CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00453-02 N° interno: 1872 - 2022 Demandante: JARINTON MIGUEL JIMENEZ MIRANDA Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS EN SUPRESIÓN hoy UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN TEMA: APLICACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES.
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LEY 1437 DE 2011. Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 14 de diciembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió a las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda El señor Jarinton Miguel Jiménez Miranda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Departamento Administrativo de Seguridad DAS en supresión, con el fin que se declare la nulidad del Oficio sin número del 20 de agosto de 2012, por medio del cual la entidad desconoce la existencia de la relación laboral y negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales con ocasión del cumplimiento del contrato de prestación de servicios.
Declarar que, con fundamento en el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, la vinculación del actor y la entidad demandada, la relación que existió fue de carácter laboral y no simplemente a través de contratos de prestación de servicios. Como restablecimiento del derecho ordenó a la demandada reconocer y pagar al demandante, el valor de todas y cada una de las prestaciones sociales dejadas de percibir, por los periodos que fue contratado, teniendo en cuenta lo devengado por éste en su contrato de prestación de servicios y los periodos concretos en que se demostró la existencia del contrato de trabajo.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó se ordene a la Nación - Ministerio del Interior Departamento Administrativo de Seguridad “DAS” hoy en supresión, a efectuar el reconocimiento y pago a favor del convocante de los siguientes conceptos, en proporción al tiempo laborado así: incremento de antigüedad, bonificación por servicios prestados, auxilio de transporte y alimentación, viáticos, gastos de representación, vacaciones, prima de vacaciones, auxilio de uniforme (vestuario), primas especiales de clima, riesgo e instalación, reliquidación de salario y prestaciones sociales con fundamento en los anteriores conceptos, incluyendo los viáticos, devolución de saldos por concepto de la seguridad social en salud y pensión canceladas y que correspondía efectuar a la Nación- Ministerio del Interior y de Justicia - Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”, así como de las retenciones efectuadas al salario, indemnización por no consignar cesantías en el tiempo establecido por la Ley, reconocimiento y pago del subsidio familiar por el tiempo que estuvo vinculado a la entidad.
De igual forma, reconocer y pagar la indemnización moratoria, que el tiempo laborado se compute para lo cual la entidad demandada debe hacer las respectivas cotizaciones por el tiempo laborado y, el pago de las costas procesales. 1.1.1. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda se resumen así: El demandante estuvo vinculado mediante contrato de prestación de servicios, durante el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 2006 hasta el 29 de marzo de 2011 de forma constante e ininterrumpida.
Señaló que la entidad decidió de forma unilateral no seguir suscribiendo contratos de prestación de servicios con el demandante el 29 de marzo de 2011. Indicó que el señor Jarinton Jiménez Miranda fue contratado para desempeñar las funciones de escolta al servicio de protección de personas, prestando sus servicios de forma personal y continua, rindiendo informes, sujetándose a traslados, cumpliendo horarios, atendiendo requerimientos e investigaciones de sus labores, en los horarios y fechas señaladas por sus superiores, desde el 01 de marzo de 2006 hasta el 29 de marzo de 2011.
Sostiene, que así mismo en la entidad existe personal calificado que desarrolla las mismas funciones en iguales condiciones que el demandante por lo cual se cumplen los elementos de la relación laboral, como lo son la prestación personal, subordinación y dependencia, y remuneración como contraprestación a sus servicios. Presentó petición al Departamento Administrativo de Seguridad – DAS el 7 de marzo de 2012, siendo reiterada el 4 de julio de la misma anualidad; la cual fue resuelta mediante oficio sin número con fecha del 20 de agosto de 2012, en el cual se niega la solicitud y asegurando que no existió relación laboral. 1.1.2.
Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 53, 83 y 122 de la Constitución Política. Legales: Ley 1437 de 2011 artículos 131, 132,135,137 y 152. Decreto 2164 de 1989. Decreto 2146 de 1989. Decreto 377 de 2006 y ley 50 de 1990 artículo 2. Manifiesta que, se vulneraron normas del rango Constitucional por cuanto el demandante tuvo una vinculación con la demandada, que fue enmascarada a pesar de que, con base en la primacía de la realidad, reúne todos requisitos legales para acceder a una forma de vinculación digna, las cuales se garantiza en la Carta Política. 1.2.
Contestación de la demanda Ministerio del Interior La entidad demandada, se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas por el demandante, en razón que concurre la excepción de falta de legitimación material en la causa por pasiva, puesto que no existe una relación jurídica sustancial que implique su comparecencia obligatoria en este proceso, ya que los contratos de prestación de servicios fueron suscritos entre el demandante y el DAS, entidad que obró en nombre propio y sin representación o delegación del Ministerio del Interior.
De igual forma, realizó un recuento normativo de las disposiciones aplicables al caso en particular del actor, argumentando que la excepción se fundamenta en el artículo 159 de CPACA el cual establece la capacidad, representación y derecho de postulación la cual recae en el presente caso en la persona de mayor jerarquía de la entidad que expidió dicho acto, en concordancia con el artículo 5° del artículo 97 del código de procedimiento civil, modificado por el artículo 1° del numeral 46 del decreto 2282 de 1989.
Ministerio de Justicia y del Derecho El Ministerio de Justicia y del Derecho, se opuso a todas y cada una de las pretensiones hechas por la parte actora, porque carece de legitimación procesal y material en la causa por pasiva, puesto que no participaron, directa e indirectamente en los hechos que dan lugar a la presente demanda, ni ejercen la representación legal de la entidad involucrada directamente en los mismos.
Manifiesta que no le consta ninguno de los hechos planteados y propone como razones de defensa la inexistencia de falla del servicio imputable al Ministerio de Justicia y del Derecho (ausencia del nexo causal) y falta de legitimación material en la causa por pasiva. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado – ANDJE señala que no es la entidad receptora de funciones del extinto departamento DAS, que no se fusionó y mucho menos la reemplazó, por lo que su representación se sujetará a la calidad que posee como interviniente en la defensa del Estado en todas las etapas del proceso, según lo establecido en el Decreto 4085 de 2011.
Así mismo, no le constan los hechos relacionados en la demanda y se atiene a lo que se pruebe en el expediente, tampoco cuentan con archivos, cuaderno administrativo, historia laboral. Además, propone como excepciones la caducidad de la acción, buena fe, inexistencia de la obligación, pago, falta de legitimación en la causa por pasiva y la excepción de mérito por prescripción En su escrito la Agencia realiza una petición especial con el fin de exonerar a esta de la responsabilidad patrimonial y posteriormente solicita la desvinculación procesal y el llamamiento a la Unidad Nacional de Protección como sucesor procesal al ser esta quien en virtud del Decreto 4057 de 2011 y por su naturaleza le compete asumir la defensa y suceder al extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS, en el presente proceso.
UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN La apoderada de la accionada señaló que se opuso a las pretensiones por cuanto no existe fundamento fácticos y jurídicos que sirvan de sustento a las mismas, no es la llamada a responder por cuanto no fue esta quien expidió el acto administrativo del cual se pretende su nulidad y por lo tanto no podría restablecer un derecho que no afectó. Propuso las siguientes excepciones de mérito: 1) Inexistencia nexo causal.
Imposibilidad de pedir la nulidad de un acto que no expidió la Unidad Nacional de Protección; 2) inexistencia la obligación; 3) falta de legitimación material en la causa por pasiva. Audiencia Inicial En la Audiencia inicial, luego de agotada la etapa de saneamiento, se definió lo relativo a las excepciones previas, se declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa, propuesta por el Ministerio de Justicia y Derecho, Ministerio del Interior, así como por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
Por su parte, el H. Consejo de Estado a través de auto del 11 de septiembre de 2020, al resolver un recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Ministerio de Justicia y Derecho, revocó la decisión del Tribunal y aceptó la excepción. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia del 14 de diciembre 2021, accedió a las pretensiones y reconoció las prestaciones sociales dejadas de percibir por el señor Jiménez Miranda, las cuales se calcularán tomando como base el monto pactado como honorarios.
Asimismo, se ordenará tomar los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicio mes a mes, y en el evento de existir diferencia entre los aportes realizados y los que se debieron efectuar, la entidad cotizará a la respectiva administradora de pensiones la suma faltante en el porcentaje que le corresponda como empleador, debiendo acreditar el demandante las cotizaciones que efectuó en dicho periodo, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, en armonía con lo dicho en la parte motiva.
Sostuvo que si bien la jurisprudencia y norma otorga la posibilidad de suscribir, mediante contrato de prestación de servicios función que puede prestar el personal de planta, lo cierto es que su permanencia por tantos años, deviene incompatible con la prerrogativa otorgada por el legislador, pues dicha función acorde con el canon superior 123 de la carta política, debe la administración adecuar su planta de personal para prestar en debida forma del servicio encomendado por la ley y la Constitución. Señaló que del análisis de los elementos probatorios y en concordancia con la naturaleza de las labores que el demandante le correspondía desarrollar, conduce a una coherente conclusión de que se puede predicar la mentada subordinación, desvirtuando así las actualidades que formalmente quedaron insertas en los contratos en mención y su desarrollo. 1.4.
Argumentos de la apelación La apoderada de la Unidad Nacional de Protección presenta varias inconformidades, primero en cuanto el juzgador no realizó un estudio profundo de los fundamentos jurídicos señalados en el ordenamiento jurídico en relación a la falta manifiesta de legitimación en la causa por pasiva, ya que el Tribunal desconoce que los procesos en donde la UNP puede actuar en calidad de sucesora procesal, son los procesos que quedaron relacionados en al anexo 4 del Decreto 1303 de 2014, teniendo en cuenta que el presente proceso no quedó relacionado en el anexo 4 del Decreto 1303 de 2014, no le asiste razón al a quo para decretar sucesión procesal, cuando se acredita que existe un fondo con recursos de la Nación para el pago de las sentencias en contra y el cual es administrado por Fiduciaria La Previsora SA., de acuerdo al contrato de fiducia suscrito con el Ministerio de Hacienda, situación que conlleva que en caso de persistir la condena, la llamada a responder con este pago es FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Señaló que, el Decreto Ley 4057 de 2011, ordenó la supresión del DAS y trasladó las funciones desempeñadas por este a otras entidades, de acuerdo al artículo 3, en el cual estipulan cuales se trasladan a la Unidad Administrativa denominada Unidad Nacional de Protección. Igualmente, asumió la función misional de protección que tenía el DAS, la cual no tiene relación con los hechos demandados, ya que es una función netamente operativa.
Adujo que los contratos de prestación de servicios que fueron celebrados con el demandante se realizaron porque en algunas ocasiones la función del extinto DAS no podían ser asumirlas con personas vinculadas con la entidad contratante, ya que estas actividades requirieren conocimientos especializados, y así establece y habilita el mismo numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Sostuvo que el juzgador de instancia pasó por alto la ausencia de pruebas fehacientes que permitieran configurar los elementos esenciales para poder declarar la existencia de la relación laboral pretendida, en especial, lo concerniente a la subordinación que en muchas ocasiones es confundida con la coordinación y su argumento fundamentado en sentencias del Consejo de Estado.
Indicó que no hubo tal subordinación, puesto que en las misiones que tenían todos los escoltas contratistas del DAS, eran completamente autónomos de tomar sus decisiones, nunca le entregaron manual de funciones lo hacían de manera autónoma, sin que mediara una correlación funcional como sucede en un contrato laboral, por lo que existió una coordinación de actividades, sin cumplimiento de horario pero sí debía ir a las instalaciones para recibir las herramientas de trabajo, armas, chalecos, vehículos blindados.
De otra parte, manifiesta que no había personal de planta para ejecutar las funciones asignadas, por lo que de conformidad con la Ley 80 de 1993, la celebración de contratos fue para realizar actividades que no pueden ser desarrolladas por el personal de planta. Por último, indicó que se presentó el fenómeno de prescripción sobre el reconocimiento de las prestaciones sociales de acuerdo a la sentencia de unificación. Así las cosas, considera que la sentencia de primera instancia debe revocarse en su integridad y en su lugar negar todas las pretensiones de la demanda. 5.
Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Con auto del 28 de julio de 2022, este Despacho admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. II.
CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones. 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 25 de Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. 2.2.
Problema jurídico De acuerdo al recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a determinar si la Unidad Nacional de Protección -UNP- es la entidad llamada a responder por las consecuencias jurídicas del presente fallo y si en este caso se configuraron los elementos que la ley y la jurisprudencia exigen para que se declare la existencia de un contrato realidad entre las partes.
Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala se referirá a la legitimación en la causa por pasiva de la Unidad Nacional de Protección en el presente caso, el marco jurídico y jurisprudencial del contrato realidad y lo contrastará con las pruebas allegadas, para verificar si le asiste razón a la parte apelante. 2.3. Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:.- El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.
La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala)..- Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995.
La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-97 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009 señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral..-Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera de texto).
En este sentido, el Decreto 2503 de 1998 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.
Así mismo, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales”. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (Subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.
Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación, ha acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.
En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "en ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de derecho que no admita prueba en contrario, puesto que el afectado podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.
El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.
Sin embargo, advierte la Sala que, en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).
Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.
La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Por lo expuesto es dable concluir que, en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar el actor.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 2.4.
Los hechos probados El señor Jarinton Miguel Jiménez Miranda celebró los siguientes contratos de prestación de servicios de escolta con el Departamento Administrativo de Seguridad DAS: Dentro de los mencionados contratos se encuentra las siguientes cláusulas OBJETO EL CONTRATISTA: “en virtud de sus condiciones personales se compromete para con el DAS a prestar los servicios de protección; con sede principal en la ciudad de Bogotá, y eventualmente en la ciudad donde se asigne el esquema protectivo, dentro del componente seguridad a personas, del Programa de Protección a Dirigentes Sindicales, Organizaciones Sociales y Defensores de Derechos Humanos, conforme a las medidas de seguridad aprobadas por el Comité de Reglamentación y Evaluación de Riesgos de Ministerio del Interior y de Justicia”.
Así mismo se estableció en los mencionados contratos que: OCTAVA: OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA: (…) “3. Presentar para su revisión en la dependencia de Control de Armamentos, radios y vehículos del DAS o en la que haga sus veces los elementos logísticos de dotación”, por lo cual la entidad demanda suministraba los elementos para el desarrollo del objeto contractual; no encontrándose independencia del contratista.
Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Edwin Acosta Gutiérrez y Alex de Jesús Mendoza de Las Salas, quienes dan cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba el servicio el demandante. 2.5. Caso concreto A continuación, procede la Sala a verificar los hechos alegados por la apelante y analizar el caso en concreto de acuerdo al material probatorio: Respecto de la falta de legitimación en la causa por pasiva, el Consejo de Estado lo ha definido como “la relación sustancial que debe existir entre las partes en el proceso y el interés sustancial del litigio, de tal manera que aquella persona a quien se le exige la obligación es a quien habilita la ley para actuar procesalmente” Ahora bien, considera la Sala que el Decreto 372 de 1996, por el cual se establece el funcionamiento del Ministerio del Interior y de Justicia y, se dictan otras disposiciones complementarias, entre ellas las relacionadas con la Dirección General Unidad Administrativa Especial para los Derechos Humanos, establece que dicho ministerio tiene entre sus objetivos desarrollar programas para la protección, preservación y restablecimiento de los derechos de las personas en situación de riesgo con ocasión del conflicto armado interno o en consideración a su condición dentro del mismo, y que varios de esos objetivos los desarrollaba a través del Departamento Administrativo de Seguridad DAS.
De igual manera, el numeral 3 del artículo 6º del Decreto 2110 de 1992, por el cual se reestructuró el DAS, estableció como una de las funciones de la entidad, la de “Proteger al Presidente de la República y a su familia en la forma que él determine, a los Expresidentes, y prestar servicios de seguridad personal a quienes por razón del cargo, posición, funciones o motivos especiales, puedan ser objeto de atentados contra su persona o bienes, cuando de ellos pudieren derivarse perturbaciones del orden público;”.
A su vez, el Decreto 643 de 2004 instauró entre otras funciones a cargo del DAS las siguientes: “ARTÍCULO 2o. FUNCIONES GENERALES. “Entidad suprimida por el artículo 1 del Decreto 4057 de 2011” El Departamento Administrativo de Seguridad tendrá, además de las funciones que determina el artículo 59 de la Ley 489 de 1998, las siguientes: (…) Brindar seguridad al Presidente de la República y su familia, Vicepresidente y su familia, Ministros y ex Presidentes de la República; la información relacionada con su seguridad tiene reserva legal.
(…)
PARÁGRAFO. Para los efectos de la seguridad que deba darse a personas y dignatarios, distintas de los previstos en el numeral 14 de este artículo, que requieran la protección del Estado, deberá concertarse la asunción de dicha función por parte de otros organismos estatales que desarrollen funciones de protección. El Departamento Administrativo de Seguridad continuará prestando tales servicios hasta que sean asumidos por otras entidades, de acuerdo con los estudios de riesgo correspondientes.” De acuerdo a la normativa transcrita, que el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, es la entidad encargada de materializar los programas desarrollados por el Ministerio del Interior y de Justicia, como quiera que el Decreto 643 de 2004 lo facultó para brindar protección a las personas designadas por los programas implementados por éste, lo que efectúa a través del personal que se encuentra vinculado al mismo.
Ahora bien, señaló el apoderado de la UNP que es la Fiduciaria La Previsora la llamada a responder como sucesora procesal del extinto DAS. Al respecto, la Sala debe traer a colación las disposiciones contenidas en el Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011, mediante el cual se dispuso la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), y se ordenó el cese definitivo de sus actividades, por cuanto allí se dispuso trasladar la función comprendida en el numeral 14 del artículo 2.° del Decreto 643 de 2004 y las demás que se desprendieran de la misma que se encontraban en cabeza del DAS, a la Unidad Nacional de Protección, lo cual se establecería en decreto separado: “Artículo 3°.
Traslado de funciones. Las funciones que corresponden al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), contempladas en el Capítulo I, numerales 10, 11, 12 y 14 del artículo 2°, del Decreto 643 de 2004, y las demás que se desprendan de las mismas se trasladan a las siguientes entidades y organismos, así: 3.1 Las funciones de control migratorio de nacionales y extranjeros y los registros de identificación de extranjeros de que trata el numeral 10 del artículo 2° del Decreto 643 de 2004 y las demás disposiciones sobre la materia, se trasladan a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, adscrita al Ministerio de Relaciones Exteriores, que se creará en decreto separado. 3.2 La función comprendida en el numeral 11 del artículo 2° del Decreto 643 de 2004 de Policía Judicial para investigaciones de carácter criminal, y las demás que se desprendan de la misma, se traslada a la Fiscalía General de la Nación en armonía con lo dispuesto en el artículo 251 de la Constitución Política. 3.3 La función comprendida en el numeral 12 del artículo 2° del Decreto 643 de 2004 y las demás que se desprendan de la misma, se traslada al Ministerio de Defensa Nacional Policía Nacional.
Una vez culminado el proceso de incorporación de los servidores del DAS necesarios para la prestación del servicio a la planta de personal del Ministerio de Defensa Policía Nacional, así como el traslado de los elementos, bienes y equipos, las autoridades judiciales continuarán remitiendo los informes y avisos necesarios para que el Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional mantenga actualizados los registros delictivos y de identificación de nacionales y expida los certificados judiciales.
Para el efecto, se suscribirá un acta de inicio por parte del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión y el Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, el traslado se comunicará a la comunidad en general y a las autoridades correspondientes. El Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional garantizará que la información contenida en las bases de datos mantenga los niveles de seguridad requeridos de acuerdo a su naturaleza.
Igualmente, en desarrollo de esta función el Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional deberá garantizar el acceso y consulta a la información en línea a la Fiscalía General de la Nación y demás autoridades que ejerzan funciones de Policía Judicial y autoridades administrativas que en razón a sus funciones y competencias lo requieran; los titulares de los datos tendrán acceso a la información correspondiente a su certificado Judicial en los mismos términos y condiciones señalados en las normas vigentes. 3.4 La función comprendida en el numeral 14 del artículo 2.° del Decreto 643 de 2004, en el Decreto 1700 de 2010 y las demás que se desprendan de la misma, se traslada a la Unidad Administrativa denominada Unidad Nacional de Protección que se creará en decreto separado.
Parágrafo. Las entidades receptoras de las funciones sustituirán al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), en los comités, juntas y demás instancias en los cuales participa y asiste, a la entrada en vigencia del presente decreto”. Acorde con lo anterior, se profirió el Decreto 4065 de 2011, por el cual se creó la Unidad Nacional de Protección, como una entidad del «orden nacional, […] con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio, adscrita al Ministerio del Interior, hará parte del Sector Administrativo del Interior y tendrá el carácter de organismo nacional de seguridad».
Allí, en su artículo 23 se dispuso que « Los archivos de los cuales sea el titular el Programa de Protección de la Dirección de Derechos Humanos del Ministerio del Interior y el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión, a la entrada en vigencia del presente decreto y que tengan relación con las competencias de la Unidad Nacional de Protección, deberán ser transferidos a esta entidad, en los términos que señalen los representantes legales a través de las Secretarías Generales. » Por su parte el Decreto 1303 de 2014 “Por el cual se reglamenta el Decreto 4057 de 2011” estableció en su artículo 7°: “Artículo 7°.
Procesos judiciales y conciliaciones prejudiciales. Los procesos judiciales y conciliaciones prejudiciales en curso en los que sea parte el DAS y/o el Fondo Rotatorio del DAS que aún no han sido recibidos por las entidades que asumieron las funciones, Migración Colombia, Dirección Nacional de Protección, Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional y la Fiscalía General de la Nación de conformidad con lo señalado en el numeral 3.2., del artículo 3° del Decreto-ley 4057 de 2011, serán entregados a estas entidades por el Director del DAS en proceso de supresión debidamente inventariados y mediante acta, para lo cual debe tener en cuenta la naturaleza, objeto o sujeto procesal.
Igualmente, los procesos que tengan relación con los servidores públicos del DAS incorporados a otras entidades de la Rama Ejecutiva deberán ser asumidos por la entidad receptora. Los procesos judiciales y conciliaciones prejudiciales que no deban ser asumidos por las entidades a las cuales se trasladaron funciones o se incorporaron servidores deberán ser entregados a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para que continúe con Crédito Público proveerá los recursos presupuestales necesarios.
Los procesos judiciales se entregarán a las citadas entidades teniendo en cuenta los listados contenidos en los cuadros que hacen parte integral del presente decreto. El Acta mediante la cual se hace entrega de los procesos deberá contener como mínimo: 1. El nombre e identificación del demandante o reclamante. 2. El número de identificación del litigob (sic). 3.
El valor de las pretensiones iniciales del demandante en el proceso o conciliación. 4. El despacho judicial en que cursa o cursó el proceso. 5. La última actuación del proceso. 6. El nombre y dirección del apoderado que representó al DAS. 7. Entidad que recibe el proceso. Parágrafo. Con el propósito de garantizar la adecuada defensa del Estado la entidad que recibe los procesos deberá continuar atendiendo la gestión de los mismos, una vez estos le sean entregados, en los términos señalados en el presente decreto”.
Ahora bien, la Ley 1753 de 2015 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”, en su artículo 238 se refirió a la atención de procesos judiciales y reclamaciones administrativas del extinto DAS, con el siguiente tenor: “ARTÍCULO 238. ATENCIÓN DE PROCESOS JUDICIALES Y RECLAMACIONES ADMINISTRATIVAS DEL EXTINTO DAS Y CONSTITUCIÓN DE FIDUCIA MERCANTIL.
Para efecto de dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 18 del Decreto ley 4057 de 2011 y 7o y 9.° del Decreto número 1303 de 2014, autorícese la creación de un patrimonio autónomo administrado por Fiduciaria La Previsora S.A. con quien el Ministerio de Hacienda y Crédito Público suscribirá el contrato de fiducia mercantil respectivo.
Para todos los efectos legales la representación de dicho patrimonio autónomo la llevará la sociedad fiduciaria, quien se encargará de la atención de los procesos judiciales, reclamaciones administrativas, laborales o contractuales en los cuales sea parte o destinatario el extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) o su Fondo Rotatorio, y que no guarden relación con funciones trasladadas a entidades receptoras de acuerdo con la naturaleza, objeto o sujeto procesal, o que por cualquier razón carezcan de autoridad administrativa responsable para su atención. Los recursos serán invertidos observando los criterios de seguridad, solidez y rentabilidad de acuerdo con lo que para el efecto se establezca en el contrato de fiducia mercantil.” (Negrilla de la Sala) De lo anterior, se colige que la competencia de la Fiduprevisora es de carácter residual, y atiende a que el proceso o las funciones no se hayan trasladado a ninguna otra entidad llamada a suceder procesalmente al extinto DAS.
Por lo anterior, el llamado a responder por las súplicas de la presente demanda es la Unidad Nacional de Protección UNP, en razón que el demandante suscribió directamente con el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. los contratos de prestación de servicios. Ahora bien, Observa la Sala que el señor Jarinton Miguel Jiménez Miranda prestó sus servicios de escolta para el Departamento Administrativo de Seguridad –D.A.S., mediante contratos de prestación de servicios, desde el 1 de marzo de 2006 hasta el 29 de marzo de 2011, de forma continua e ininterrumpida, según se puede verificar en los contratos de prestación de servicios relacionados en los hechos probados.
Adicionalmente, es evidente que el objeto común de los contratos era el siguiente: “el CONTRATISTA en virtud de sus condiciones personales se compromete para con el D.A.S a prestar los servicios de protección; con sede principal en la ciudad de Bogotá D.C. y eventualmente en la ciudad donde se asigne el esquema protectivo, dentro del componente seguridad a personas, del Programa de Protección a Dirigentes Sindicales, Organizaciones Sociales y Defensores de Derechos Humanos, conforme a las medidas de seguridad aprobadas por el Comité de Reglamentación y Evaluación de Riesgos del Ministerio del Interior y de Justicia”.
De acuerdo a los testimonios recepcionados, el señor Edwin Acosta Gutiérrez aseguró que fueron compañeros de trabajo, aproximadamente entre 3 o 4 años, eran escoltas del Departamento Administrativo de Seguridad y tenían como función proteger la vida de algunos personajes o de personas que estaban en riesgo. Indicó que la entidad suministraba armamento, un vehículo blindado en caso de que necesitaran, capacitaciones, tenían un jefe de protección que era el encargado de dar las órdenes a quien debían proteger, entregaba las directrices de trabajo y de servicios mensuales.
Señaló el testigo que, si correspondía cambiar de ciudad con el protegido, lo hacían el tiempo que les tocara, presentaban informe a los superiores por cualquier situación que se presentara en el esquema, se reportaba en una minuta diaria, cualquier suceso se dejaba constancia de las novedades. Adujo que las funciones de escoltas las desempeñaban los contratistas.
Sostuvo que tenía un conocimiento básico, pero el DAS en algunas ocasiones les daba un reentrenamiento, en lo relacionado a curso de escolta y con vehículos. Sin embargo, para entrar a la entidad debían llenar unos requisitos mínimos. En cuanto al señor Alex de Jesús Mendoza de las Salas manifiesta que se conocieron desde el año 2005 desde que ingresaron al DAS, aproximadamente 16 o 17 años.
Indicó que siguen trabajando en la Unidad Nacional de Protección, cumpliendo la función de escolta en la institución. Afirmó el declarante que fueron vinculados como escoltas de la institución, la contratación era obra o labor contratada, recibían órdenes del jefe de protección, del director y del subdirector, hacían las funciones de los agentes de protección y también las de agentes de escolta.
Contestó que tenían un horario de todo el día, es decir, cuando dicen un horario veinticuatriado. A la hora que les dijeran, si los llamaban en la mañana los llamaban en la tarde o en la madrugada, tenían un horario constante. De igual forma, afirma que dentro de la planta de personal del extinto D.A.S. había funcionarios de planta que ejercían la misma labor o función realizada por los contratistas escoltas como el caso del señor Jarinton Jiménez.
Los días de descanso eran cuando el protegido descansaba, sabía el horario de entrada, pero no de salida; señala que, si no podían asistir por alguna calamidad, les correspondía enviar incapacidad para que enviaran un nuevo compañero. Tenían preparación para ser escoltas y el Das los reentrenaba. Así las cosas, para la Sala el actor cumplía con el objeto de prestar sus servicios de seguridad a determinadas personas, utilizando los medios de defensa, transporte y comunicación suministrados por la entidad; también debía comunicar permanentemente al supervisor del contrato o al inspector de turno, cualquier novedad en el desarrollo de sus actividades.
También debía certificar su permanencia en el territorio de los distintos municipios donde prestaba sus servicios, precisando las horas de entrada y salida de cada uno, según se puede leer en las obligaciones de los contratos de prestación de servicios. Lo anterior evidencia que, por la naturaleza de la función, el actor prestaba sus servicios dentro de un estricto marco temporal y espacial, sujeto a las precisas instrucciones dictadas por la entidad; en este caso, el atento y constante seguimiento a las directrices de la entidad, por tratarse del cuidado de una persona en especial situación de riesgo.
Por ello, para la Sala está comprobado que el desarrollo del contrato implicaba una relación que iba mucho más allá de la coordinación, ya que el escolta contratista no podía adelantar su labor en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que considerara adecuadas, siempre que cumpliera con los resultados, sino que desarrollaba una actividad minuciosamente estructurada y vigilada, para evitar riesgos de seguridad sobre los protegidos.
La Sala concluye que el actor, como escolta, cumplía las mismas funciones esenciales que aquellos que estaban vinculados en planta, bajo un marco de subordinación específico y con una retribución mensual por su labor, de manera que la vinculación por contrato de prestación de servicios era una simple ficción, que encubría una verdadera relación laboral con la entidad.
En lo relacionado con la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la misma sentencia de unificación, la Sala manifestó que: “quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad”.
En el presente caso, observa la Sala que el actor prestó sus servicios hasta el 29 de marzo de 2011 y efectuó la reclamación ante la entidad el 7 de marzo de 2012, es decir, dentro del término prescriptivo para exigir las prestaciones sociales derivadas de la declaratoria de la relación laboral y no se observa interrupciones entre cada contrato.
Por otro lado, teniendo en cuenta que el recurso de apelación fue interpuesto únicamente por la parte demandada [UNP], la Sala en observancia del artículo 328-4 del C.G.P, aplicable por remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, al revisar la sentencia apelada pese a que declaró la existencia del contrato realidad, sin embargo, el restablecimiento del derecho no se ajusta a los parámetros sentados en las sentencias de Unificación, SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016 y SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 y la jurisprudencia imperante en esta Sala, por lo que habrá que modificarse en cuanto a que se debe reconocer las prestaciones sociales de orden legal que percibía un servidor de la misma categoría [escolta] vinculado laboralmente a la planta de la entidad; liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia de aquel, [cargo equivalente] en proporción a los periodos convenidos en el lapso del 1 de marzo de 2006 hasta el 29 de marzo de 2011.
Tomar mes a mes el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, con fundamento el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo instructor en la planta de personal del UNP o los honorarios pactados, conforme lo anotado en precedencia, en cada uno de los periodos contratados con el demandante, del 1 de marzo de 2006 hasta el 29 de marzo de 2011 y si existe diferencia entre los aportes realizados por el contratista y los que efectivamente debió cumplir, cotizar al respectivo fondo de pensiones el valor faltante de aportes a pensión en el porcentaje que le incumbía como empleador.
Por su parte, el demandante acreditará las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante estos vínculos contractuales y si no las hubiese hecho o se verificara diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar, según corresponda, el porcentaje que le concernía como trabajador. No habrá lugar a condena en costas por no reunirse los presupuestos exigidos en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- MODIFICAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia del 14 de diciembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.
Así se dispone:
SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho, se CONDENA al Unidad Nacional de Protección, a: -RECONOCER y PAGAR al señor Jarinton Miguel Jiménez Miranda, las prestaciones sociales de orden legal devengadas por un servidor de la misma categoría [escolta], vinculado laboralmente a la planta de la entidad, liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia de aquel, [cargo equivalente] en proporción a los periodos en el lapso del 1 de marzo de 2006 hasta el 29 de marzo de 2011. -COTIZAR, las diferencias entre los aportes pensionales realizados, si los hubiere del periodo comprendido del 1 de marzo de 2006 hasta el 29 de marzo de 2011 y en los términos indicados en la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.
CUARTO. - Sin condena en costas. QUINTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente