enero de 2010 en adelante; por tal motivo, solicitó que, en el evento de confirmar la sentencia de primera instancia, se modifique el período a liquidar.

Así mismo, que según el certificado del 24 de junio de 2013 se evidencia que el señor Mejía Alzate además de los 15 días de descanso remunerado, disfrutó de otros días de descanso tal como lo evidencian los ejemplos citados en el salvamento de voto, lo que demuestra que el tiempo de trabajo se remuneró con períodos de descanso, compensación expresamente autorizada en el artículo 35 del Decreto 1048 de 1978.

Además, peticionó se declare la prescripción trienal de las reclamaciones anteriores al 15 de mayo de 2010, toda vez que la petición se radicó el 15 de mayo de 2013, con fundamento en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El municipio de Soacha9 se ratificó en los argumentos expuestos con el recurso de apelación y, en consecuencia, solicitó revocar la sentencia. La parte demandante10 reiteró los argumentos a lo largo del trámite del proceso y en especial a las pretensiones formuladas en el recurso de apelación para solicitar se revoque parcialmente la sentencia de primer grado. 8 Folios 244 a 247. 9 Folios 280 a 283. 10 Folios 288 y 289. 8 Radicación: 25000-23-42-000-2014-00258-01 (5886-2018) Demandante: José Manuel Mejía Alzate El Ministerio Público11 rindió concepto y para ello, luego de hacer un estudio del desarrollo jurisprudencial sobre el reconcomiendo de trabajo suplementario a la actividad bomberil, encontró que existe una ratio vinculante emanada de varias sentencias en las cuales se determinó que a los bomberos les es aplicable el Decreto 1042 de 1978 y en tal sentido la sentencia deberá ser modificada.

Igualmente, indicó que de conformidad con el artículo 36 del citado Decreto 1042, determinó un tope máximo de 50 horas extras mensuales y, en consecuencia, un reconocimiento superior como lo pretende el demandante, acarrearía el desconocimiento normativo y por ende el vicio del acto que así lo disponga; además se acogió a lo preceptuado en los artículos 17, 33 y 59 ibidem.

En relación con el pago de los descansos compensatorios por la labor ejecutada los días dominicales y festivos resaltó que la disponibilidad implica que el no estar atendiendo una emergencia pueda descansar, dormir y relajarse en las instalaciones de la estación de bomberos, lo que compensa dicha actividad y en la práctica arroja el disfrute pleno de 15 días al mes de los 30 laborables.

Adicionalmente, resaltó que tal como lo advierte el salvamento de voto y revisadas las planillas obrantes a folios 42 a 55, encontró que el demandante le fue compensado en descanso parte del trabajo suplementario realizado, el cual no podrá ser reconocido en dinero, por cuanto constituiría doble gasto en detrimento del recurso público.

A su vez, refirió que resultan acertados los argumentos expuestos por el magistrado Romero Romero y la entidad demandada en cuanto a que la parte demandante sustentó la demanda por el período comprendido entre el 15 de mayo de 2010 y el 31 de mayo de 2012 y que la reclamación fue presentada el 15 de mayo de 2013, se tiene que el fenómeno operó y que no es aceptable la afectación del principio de congruencia en que incurrió el a quo, habrá de modificarse el fallo.

En ese sentido, solicitó revocar la sentencia impugnada. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, por haber sido apelada por ambas partes el juez de segunda instancia puede resolver sin limitaciones los argumentos expuestos en los recursos.

Problemas jurídicos Con fundamento en los anteriores argumentos, los problemas jurídicos se resumen en las siguientes preguntas: 11 Folios 290 a 304. 9 Radicación: 25000-23-42-000-2014-00258-01 (5886-2018) Demandante: José Manuel Mejía Alzate Problema jurídico. Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta sentencia se resumen en las siguientes preguntas: 1.

¿El señor José Manuel Mejía Alzate como miembro del Cuerpo Oficial de Bomberos de Soacha tiene derecho al reconocimiento y pago de las horas extras, recargos y compensatorios en los términos reclamados, así como a la reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión de dichos factores? 4. ¿Operó el fenómeno de la prescripción sobre los emolumentos deprecados? Primer problema jurídico.

¿El señor José Manuel Mejía Alzate reclamó ante el municipio de Soacha el reconocimiento y pago de las horas extras, recargos y compensatorios, así como la reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión de dichos factores desde el 31 de julio de 2009 y hasta el 31 de mayo de 2012? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: en el presente caso no se solicitó el reconocimiento y pago de las horas extras, recargos y compensatorios, así como la reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión de dichos factores desde el 31 de julio de 2009 y hasta el 31 de mayo de 2012 La Sección Segunda de esta Corporación ha indicado en varias oportunidades, al referirse a la procedencia de ventilar asuntos en sede judicial que no han sido puestos en consideración o solicitados de manera expresa previamente a la administración, que la reclamación constituye un elemento integrante del agotamiento de la vía gubernativa entendida esta como el ejercicio de los recursos de reposición y apelación, cuando frente al acto administrativo que se cuestione, procedan.

Para ello, se torna necesario hacer alusión a la sentencia dictada el 19 de febrero de 2015, en la que, si bien se indican como preceptos los contenidos en el Decreto 01 de 1984, la misma resulta pertinente en tanto hace alusión expresa el medio de control judicial de nulidad y restablecimiento del derecho, así como del requisito de procedibilidad para demandar12: 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección “A”, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015).

Radicación 25000232500020040024701. Número Interno: 1886-2012. Demandante: José Agustín Mora Torres. 10 Radicación: 25000-23-42-000-2014-00258-01 (5886-2018) Demandante: José Manuel Mejía Alzate «[…] en tratándose de la acción subjetiva de nulidad consagrada en el artículo 85 del C.C.A., la administración pública no puede ser llevada a juicio contencioso si previamente no se solicita una decisión a ella sobre la pretensión que se desea ventilar ante el Juez administrativo, que la doctrina autorizada ha denominado “decisión préalable” o decisión previa.

Por ello la vía gubernativa constituye dentro de nuestro ordenamiento jurídico, requisito indispensable para poder demandar ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa la nulidad de un acto administrativo de carácter particular y concreto, y obtener el respectivo restablecimiento del derecho, tal y como se desprende del artículo 135 ibídem.

La vía gubernativa se torna así en el instrumento de comunicación e interacción entre la Administración Pública y los administrados, cuando media un conflicto de intereses, edificándose no sólo como una forzosa antesala que debe transitar quien pretende resolver judicialmente un asunto de carácter particular y concreto, sino en un mecanismo de control previo al actuar de la Administración, cuyo beneficio es de doble vía, pues, constituye tanto la posibilidad de obtener en vía administrativa la satisfacción de una pretensión subjetiva, como la oportunidad de ejercer un control de legalidad sobre las decisiones administrativas, a fin de que se tenga la oportunidad de revisar los puntos de hecho y de derecho frente a un asunto que, posteriormente, se ventilará dentro de un proceso jurisdiccional.

Igualmente ha anotado esta Corporación que el agotamiento efectivo de la vía gubernativa, no solamente lo compone la interposición de los recursos de ley, sino el fiel contenido de la misma de acuerdo a la finalidad de su previsión legal, lo que implica la reclamación ante la administración de las pretensiones que posteriormente se ventilaran en sede judicial.

En decisión del 3 de febrero de 2011, y que viene de manera justa para dilucidar el asunto bajo análisis, este Máximo Tribunal de la Justicia Administrativa manifestó: “Sin embargo, no solo el uso de los recursos agota la vía gubernativa, pues la Ley ha consagrado algunos modos de impugnar que cumplen el mismo cometido. En todo caso, para que se cumpla este requisito de procedibilidad, resulta necesario que el administrado exprese con claridad el objeto de su reclamación o los motivos de su inconformidad, según el caso, pues lo que se busca con dicha exigencia es que ante los jueces no se inicien conflictos no planteados previamente ante la administración. No quiere ello decir que sea imposible exponer ante la jurisdicción argumentos nuevos para defender la misma pretensión invocada en sede administrativa, siempre que no se cambie el objeto de la petición. Así las cosas, la persona que acude ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para interponer una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, podrá incluir nuevos argumentos y fundamentos de hecho y de derecho a los cuales no hizo mención al interponer los respectivos recursos en la vía gubernativa.

LO QUE NO LE ES DABLE AL DEMANDANTE ES INCLUIR PRETENSIONES DISTINTAS A LAS QUE ADUJO EN SEDE ADMINISTRATIVA O VARIAR SUSTANCIALMENTE LA RECLAMACIÓN. En este orden de ideas, la Sala comparte lo afirmado por el a-quo en el sentido de que debe existir congruencia entre lo solicitado en la vía gubernativa y lo pedido en la posterior demanda contenciosa, pues resulta contrario a la finalidad de la vía gubernativa, el que se eleve una petición ante la administración y se interponga una demanda con la inclusión de puntos que no se pusieron en consideración de la entidad administrativa.” (Lo resaltado es del texto citado, pero las mayúsculas no). […].» (Subraya la Subsección) 11 Radicación: 25000-23-42-000-2014-00258-01 (5886-2018) Demandante: José Manuel Mejía Alzate Ahora, viene necesario revisar la naturaleza del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por cuanto la misma se encuentra edificada en el análisis judicial de la legalidad de la actuación administrativa, es decir, en el estudio del acto administrativo sea este expreso o presunto, conforme a derecho.

El artículo 138 del CPACA, regula lo concerniente a este medio de control y prevé como génesis del mismo la lesión de un derecho subjetivo consagrado en una norma que jurídicamente valida su consolidación y reconocimiento, y que ha sido trasgredido por un acto proferido por la administración en el marco del procedimiento respectivo: «Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. […].» En ese orden de ideas, la naturaleza del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho comprende la de restituir una situación jurídica reconocida por el ordenamiento a su estado de probidad normativa, así como la reclamación indemnizatoria del daño que pudiese haber sido causado con ocasión de la lesión del bien jurídico tutelado.

Sin embargo, dicha restitución solo deviene de la declaratoria de nulidad del acto cuyos efectos lesionaron el derecho que se reclama, pues de no verificarse y, se itera, declararse la ilegalidad de dicho acto por contravenir una disposición normativa, seguiría produciendo efectos jurídicos en el tiempo. Respecto a su procedencia, el precepto en mención señala que dicho mecanismo de control tendrá su causación en los mismos supuestos previstos en el inciso segundo del artículo 137 ibídem, que al tenor literal prescribe: «[…].

Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. […]» Tales desarrollos normativos enfatizan la necesidad de una manifestación de voluntad por parte de la administración respecto de un derecho cuyo reconocimiento se solicita por el interesado(a), para que pueda verificarse en sede judicial la legalidad o ilegalidad del mismo, y así determinar la posibilidad de restituir la situación jurídica a su estado original o de consolidación, y de resarcir el perjuicio o afectación que se hubiese ocasionado.

Así entonces, la actuación administrativa es un presupuesto procesal de carácter obligatorio para quien pretenda demandar la legalidad de un acto administrativo de contenido particular y concreto ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo (artículo 161 del CPACA). En virtud de ella, la parte demandante debe acudir ante la administración con el fin de que esta se pronuncie si no se ha pronunciado oficiosamente7 y, de haberlo hecho, debatir la validez del acto ante esta; lo que puede hacer a través de la interposición de los recursos que la ley establece como obligatorios.

De esta manera, se logra que las autoridades públicas en ejercicio de sus funciones también tengan las garantías de que son sujetos los particulares, de corregir o ajustar sus actuaciones y de no ser sorprendidos en el ámbito jurisdiccional por asuntos que no fueron puestos a su consideración, pues ello 12 Radicación: 25000-23-42-000-2014-00258-01 (5886-2018) Demandante: José Manuel Mejía Alzate desconocería los principios informadores del procedimiento administrativo, y del ejercicio democrático que el mismo reviste.

El agotamiento de la actuación administrativa constituye entonces: i) una garantía de los derechos al debido proceso y defensa de los ciudadanos frente al actuar de la administración, porque permite debatir sus decisiones, ii) una oportunidad para que la administración reevalúe sus actos administrativos y corrija las equivocaciones contenidas en estos y, iii) un presupuesto procesal para presentar la demanda a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho,9 en la que solo se podrá conocer lo que en la actuación administrativa se discutió, o sea, que no pueden plantearse hechos nuevos diferentes, pero sí pueden presentarse mejores argumentos jurídicos respecto de ellos, siempre y cuando no se cambie la petición que se hizo.

Bajo tales supuestos, se tiene que el señor José Manuel Mejía Alzate radicó el 13 de mayo de 201313, reclamación administrativa laboral ante el municipio de Soacha con el fin de obtener el reconocimiento y pago de las horas extras, recargos y compensatorios «desde el 16 de mayo de 2010, hasta el 31 de junio de 2012», así como a la reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión de dichos factores.

Ahora, el municipio de Soacha, a partir de la anterior solicitud, procedió a dar contestación a la misma, tal como se advierte a folios 7 a 9 del expediente. Así mismo, de las pretensiones de la demanda también se limitaron a reclamar dichos factores en los años 2010 a 2012, aunque en ellas se indicó que lo era «desde el 15 de mayo de 2009 y hasta el 31 de mayo de 2012» y con fundamento en las mismas el municipio de Soacha dio contestación a la demanda.

Con sustento en lo anotado, se concluye que no fue presentada ninguna solicitud ante la autoridad competente tendiente a obtener el reconocimiento y pago deprecado en sede administrativa y judicial entre el 31 de julio de 2009 y parte del mes de mayo de 2010, por lo que, conforme lo indicó la entidad territorial, la orden debía limitarse al extremo temporal indicado en agotar la actuación administrativa.

Segundo problema jurídico. ¿Cuál es la norma que regula la jornada laboral y el trabajo suplementario que cumplió el demandante como miembro del Cuerpo Oficial de Bomberos del municipio de Soacha? Normativa aplicable sobre jornada laboral a los empleados públicos del orden territorial. De tiempo atrás, la Sección Segunda de esta Corporación adoptó la tesis según la cual, la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial está gobernada por el Decreto 1042 de 197814. 13 Folios 3 y 4. 14 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia de fecha 17 de agosto de 2006. Expediente 05001-23- 31-000-1998-01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín. 13 Radicación: 25000-23-42-000-2014-00258-01 (5886-2018) Demandante: José Manuel Mejía Alzate Al respecto, se ha señalado que, aunque dicho decreto es aplicable a los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, sus efectos se extienden también a los del orden territorial por disposición del artículo 2.° de la Ley 27 de 1992 y del artículo 87 de la Ley 443 de 199815.

Las aludidas normas hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido no solamente en ellas, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen. Ahora, con respecto al concepto de «régimen de administración de personal» a que se refieren el artículo 2.° de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998, la jurisprudencia de esta sección ha precisado que el mismo comprende el concepto de «jornada de trabajo»16.

En ese sentido, y como la jornada laboral está reglamentada en los artículos 33 y siguientes del Decreto 1042 de 1978, se ha definido, jurisprudencialmente17, que esta norma constituye una adición a los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y por tanto es aplicable a los empleados públicos del orden territorial conforme la extensión del artículo 2.° de la Ley 27 de 1992 ratificada por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998.18 Igualmente se ha determinado que a los empleados públicos del orden territorial tampoco los gobierna el artículo 3.° de la Ley 6ª de 1945 puesto que la Corte Constitucional en sentencia C-1063 de 200019 declaró que esta se encuentra vigente solo para los trabajadores oficiales, y no reglamenta la jornada laboral de los empleados públicos, pues esta se rige por el Decreto 1042 de 1978.

Conclusión: El Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo para los empleados públicos del orden territorial porque: (a) El artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido en ellas y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen. 15 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 1 de marzo de 2012. Radicación: 23001-23-31-000-2002-90526-01(0832-08). Actor: Hernán de Jesús Flórez González. Demandado: Municipio de Lorica (Córdoba) Consejo de Estado. Sección Segunda. Bogotá D.C. 27 de agosto de 2012. Radicación: 05001-23-31-000- 2003-00517-01(1381-10). Actor: José Lisandro Ibarra Garro.

Demandado: Municipio de Itagüí (Antioquia). 16 Sentencia de fecha 17 de agosto de 2006. Expediente 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín. 17 Véase: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 23 de febrero de 2012. Radicación: 05001-23-31-000-2001-03838-01(1863-08).

Actor: Oscar Antonio Cárdenas Holguín. Demandado: Municipio de Itagüí. 18 Ver sentencia de 19 de julio de 2007 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, radicación: 05001-23-31-000-1998-02175-01(6183-05), actora: Luz Angelica Mena Pineda y sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, del 15 de marzo de 2012. Radicación: 05001-23-31-000-2001-03212-01(1227-11).

Actor: Humberto de Jesús Henao Álvarez. Demandado: Municipio de Itagüí (Antioquia). 19 A esta conclusión se llegó al analizar la mencionada sentencia por el Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de julio 12 de 2012. Radicación: 05001 23 31 000 2002 04837 01(0200- 10). Actor: Fernando Luis Zea Ossa. Demandado: municipio de Itagüí (Antioquia). 14 Radicación: 25000-23-42-000-2014-00258-01 (5886-2018) Demandante: José Manuel Mejía Alzate (b) El concepto de «régimen de administración de personal» incluye el concepto de «jornada de trabajo» que reguló el Decreto 1042 de 1978 luego este se constituye en una adición del Decreto 2400 de 1968 y;

(c) El artículo 3 de la Ley 6ª de 1945 solo es aplicable a los trabajadores oficiales. Regulación del pago del trabajo suplementario contenida en el Decreto 1042 de 1978. Definido entonces que el Decreto 1042 de 1978 es el que determina la jornada de trabajo de los empleados públicos del orden territorial, la Subsección se permite citar el artículo que rige la materia. «[…]

ARTÍCULO 33. De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras […]20 » (Subraya y negrita de la Sala). De acuerdo con la norma: a) La jornada de trabajo para los empleados públicos es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales con la excepción para los que cumplan funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en cuyo caso la jornada es especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales; b) con base en dicha jornada debe fijarse el horario de trabajo y; c) se compensa la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras, salvo que exceda la jornada máxima semanal.

Es claro que la jornada de trabajo que se cumpla influye de manera directa en el salario que devenga el empleado, en tanto que la asignación puede variar si se labora tiempo suplementario, caso en el cual, se reconoce un pago adicional a la remuneración que de forma frecuente percibe el servidor público. A continuación, se explicarán los pagos que deben realizarse cuando se excede la jornada ordinaria de trabajo de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 (44 horas semanales): Pagos por trabajo complementario de acuerdo al Decreto 1042 de 1978 Decreto 1042 de 1978 Jornada laboral Recargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria Excepción y límites. 20 Modificado en lo pertinente por los artículos 1 al 13 del Decreto 85 de 1986. 15 Radicación: 25000-23-42-000-2014-00258-01 (5886-2018) Demandante: José Manuel Mejía Alzate laboral (44 horas semanales) Artículo 34 Ordinaria nocturna.

El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m. 35% Sin perjuicio de quienes por un régimen especial trabajen por el sistema de turnos. Artículo 35 Jornada mixta. Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por estas últimas se paga el recargo (nocturno, pero podrán compensarse con períodos de descanso). 35% o descanso compensatorio Sin perjuicio de lo dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos. Artículo 36 Horas extra diurnas.

Trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato. 25% o descanso compensatorio. No puede exceder de 50 horas mensuales. Si sobrepasa este límite se reconoce descanso compensatorio (un día de trabajo por cada 8 horas extras trabajadas). Conforme el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 1989, tienen derecho a este los empleados del nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel técnico.

Artículo 37 Horas extra nocturnas. Trabajo desarrollado por personal diurno (6 p.m. a 6 a.m.) 75% de la asignación mensual. Igual que en el cuadro anterior referente al artículo 36. Artículo 39 Trabajo ordinario domingos y festivos. Cuando se labora de forma habitual y permanentemente los días dominicales o festivos. La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio.

En conclusión: Cuando el empleado público labore tiempo adicional a la jornada ordinaria de trabajo establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, tiene derecho a que se le reconozca el pago de los recargos o los días compensatorios conforme se estableció en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 de dicha disposición, según se especificó en el cuadro anterior.

La jornada laboral del cuerpo oficial de bomberos. a. Posición jurisprudencial La jurisprudencia de esta sección21 con relación a la jornada laboral del personal del cuerpo de bomberos señalaba que los mismos contaban con disponibilidad permanente para atender eficiente y eficazmente sus funciones. En esa medida, denotó que estos servidores públicos se regían por las reglamentaciones expedidas por las entidades, lo que de entrada le negaba el derecho al pago de tiempo suplementario de trabajo, en tanto que: a) No cumplían una jornada ordinaria de trabajo y; b) se consideraba que esta era mixta, especial y 21 Sentencias de 4 de mayo de 1990.

Número interno 4420, sentencia de 9 de octubre de 1979, número interno 1765, confirmada por la Sala Plena de la Corporación mediante sentencia del 19 de octubre de 1982, sentencia de 3 de marzo de 2005. Sección Segunda. 16 Radicación: 25000-23-42-000-2014-00258-01 (5886-2018) Demandante: José Manuel Mejía Alzate excepcional de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1.° del artículo 3.° de la Ley 6ª de 1945.

Este criterio varió desde el año 200822. La nueva posición jurisprudencial indicó que la jornada de trabajo excepcional cumplida por el personal bomberil no podía desconocer el derecho al reconocimiento del trabajo suplementario, puesto que ello vulneraba el principio de igualdad en relación con otros empleados que realizan funciones menos riesgosas.

Por tal razón, se determinó que en el acto administrativo que expida la entidad con el fin de fijar la jornada especial de trabajo para los bomberos debe: a) Señalar la necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar la aludida jornada y; b) Establecer el pago salarial bajo los parámetros ordenados por el Decreto 1042 de 1978, es decir, la regulación de las jornadas mixtas y con garantía de la remuneración del trabajo suplementario, dentro de los límites previstos en el artículo 33.

De igual forma, la Sección Segunda de esta Corporación en sentencias del 12 de febrero de 201523 indicó al respecto que: «[…] para la Sala no cabe duda que debe aplicarse lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978, en cuanto a la jornada laboral y la liquidación del tiempo trabajado en jornada ordinaria y extraordinaria de trabajo, según la naturaleza de la función, y no el Decreto 388 de 1951 por el cual se estableció el reglamento del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, por las siguientes razones: (i) Porque la norma de carácter territorial no se ocupó de regular lo pertinente a la forma de remuneración de la jornada laboral especial para los miembros del Cuerpo de Bomberos de Bogotá y en esos casos la jurisprudencia de la Corporación ha establecido que ante la ausencia de una regulación sobre la jornada especial debe darse aplicación al Decreto 1042 de 1978.

(ii) Porque al expedirse el Decreto 1042 de 1978, la norma de carácter territorial contenida en el Decreto 388 de 1951 que establecía 24 horas de labor para el personal de bomberos quedó tácitamente derogada24 por contravenir la jornada ordinaria laboral de 44 horas semanales establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y también el límite máximo legal de 66 horas semanales, que valga la pena aclarar, sólo fue previsto para actividades discontinuas, intermitentes o de 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 17 de abril de 2008, Radicación: 66001-23-31-000-2003-00041-01(1022-06), Actor: José Arles Pulgarín Gálvez.

Demandado: Municipio de Pereira. Esta posición fue reiterada en las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 2 de abril de 2009. Radicación: 66001- 23-31-000-2003-00039-01(9258-05), Actor: José Dadner Rangel Hoyos y otros. Demandado: Municipio de Pereira. Consejo de Estado. Sección Segunda.

Subsección B. Sentencia de 31 de octubre de 2013. Radicación: 25000-23-25-000-2010-00515-01(1051-13). Actor: Asdrúbal Lozano Ballesteros. Demandado: Distrito Capital de Bogotá (Secretaría de Gobierno – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C.). 23 Dentro de los expedientes 25000-23-25-000-2010-00725-01 (1046-2013) y 05001-23-31-000-2003-0035- 01 (0162-2012), ambas del M.P. Gerardo Arenas Monsalve 24 Hay derogación tacita, cuando las disposiciones de la ley que deroga no pueden concertarse con las de la ley anterior, es decir que van en contravía con lo estableció en la ley esta, de conformidad con lo establecido en la parte final del artículo 71 del código civil, el cual establece lo siguiente: “La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita.

Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. La derogación de una ley puede ser total o parcial”. 17 Radicación: 25000-23-42-000-2014-00258-01 (5886-2018) Demandante: José Manuel Mejía Alzate simple vigilancia, naturaleza de la cual no participa la actividad bomberil.

En este orden de ideas, es claro para la Sala que la jornada laboral en el sector oficial es de origen legal y como tal tiene un límite inquebrantable del cual no puede apartarse el jefe del respectivo organismo al momento de establecer el horario de trabajo al tenor de la referida disposición. […]» Igualmente se definió que en caso de no existir tal régimen o que existiendo, la misma no cumpliera con los parámetros fijados en el párrafo anterior, la situación de los servidores públicos de los cuerpos de bomberos debía regirse por la jornada ordinaria correspondiente a cuarenta y cuatro (44) horas semanales tal como lo dispone el Decreto 1042 de 1978.

Ello, puesto que el régimen especial no puede ir en detrimento de las normas laborales generales y de los derechos irrenunciables de los trabajadores25. b. Regulación sobre la jornada laboral del Cuerpo Oficial de Bomberos del municipio de Soacha (Cundinamarca). • Acuerdo 35 del 6 de agosto de 2008 (ff. 213 a 131) El Concejo Municipal de Soacha, Cundinamarca, en reestructuró y amplió la planta de personal de los bomberos oficiales del municipio de Soacha.

En su artículo 2.° fijó turnos de 24 horas dispuestos así: dos Oficiales (Tenientes), dos Maquinistas (Conductores) y dieciséis Bomberos en 24 horas. Ante tal situación y conforme la posición jurisprudencial explicada con anterioridad, como la entidad en el mencionado decreto fijó una jornada de trabajo que desbordó los límites previstos en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 sobre jornada máxima de trabajo (44 horas) y no se aportó reglamentación relativa a la forma en que se debe remunerar el trabajo suplementario, que de todas formas no puede ir en detrimento de la norma de carácter general (Decreto 1042 de 1978) y de los derechos irrenunciables de los trabajadores.

Conclusión: El Acuerdo 35 del 6 de agosto de 2008 no puede regir la situación de los miembros del Cuerpo Oficial del municipio de Soacha; por tanto, la jornada del señor Mejía Alzate como miembro de este, es considerada como mixta, en razón al sistema de turnos y, en consecuencia, debe ser liquidada conforme a las 44 horas semanales, permitidas por la ley.

Luego entonces, la entidad a la cual se encuentre vinculado el personal del cuerpo oficial de bomberos puede, mediante el respectivo acto administrativo, fijar la jornada especial de trabajo del mismo. No obstante, esta debe ceñirse a los parámetros establecidos por el Decreto 1042 de 1978 sobre jornada máxima laboral, regulación de las jornadas mixtas y salario del trabajo suplementario.

Si no existe tal reglamentación o si existiendo la misma no cumple con las 25 Normas de este tipo van en contravía de principios constitucionales como la igualdad (art. 13), el trabajo en condiciones dignas y justas (art. 25), y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales (art. 53), y resultaría violatorio del artículo 150 numeral 19 literal e) que establece la creación legal del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, así como del pacto internacional de los derechos económicos, sociales y políticos, artículo 7, según el cual, en las condiciones de trabajo, los Estados miembros deben asegurar al trabajador «…d) el descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos». 18 Radicación: 25000-23-42-000-2014-00258-01 (5886-2018) Demandante: José Manuel Mejía Alzate condiciones expuestas, la situación de los servidores públicos de los cuerpos de bomberos debe regirse por el decreto mencionado.

Lo anterior por cuanto el régimen especial no puede ir en detrimento de las normas laborales generales y de los derechos irrenunciables de los trabajadores. Tercer problema jurídico. ¿El señor José Manuel Mejía Alzate como miembro del Cuerpo Oficial de Bomberos de Soacha tiene derecho al reconocimiento y pago de las horas extras y compensatorios en los términos reclamados, así como a la reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión de dichos factores? Teniendo en cuenta lo explicado en el problema jurídico anterior, la jornada máxima legal que debe tenerse en cuenta es la establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, esto es, 44 horas semanales y 190 mensuales26 y el pago del trabajo suplementario se realizará de conformidad con los porcentajes señalados en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 ibidem.

En el dossier se encuentra probado lo siguiente: • Que el señor José Manuel Mejía Alzate fue nombrado provisionalmente como bombero, código 475, grado 07, del nivel asistencial de la planta global única de personal del sector central a través del Decreto 256 del 31 de julio de 2009 emitido por el alcalde municipal de Soacha y tomó posesión del cargo en la misma fecha27. • Que dicho nombramiento fue prorrogado mediante Decreto 041 del 29 de enero de 2010 y tomó posesión del empleo en la misma fecha28. • Que laboró en dicho cargo hasta el 31 de mayo de 2012, fecha a partir de la cual se aceptó su renuncia, según se advierte del Decreto 123 de 201229. • Que según certificación emitida por el comandante del Cuerpo Oficial de Bomberos Oficiales de Soacha del 24 de junio de 201330, el señor Mejía Alzate cumplió turnos durante ellos años 2010 a 2012 en horario de 24 horas continuas, comprendido desde las 8:00 horas del día y hasta las 8:00 horas del día siguiente, con un descanso de 24 horas. • Que de conformidad con el certificado del 7 de junio de 201331 la directora administrativa de recursos humanos del municipio de Soacha da fe que el demandante percibió de la administración municipal, desde el 31 de julio de 2009 al 31 de mayo de 2012, en el cargo de bombero 475, grado 07: salario básico, subsidio alimentación, prima legal y extralegal, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por recreación, cesantías e intereses a las cesantías. 26 Cantidad que resulta de multiplicar el número de horas semanales (44) por el factor 4,33 que corresponde al número de semanas en el mes. 27 Fólios 39, 52 y 54. 28 Folios 40, 109 a 111. 29 Folio 190. 30 Folios 42 a 55. 31 Folios 56 a 59. 19 Radicación: 25000-23-42-000-2014-00258-01 (5886-2018) Demandante: José Manuel Mejía Alzate • Que según Resolución 670 del 12 de julio de 201232 se reconoció y ordenó a favor del señor Mejía Alzate el pago de las prestaciones sociales definitivas, liquidación en la cual se le reconoció los siguientes conceptos: vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por recreación, prima legal, prima extralegal, cesantías e intereses a las cesantías.

De conformidad con lo anterior, en el caso sub examine se acreditó que el señor José Manuel Mejía Alzate cumplía turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso. De acuerdo a ello, se puede calcular que trabajaba 15 días y descansaba otros 15, por lo que en promedio el demandante laboró 360 horas mensuales33, cifra que excede el tope máximo legal de 190 horas mensuales.

Lo que significa que, el demandante trabajó 170 horas adicionales a la jornada máxima legal. Este guarismo se obtiene al restarle a 360 horas las 190 de que trata el Decreto 1042 de 1978. Así las cosas, se procede a verificar cada uno de los ítems solicitados para determinar si procede su pago: a) Horas extra diurnas: Pretende el demandante el reconocimiento de 120 horas extras diurnas en días ordinarios, laboradas en exceso de la jornada máxima legal para los empleados públicos territoriales, conforme a lo consagrado en los artículos 33 y 36 del Decreto Ley 1042 de 1978.

De acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y la posición jurisprudencial de esta sección que ha definido que la liquidación de las horas extras debe realizarse con base en la jornada laboral de 190 horas mensuales, se colige que, de las 170 horas laboradas, solo pueden cancelarse en dinero 50 horas extras al mes, de conformidad con el límite establecido en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978.

En cuanto a las restantes 120 han de ser pagadas con tiempo compensatorio, a razón de un (1) día hábil por cada 8 horas de trabajo, de acuerdo con el literal e) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, lo que equivale a 15 días de descanso (120/8=15). No obstante, como en el proceso se demostró que por laborar mediante un sistema de turnos el actor disfrutaba de 15 días de descanso al mes, para la Subsección es claro que las 120 horas restantes fueron compensadas debidamente por la entidad demandada.

De esta manera el señor Mejía Alzate solo tiene derecho al reconocimiento de cincuenta (50) horas extras diurnas laboradas en cada mes. Así, se tiene que, en cuanto a aplicar la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4.° de la Constitución Política en relación con la limitante regulada en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, la Subsección insiste en el criterio expuesto en sentencia de 12 de febrero de 2015, puesto que, contrario a lo que 32 Folio 113 frente y vto. 33 Promedio que resulta de multiplicar 24 horas por 15 días.

Ello en consideración a que por cada turno descansaba el siguiente. Ver sentencia del 12 de febrero de 2015 del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Expediente: 25000-23-25-000-2010-00725-01. Referencia 1046-2013. Actor: Omar Bedoya. Demandado: Distrito de Bogotá (Secretaría de Gobierno-Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C.) 20 Radicación: 25000-23-42-000-2014-00258-01 (5886-2018) Demandante: José Manuel Mejía Alzate estima el demandante, la norma aludida busca proteger el derecho a la igualdad laboral y a la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos determinados para el personal del cuerpo de bomberos de Soacha.

De otra parte, no es posible aplicar el criterio expuesto en el salvamento de voto como lo pretende el demandante, comoquiera que la posición jurisprudencial acogida por esta Corporación corresponde a que en ningún caso puede pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales de conformidad al límite previsto en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 y respecto de las horas extras excedidas se compensaran con tiempo de descanso. b) Recargos por trabajo nocturno. El artículo 35 del Decreto 1242 de 1978 refiere quienes trabajan en una jornada mixta, esto es, quienes trabajan ordinaria o permanentemente en horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del 35%, pero podrá compensarse con períodos de descanso.

Ahora, revisada la certificación del 24 de junio de 2013 (ff. 48 a 55) relacionada por la entidad recurrente y conforme a la cual refiere que el señor Mejía Alzate además de los 15 días de descanso remunerados, disfrutó de otros días de descanso, lo que demuestra que el tiempo de trabajo se remuneró con períodos de descanso, compensación expresamente autorizada en el artículo 35 del Decreto 1048 de 1978.

Advierte la Sala que en Oficio DRH-1880/16 del 20 de junio de 2016 (f. 181) la entidad demandada señaló que: «Efectivamente tanto las 24 horas de servicio como las 24 horas de descanso fueron y siguen siendo remuneradas a cada uno de los miembros del cuerpo oficial de Bomberos de Soacha. No se cancelan recargo en razón al (sic) a que el horario es el establecido por acuerdo del concejo para el cuerpo oficial de bomberos adscritos a Soacha».

Sin embargo, verificado el documento en mención, se advierte en detalle la relación de turnos que cumplió durante los años 2010 a 2012 y, en consecuencia, que al mes disfruto más de los 15 días de descanso que en razón de la jorna mixta de trabajo tenía derecho, así: • Diciembre de 2010 y enero de 2011: Salió de turno el 25/12/2010 a las 8:00 am e ingresó a turno el 19/01/2011 a las 8:00 am.

(24 días). • Febrero de 2011: Salió de turno el 25/02/2011 a las 8:00 am e ingresó a turno el 28/02/2011 a las 8:00 am. (3 días). • Marzo de 2011: Salió de turno el 16/03/2011 a las 8:00 am e ingresó a turno el 26/03/2011 a las 8:00 am (10 días). • Abril de 2011: Salió de turno el 06/04/2011 a las 8:00 am e ingresó a turno el 09/04/2011 a las 8:00 am (3 días). 21 Radicación: 25000-23-42-000-2014-00258-01 (5886-2018) Demandante: José Manuel Mejía Alzate • Julio de 2011: Salió de turno el 17/07/2011 a las 8:00 am e ingresó a turno el 22/07/2011 a las 8:00 am (5 días). • Agosto de 2011: Salió de turno el 06/08/2011 a las 8:00 am e ingresó a turno el 09/08/2011 a las 8:00 am (3 días). • Septiembre de 2011: Salió de turno el 11/09/2011 a las 8:00 am e ingresó de turno el 14/09/2011 a las 8:00 am (3 días). • Octubre de 2011: Salió de turno el 21/10/2011 a las 8:00 am e ingresó a turno el 24/10/2011 a las 8:00 am (3 días). • Noviembre de 2011: Salió de turno el 04/11/2011 a las 8:00 am e ingresó a turno el 07/11/2011 a las 8:00 am (3 días); así mismo, salió de turno el 12/11/2011 a las 8:00 am e ingresó a turno el 15/11/2011 a las 8:00 am (3 días). • Diciembre de 2011 y enero de 2012: Salió de turno el 30/12/2011 a las 8:00 am e ingresó a turno el 24/01/2012 a las 8:00 am (25 días). • Febrero de 2012: Salió de turno el 10/02/2012 a las 8:00 am e ingresó a turno el 13/02/2012 a las 8:00 am (3 días). • Mayo de 2012: Salió de turno el 02/05/2012 a las 8:00 am e ingresó a turno el 07/05/2012 a las 8:00 am (5 días); así mismo, salió de turno el 26/05/2012 a las 8:00 am e ingresó a turno el 29/05/2012 a las 8:00 am (3 días).

Así las cosas y teniendo en cuenta que dicha prueba fue aportada por la parte demandante, quien además en el hecho tercero de la demanda admite que parcialmente le han cancelado algunos recargos, habrán de tenerse en cuenta los días de reposo o inactividad laboral relacionados en precedencia corresponden a períodos de compensación de descanso en pago del tiempo trabajado durante horas nocturnas, sin que se puedan incluir aquellos que correspondan al periodo vacacional.

Ahora bien, habrá de modificarse el fallo a fin de que se tenga en cuenta la fórmula establecida por esta sección en la sentencia del 12 de febrero de 201534 cuando se señaló: «[…] En ese orden, hay lugar a ordenar el reajuste de los recargos nocturnos laborados por el actor, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo de los mismos, el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190) y no la constante de 240, por lo tanto, la fórmula correcta que deberá emplear la administración para la liquidación de los recargos nocturnos es la siguiente: Asignación Básica Mensual * 35% * Número horas laboradas con recargo 190 34 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 12 de febrero de 2015. Expediente: 25000-23-25-000-2010-00725-01. Referencia 1046-2013. Actor: Omar Bedoya. Demandado: Distrito de Bogotá (Secretaría de Gobierno, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C.). 22 Radicación: 25000-23-42-000-2014-00258-01 (5886-2018) Demandante: José Manuel Mejía Alzate De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.

Establecido el factor hora, el segundo paso es liquidar las horas laboradas con recargo, para lo cual se multiplica el factor hora por el porcentaje del recargo nocturno establecido en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 en 35%, por el número de horas laboradas entre las 6:00 p.m. y las 6:00 am., es decir, el tiempo en jornada ordinaria nocturna sujeta al recargo que se hubieren trabajado al mes […]».

De esta manera, los recargos nocturnos se liquidan con fundamento en dicha operación matemática y por las horas laboradas entre las 6:00 p.m. a las 6:00 a.m. de conformidad con el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978, por tratarse de personal que trabaja mediante el sistema de turnos. Bajo tales parámetros la entidad demandad debe pagar este emolumento al demandante. c) Recargos por trabajo dominical y festivo.

Sobre el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, señala que el mismo debe ser equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

De las pruebas allegadas al proceso se desprende que el señor José Manuel laboró dominicales y festivos en forma permanente por el sistema de turnos empleado por la entidad demandada en razón al servicio público de bomberos que presupone la habitualidad y permanencia, como así también lo expuso el a quo en la providencia objeto de apelación. Del mismo modo se desprende que la administración municipal no pagó al demandante los recargos nocturnos, y el trabajo habitual en dominicales y festivos, en los porcentajes indicados en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978.

Así las cosas, le asiste razón al tribunal al acceder a dicha pretensión, teniendo en cuenta para ello, la asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas, tal como se explicó en precedencia. d) Sobre el reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos.

Este punto coincide con lo manifestado en el literal a) sobre el pago con días compensatorios por las restantes 120 horas extras, en tanto que (según se dijo) está demostrado que por trabajar mediante un sistema de turnos (24 horas de labor por 24 horas de descanso) el señor José Manuel Mejía Alzate disfrutaba de 15 días de descanso al mes, luego sí le reconocieron los descansos compensatorios. 23 Radicación: 25000-23-42-000-2014-00258-01 (5886-2018) Demandante: José Manuel Mejía Alzate Se refuerza lo dicho con lo expresado por la jurisprudencia de esta sección al señalar35: «[…] La anterior situación, torna improcedente el reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos, pues en criterio de la Sala, los mismos fueron disfrutados por el actor dada la jornada especial que desempeñó al laborar 24 horas diarias y descansar 24; proceder al reconocimiento de los compensatorios solicitados implicaría otorgar unos descansos adicionales que exceden los autorizados por la ley, razón por la cual, la sentencia, en cuanto reconoció el descanso compensatorio amerita ser revocada […]».

Así las cosas, se torna improcedente el reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos, pues en criterio de la Sala, los mismos fueron disfrutados por el demandante dada la jornada especial que desempeñó al laborar 24 horas diarias y descansar 24; otorgar el reconocimiento de los compensatorios solicitados implicaría dar unos descansos adicionales que exceden los autorizados por la ley.

Por ende, le asiste razón al a quo en denegar este pedimento y, en consecuencia, habrá de desestimarse la inconformidad alegada por el demandante al respecto, pues como se señaló, está comprobado que ese beneficio fue concedido por la administración al otorgarle las 24 horas de descanso por cada turno de 24 horas laboradas. e) Reliquidación de factores salariales y prestaciones sociales.

Sobre el particular, esta sección se ha pronunciado en reiteradas ocasiones. Así, se ha reconocido la reliquidación de las cesantías con fundamento en el contenido del artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, que incluye como factor salarial para su liquidación, los pagos que se hagan por trabajo suplementario (horas extras) y por dominicales y festivos.

Por su parte, la reliquidación de los demás factores salariales solicitados en la demanda y en el recurso de apelación (primas de servicios, vacaciones y prima de navidad) no es procedente por cuanto las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas, al tenor de lo previsto en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978, y artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 197836.

Igualmente, contrario a lo afirmado por el apelante, no es posible aplicar el criterio expuesto por la magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Carmen Alicia Rengifo en el salvamento de voto, como quiera que no representa la posición jurisprudencial acogida por esta corporación en la sentencia de unificación del 12 de febrero de 2015. 35 Ibidem.

Ver también: Sentencia de 2 de abril de 2009. Sección Segunda, Subsección B. Radicación: 66001-23-31-000-2003-00039-01(9258-05). Actor: José Dadner Rangel Hoyos y Otros. Demandado: Municipio de Pereira. 36 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. Bogotá D.C. 1 de julio de 2015. Radicación: 250002325000201100492 01. Número Interno: 1215-2014.

Actor: Carlos Eduardo Vela Urrego. Demandado: Distrito Capital (Secretaría de Gobierno, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C.) 24 Radicación: 25000-23-42-000-2014-00258-01 (5886-2018) Demandante: José Manuel Mejía Alzate En esa medida, sólo procede la reliquidación las cesantías con la inclusión de los valores salariales, no así la reliquidación de las demás prestaciones sociales, ello de acuerdo con la posición jurisprudencial descrita en párrafos precedentes y el marco legal del decreto enunciado.

En conclusión: El señor Andrés Cardozo Martín tiene derecho al reconocimiento y pago del trabajo de las horas extras diurnas, recargos nocturnos, dominicales y festivos, así como también a la reliquidación de sus cesantías, teniendo en cuenta los factores citados. Cuarto problema jurídico ¿Operó el fenómeno de la prescripción sobre los emolumentos deprecados? Prescripción Sobre la prescripción trienal de los derechos salariales el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, prevé: «Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» Por su parte, el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, dispone: «Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de l968 y en este decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.

El simple reclamo escrito del empleado oficial, formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, por un lapso igual.» De la norma transcrita se infiere que los derechos laborales de los empleados públicos prescriben al cabo de 3 años contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se hizo exigible.

En este orden, dado que la reclamación fue elevada el 15 de mayo de 2013, el derecho le asiste al demandante partir del 15 de mayo de 2010, encontrándose afectados por la prescripción, los derechos causados con anterioridad a dicha fecha y como los factores deprecados lo fueron en el extremo temporal del 16 de mayo de 2010 al 31 de mayo de 2012 no operó la prescripción. DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA. Por las razones que anteceden, la Subsección modificará el ordinal segundo de la sentencia proferida por el 19 de enero de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, el cual quedará así: «En consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, el municipio de Soacha, deberá reconocer liquidar y pagar entre el 16 de mayo de 25 Radicación: 25000-23-42-000-2014-00258-01 (5886-2018) Demandante: José Manuel Mejía Alzate 2010 y el 31 de mayo de 2012 y a favor del señor Mejía Alzate: a) El valor correspondiente a cincuenta horas (50) extras diurnas al mes, desde el 27 de noviembre de 2006, con fundamento en los artículos 36 a 38 del Decreto 1042 de 1978, acorde con la prueba documental allegada al proceso, liquidadas con base en el factor hora que resulte de dividir la asignación básica mensual sobre el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral (190). b) El recargo por jornada laboral mixta en los términos de artículo 35 -teniendo en cuenta para ello los días de reposo o inactividad laboral como pago del tiempo trabajado durante horas nocturnas, pero sin tener en cuenta aquellos que correspondan a periodo vacacional- y 39 del Decreto 1042 de 1978, al emplear para el cálculo de los mismos, el factor de 190 horas mensuales, que corresponden a la jornada ordinaria laboral. c) Actualizar los valores resultantes siguiendo el procedimiento indicado en la parte motiva de la providencia. d) Reliquidar el valor de las cesantías reconocidas y pagadas al demandante entre el 16 de mayo de 2010 y el 31 de mayo de 2012 con el valor que surja por concepto de las horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos cuyo reconocimiento se ordena.» Confirmar en todo lo demás la sentencia impugnada.

Condena en costas Esta Subsección en providencias de 7 de abril de 201637, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). 37 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. 26 Radicación: 25000-23-42-000-2014-00258-01 (5886-2018) Demandante: José Manuel Mejía Alzate e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP38, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De conformidad con lo expuesto, no se condenará en costas de la segunda instancia comoquiera que prosperaron parcialmente los argumentos expuestos por las partes y ambas partes intervinieron en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar la sentencia del 19 de enero de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por el señor José Manuel Mejía Alzate contra el municipio de Soacha, Cundinamarca.

En su lugar Segundo: «En consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, el municipio de Soacha, deberá reconocer liquidar y pagar entre el 16 de mayo de 2010 y el 31 de mayo de 2012 y a favor del señor Mejía Alzate: a) El valor correspondiente a cincuenta horas (50) extras diurnas al mes, desde el 27 de noviembre de 2006, con fundamento en los artículos 36 a 38 del Decreto 1042 de 1978, acorde con la prueba documental allegada al proceso, liquidadas con base en el factor hora que resulte de dividir la asignación básica mensual sobre el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral (190). b) El recargo por jornada laboral mixta en los términos de artículo 35 -teniendo en cuenta para ello los días de reposo o inactividad laboral como pago del tiempo trabajado durante horas nocturnas, pero sin tener en cuenta aquellos que correspondan a periodo vacacional- y 39 del Decreto 1042 de 1978, al emplear para el cálculo de los mismos, el factor de 190 horas mensuales, que corresponden a la jornada ordinaria laboral. c) Actualizar los valores resultantes siguiendo el procedimiento indicado en la parte motiva de la providencia. d) Reliquidar el valor de las cesantías reconocidas y pagadas al demandante entre el 16 de mayo de 2010 y el 31 de mayo de 2012 con el valor que surja por concepto de las horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos cuyo reconocimiento se ordena.» 38«ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». 27 Radicación: 25000-23-42-000-2014-00258-01 (5886-2018) Demandante: José Manuel Mejía Alzate Tercero: Confirmar en todo lo demás la sentencia impugnada.

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS En comisión de servicios GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente