41001233100019960873201 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 41001233100019960873201 (55.951) Actor: Integrantes del consorcio Maryluz Mejía-Héctor Casallas Demandado: Municipio de Neiva Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Las equivalencias entre proponentes cuyos puntajes de evaluación no difieren de un 5%.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 19 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión Escritural, Despacho de Descongestión, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda (fls. 378 a 391, c. ppal, 2ª instancia).

I. SÍNTESIS DEL CASO La parte actora pretende la nulidad de la resolución n.º 073 del 16 de febrero de 1996, por medio de la cual se adjudicó el concurso de méritos para contratar la gerencia de proyectos e interventoría para la construcción del nuevo sistema de acueducto y optimización del existente y, en consecuencia, la indemnización de los perjuicios por la no adjudicación del referido proceso de selección, por la no ejecución del contrato y los perjuicios morales.

II.

ANTECEDENTES A. Demanda 1. El 14 de junio de 1996 (fl. 22, c. ppal, 1ª instancia), Maryluz Mejía de Pumarejo y Héctor Julio Casallas, integrantes del consorcio Maryluz Mejía-Héctor Casallas, 2 Radicación número: 4100123310001996087320101 (55.951) Actores: Integrantes del consorcio Maryluz Mejía-Héctor Casallas Demandada: Municipio de Neiva Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento presentaron demanda, en ejercicio de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra del municipio de Neiva y formularon las siguientes pretensiones (fls. 2 a 4, c. ppal, 1ª instancia): PRIMERA: Que se declare la nulidad de la resolución n.º 073 de fecha 16 de febrero de 1996 “por la cual se adjudica el concurso de méritos n.º 002 de 1995” expedida por el señor alcalde mayor de Neiva y notificada al Ingeniero HERNANDO SUÁREZ CLEVES el 19 de este mismo mes y año. SEGUNDA: Que como consecuencia de esta declaración y a título de restablecimiento del derecho o reparación del daño que le asiste al consorcio MARYLUZ MEJÍA-HÉCTOR J. CASALLAS, se condene al MUNICIPIO DE NEIVA (H) a reconocer y pagar todos los perjuicios o disminución patrimonial que haya sufrido el actor, su prolongación y/o ganancia, reajustes, beneficio o provecho dejado de percibir o good will, incluyendo el daño emergente, lucro cesante y los intereses moratorios a la tasa más alta legalmente permitida de conformidad con el artículo 884 del Código de Comercio y el artículo 65 de la Ley 45 de 1990, conforme a la certificación que para el efecto expida la Superintendencia Bancaria, por la no adjudicación del concurso de méritos n.º 002 de 1995 cuyo objeto era la “gerencia de proyectos e interventoría para la construcción del nuevo sistema de acueducto y optimización del sistema existente” del municipio de Neiva, no obstante que desde el punto de vista legal y técnico, la mejor propuesta y la de más alto puntaje en orden de elegibilidad, fue la presentada por el consorcio demandante.

TERCERA: Que para efectos de la condena solicitada en la pretensión anterior, el daño emergente se valore por las sumas que el consorcio demandante hubiere podido recibir como rendimientos normales derivados de la ejecución del contrato de consultoría a que se refiere el concurso de méritos n.º 002 de 1995, conforme a los pliegos de condiciones o términos de referencia elaborados por la entidad demandada y a las propuestas técnica y económica presentada por la parte actora, incluyendo las sumas por concepto de utilidades u honorarios y aquellos otros ingresos que conforme a su propuesta habrían destinado a la amortización de costos fijos, teniendo en cuenta las tablas o índices que para este tipo de contratos expide el Ministerio del Transporte y/o el Instituto Nacional de Vías.

En relación con el lucro cesante, que este se valore por el coste financiero o costo de oportunidad derivado del daño emergente durante el período comprendido entre la época de causación del daño emergente y la fecha de su indemnización efectiva, para lo cual, a falta de mejor prueba específica, se deberá aplicar la tasa del interés bancario corriente; o en su defecto; la tasa de interés que el honorable Tribunal determine como aquella que compense plenamente el perjuicio consistente en no haber recibido los ingresos provenientes de la ejecución del contrato a que tenía derecho y, consecuentemente en no haberle podido dar a ese dinero una destinación productiva y un mayor k a los profesionales consorciados para efectos de su calificación y/o clasificación en la Cámara de Comercio conforme al estatuto contractual vigente.

CUARTA: Que se condene a la entidad demandada a pagar a los consorciados demandantes por concepto de perjuicios morales, la suma de dinero necesaria para adquirir en la época de la sentencia o, en su lugar, en la de la liquidación de perjuicios, equivalente a 2.000 gramos oro puro como mínimo a cada uno, conforme a la cotización que para el efecto certifique el Banco de la República o, en su defecto, empleando la fórmula o sistema que resulte más favorable a los intereses de los demandantes.

QUINTA: Que se declare y ordene que a la condena a la que se refiere la pretensión anterior, se le aplique la indexación o corrección monetaria, conforme a los criterios señalados para el efecto por el Consejo de Estado, desde el momento en que debió adjudicarse o suscribirse el contrato y hasta 3 Radicación número: 4100123310001996087320101 (55.951) Actores: Integrantes del consorcio Maryluz Mejía-Héctor Casallas Demandada: Municipio de Neiva Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento cuando se efectúe el pago o en su defecto, empleando otra fórmula, criterio o sistema siempre que resulte más favorable a los intereses de la parte actora.

SEXTA: Si no fuere posible establecer el monto de los perjuicios durante el plenario, la condena deberá hacerse en abstracto o in genere, caso este en el cual se dispondrá la tramitación del respectivo incidente, fijando las pautas o bases a que hubiere lugar tal como lo prevén los artículos 172 y 178 del Código Contencioso Administrativo y el 308 del Código de Procedimiento Civil.

SÉPTIMA: Que se condene a la entidad demandada al pago de costas, incluyendo las agencias en derecho. OCTAVA: La condena impuesta deberá cumplirse en las condiciones y términos a que se refieren los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo, so pena que vencidos los términos de ley tenga que pagar intereses comerciales durante los seis (6) siguientes meses a su ejecutoria y moratorios después de este término, conforme a certificación que expida la Superintendencia Bancaria. 2.

En los hechos (fls. 4 a 13, c. ppal, 1ª instancia), la parte actora informó que el 13 de octubre de 1995, mediante resolución n.º 381, el municipio de Neiva ordenó la apertura del concurso de méritos n.º 002 para contratar la gerencia de proyectos e interventoría para la construcción del nuevo sistema de acueducto y optimización del existente. 2.1.

El 15 de noviembre de 1995, por medio de la resolución n.º 381, el municipio demandado integró el comité evaluador así: (i) la ingeniera Ana Lucía Abaut, (ii) el ingeniero Jorge Eliecer Valderrama, el ingeniero Fernando Correa, funcionarios de la referida entidad territorial, y el Gerente de las Empresas Públicas de Neiva, Víctor Andrade Rojas. 2.2.

El 16 de noviembre de 1995 se cerró la oportunidad para presentar propuestas. 2.3. En el informe de evaluación, la propuesta de los actores quedó en segundo lugar, con 708.3 puntos, a pesar de que no se tuvieron en cuenta los puntajes disidentes de uno de los evaluadores. 2.4. Aunque existió disparidad en la evaluación de los miembros del comité, la entidad no dio a conocer las evaluaciones de todas las ofertas.

Tampoco se pudo determinar las fechas de traslado del informe, en particular para los proponentes que se encontraban fuera de la ciudad, razón por la cual tampoco fueron consideradas las observaciones presentadas. 4 Radicación número: 4100123310001996087320101 (55.951) Actores: Integrantes del consorcio Maryluz Mejía-Héctor Casallas Demandada: Municipio de Neiva Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento 2.5.

El 2 de febrero de 1996 se llevó a cabo la audiencia de adjudicación y después de oír las observaciones del mismo evaluador disidente, el alcalde suspendió la audiencia para corregir la evaluación de las propuestas. 2.6. El 5 de febrero siguiente se continuó la audiencia de adjudicación y en ella se determinó que la propuesta de la actora ocupaba el primer lugar, con 700.7 puntos, seguido por Briñez y Cía. (692 puntos) y el consorcio Hernando Suárez Cleves-Álvaro Caicedo y Asociados (668.9 puntos).

Esta audiencia también fue suspendida y se informó que en próxima fecha se iniciaría la negociación con las propuestas para la adjudicación. 2.7. Mediante resolución n.º 73 del 16 de febrero de 1995, el municipio demandado adjudicó la consultoría al consorcio Hernando Suárez Cleves-Álvaro Caicedo y Asociados. 3. En el concepto de la violación (fls.11 a 17, c. ppal, 1ª instancia), la parte actora, además de insistir en la imposibilidad de conocer las evaluaciones y de formular observaciones a las mismas, en el acápite de los hechos, explicó las siguientes irregularidades: a) A parte de los criterios técnicos analizados y tenidos en cuenta por tres de los miembros de la comisión evaluadora designada o delegada por el señor alcalde que serán demostrados en el transcurso del proceso, encontramos que de acuerdo al ítem 1.11.12 de la sección I “condiciones generales de la convocatoria” del pliego de condiciones se discrimina a los concursantes de fuera del Departamento y/o del municipio de Neiva con lo cual se atenta en forma grave y directa contra el derecho fundamental a la igualdad, al establecer 50 puntos del puntaje máximo, es decir, el 5% del puntaje total en favor de las firmas que “se encuentren registradas en la Cámara de Comercio de Neiva” y que tengan una “participación de profesionales huilenses hasta el 30% del total de profesionales postulados en experiencia general y similar”. b) La experiencia especializada de los consorciados demandantes tiene una amplia trayectoria y un reconocimiento muy bien acreditado a nivel nacional, sin embargo en las calificaciones de los tres evaluadores presuntamente designados por el señor alcalde, desconoce aspectos fundamentales de la misma, en contra de mis mandantes y en favor de otras firmas o participantes entre las cuales está la del consorcio adjudicatario de contrato HERNANDO SUÁREZ CLEVES-ÁLVARO CAICEDO Y ASOCIADOS.

Esta sola situación le otorga a favor de este consorcio y en contra de mis poderdantes un total de 40 puntos de diferencia. c) La sección II del pliego de condiciones, contiene normas de interpretación y aplicación obligatoria por parte de la administración municipal pues son posteriores y más especiales que las de la sección I. Sin embargo, tanto los tres evaluadores antes citados como el señor alcalde al negociar la propuesta económica y adjudicar el contrato con el consorcio mencionado anteriormente, desconoció esta situación jurídica, con el único propósito de favorecer estos (sic) participantes, entre los cuales está el amigo íntimo, de toda una vida, quien 5 Radicación número: 4100123310001996087320101 (55.951) Actores: Integrantes del consorcio Maryluz Mejía-Héctor Casallas Demandada: Municipio de Neiva Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento lo apoyó en la campaña para la alcaldía de Neiva, el ingeniero HERNANDO SUÁREZ CLEVES. d) El ítem II.1 del pliego de condiciones denominado “SELECCIÓN DEL PROPONENTE FAVORECIDO”, establece reglas claras en el orden de elegibilidad de los participantes en el concurso de méritos n.º 002 de 1995, señalando que el primer lugar lo ocupará quien obtenga el mayor puntaje, con quien se iniciará la negociación económica y que solo de no llegarse a un acuerdo con él, “se continuará la negociación siguiendo el orden de elegibilidad establecido en el concurso”.

Según el orden de elegibilidad, con base en el puntaje informado el 5 de febrero de 1996 en audiencia pública de adjudicación, el mayor puntaje lo obtuvo el consorcio demandante en la presente acción, el segundo lugar lo ocupó BRIÑEZ Y CÍA y el tercer lugar lo ocupó el consorcio HERNANDO SUÁREZ CLEVEZ-ÁLVARO CAICEDO, con una diferencia entre mis mandantes y esta firma adjudicataria de 31.8 puntos, sin contar los 40 puntos adicionales que se le entregaron al consorcio seleccionado, ya comentados en el literal A de este hecho. e) Es claro, que la administración municipal ha transgredido los principios de transparencia, economía y responsabilidad consagrados a partir del artículo 23 de la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, pues no sólo desconocieron el pliego de condiciones sino que discriminaron en forma manifiesta y directa a los consorciados demandantes, tal como quedó evidenciado en la enunciación de los hechos de la presente demanda. f) Las evaluaciones y calificaciones elaboradas por los presuntos tres evaluadores designados, no es tal, pues en ellas aparece firmando el ingeniero LUIS FERNANDO ESPAÑA, subgerente técnico de las EEPP de Neiva, quien no era el delegado por el señor alcalde para ese efecto, lo que vicia su evaluación y calificación que favorece al consorcio HERNANDO SUÁREZ CLEVES-ÁLVARO CAICEDO y perjudica a los consorciados demandantes. 3.1.

Además, refirió varios artículos Superiores (1, 2, 5, 6, 13, 58, 60, 83, 84, 90, 95, 122, 123 y 209) y legales (13, 23, 24 (numerales 5, 7 y 8), 25 (numerales 1, 2, 3 y 15), 26, 29 y 50, Ley 80 de 1993) como violados. 3.2. Estimó, con base en lo expuesto, que en el presente asunto se verificó una falsa motivación, por cuanto las evaluaciones fueron infundadas, lo que determinó una desviación y abuso de poder, la infracción de las normas en que debió fundarse el acto demandado y su expedición en forma irregular.

B. Trámite de primera instancia 4. Admitida la demanda, el Tribunal a quo ordenó notificar personalmente al municipio de Neiva y al consorcio Hernando Suárez Cleves-Álvaro Caicedo y Asociados (fl. 141, c. ppal, 1ª instancia). 6 Radicación número: 4100123310001996087320101 (55.951) Actores: Integrantes del consorcio Maryluz Mejía-Héctor Casallas Demandada: Municipio de Neiva Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento 5.

El municipio de Neiva (fls. 146 a 153, c. ppal, 1ª instancia) negó que se desconociera la evaluación de alguno de los miembros del comité evaluador. Afirmó que todos los proponentes tuvieron oportunidad de conocer y observar el informe de evaluación; sin embargo, precisó que no recibió poder del representante legal para el efecto por parte de la propuesta de la actora. 5.1.

Añadió que en el numeral 1.11.12 de los términos de referencia se estableció como equivalentes todas las propuestas que no difirieran en más del 5% del máximo puntaje obtenido, sin que esta exigencia fuera objeto de observaciones por parte de los proponentes participantes. 5.2. En consecuencia, la demandada podía negociar con cualquiera de las propuestas equivalentes, que fue lo que finalmente hizo. 6.

La sociedad Álvaro Caicedo y Asociados y el señor Hernando Suárez Cleves, a través de curadores ad litem, se opusieron a las pretensiones y exigieron pruebas frente a los hechos de la demanda, además de estimar legal la adjudicación (fls. 297 a 300 y 328 a 330, c. ppal 2, 1ª instancia). 7. Después de decretadas y practicadas las pruebas (fls. 171 a 173, c. ppal, 1ª instancia, 303 y 334, c. ppal 2, 1ª instancia), se corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 336, c. ppal 2, 1ª instancia), oportunidad en la que las partes y la sociedad Álvaro Caicedo y Asociados, con fundamento en el material probatorio, reiteraron los argumentos de sus intervenciones (fls. 337 a 372, c. ppal, 1ª instancia).

C. La sentencia de primera instancia 8. El 19 de agosto de 2015, al dictar sentencia (fls. 378 a 391, c. ppal, 2ª instancia), el Tribunal a quo, después de determinar que estaban cumplidos los presupuestos procesales de la acción, descartó que fuera discriminatorio el hecho de asignar 20 puntos a los proponentes que estuvieran registrados ante la Cámara de Comercio de Neiva, por cuanto como el contrato iba a desarrollarse en esta ciudad y “era necesario dar prevalencia a las empresas huilenses” (fl. 387, c. ppal, 2ª instancia). 9.

Además, sostuvo que las exigencias de los términos de referencia no fueron cuestionadas por los proponentes, lo cual limita su control judicial, como quiera que las etapas del proceso de selección son preclusivas. 7 Radicación número: 4100123310001996087320101 (55.951) Actores: Integrantes del consorcio Maryluz Mejía-Héctor Casallas Demandada: Municipio de Neiva Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento 10.

Consideró que el hecho de no adjudicarle a la actora, que fue la que ocupó el primer lugar en la evaluación, estuvo fundado en que los términos en el numeral 1.11.12. estableció que todas las propuestas que no superaran el 5% del puntaje total se tenían por equivalentes. En esa medida, como los tres primeros lugares no superaban dicho porcentaje, la demandada se limitó a aplicar dicha regla de los términos de referencia y, en consecuencia, escogió, entre las tres propuestas, la que a bien tuvo, como lo permitían las reglas del proceso. 11.

Afirmó que como no se allegaron las evaluaciones del comité, las controversias entre los calificadores carecen de sustento. Con todo, aceptó que los testimonios dan cuenta de disparidad de criterios entre los integrantes del equipo evaluador, pero que esto se superó al promediar las calificaciones. También descartó la ambigüedad en los factores de puntuación, sin que haya pruebas que permitan determinar la acusación generalizada de baja puntuación de la actora. 12.

Frente a la falta de oportunidad de formular observaciones, señaló que las presentadas fueron en extremo genéricas, hasta el punto que ni siquiera se distingue “frente a qué proponentes se hicieron evaluaciones favorables o quiénes se vieron beneficiados con el incremento de los puntajes” (fl. 390, c. ppal, 2ª instancia). Además, consideró acertada la negativa del acto de adjudicación de valorar dichas observaciones, por cuanto no fueron presentadas por el representante legal del consorcio demandante, como lo exigía el documento de su constitución. D. Recurso de apelación 13.

La parte actora (fls. 394 a 413, c. ppal, 2ª instancia)1 insistió en que ocupó el primer lugar de elegibilidad, pero que de manera sorpresiva se le adjudicó al tercer puesto en ese orden, con lo que se desconoció la selección objetiva. Insistió en que “no sólo porque pese a la circunstancia del aludido empate técnico había obtenido la más alta calificación o puntaje en la evaluación técnica, sino porque además salió favorecido entre los tres primeros para negociar la propuesta económica y, si se llegaba a un acuerdo, tenía derecho a celebrar el respectivo contrato” (fl. 400, c. ppal, 2ª instancia). 1 El recurso fue presentado el 23 de septiembre de 2015 (fl. 394, c. ppal, 2ª instancia). 8 Radicación número: 4100123310001996087320101 (55.951) Actores: Integrantes del consorcio Maryluz Mejía-Héctor Casallas Demandada: Municipio de Neiva Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento 13.1.

Sostuvo que, en línea con la jurisprudencia de esta Corporación, la lista de elegibles del concurso de méritos es inmodificable y que solo varía cuando se ha nombrado al que ocupa el primer lugar. 13.2. Insistió en la falsa motivación, por cuanto la adjudicación al proponente que ocupó el tercer lugar estuvo rodeado de motivaciones alejadas a las reglas del proceso y de la ley de contratación. Por similares razones estimó configurada una desviación y abuso de poder, la infracción de las normas en que debió fundarse la adjudicación, así como su expedición irregular, para lo cual agregó que lo natural de un proceso de selección es que se contrate con el que ocupa el primer lugar de elegibilidad y no con el tercero; sin embargo, la demandada mostró un interés para favorecer indebidamente a quien ocupó el tercer lugar. 13.3.

Por último, solicitó el reconocimiento del 100% de la utilidad esperada, de conformidad con la actual postura jurisprudencial de esta Corporación. E. Trámite en segunda instancia 14. Después de que el a quo concedió la apelación (fl. 415, c. ppal, 2ª instancia), esta Corporación la admitió (fls. 423 y 424, c. ppal, 2ª instancia) y, después, corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 426, c. ppal, 2ª instancia), oportunidad en el que la parte actora reiteró los argumentos de sus intervenciones (fls. 428 a 448, c. ppal, 2ª instancia). 15.

El Ministerio Público conceptuó que se debía confirmar el fallo de primera instancia, por cuanto los términos de referencia permitían tener como equivalentes a las propuestas que no difirieran en más del 5% del puntaje total, razón por la cual la demandada se limitó a aplicar dicha regla y, en consecuencia, escogió a una de las propuestas que resultaban equivalentes (fls. 475 a 486, c. ppal, 2ª instancia).

III. CONSIDERACIONES F. Jurisdicción, competencia y acción procedente 16. Atendiendo a la naturaleza pública del municipio de Neiva y el sometimiento del concurso de méritos cuestionado a la Ley 80 de 1993, esta controversia es de conocimiento de esta jurisdicción. 9 Radicación número: 4100123310001996087320101 (55.951) Actores: Integrantes del consorcio Maryluz Mejía-Héctor Casallas Demandada: Municipio de Neiva Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento 17.

Esta Corporación es la competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia, en atención a su cuantía2, en los términos del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 2 del Decreto 597 de 1988. 18. La acción de nulidad y restablecimiento es la procedente, como quiera que para cuando se presentó la demanda, 14 de junio de 1996, en los términos del parágrafo 1° del artículo 77 de la Ley 80 de 1993, la nulidad del acto de adjudicación podía cuestionarse por medio de la referida acción, como en efecto ocurrió. G. La legitimación en la causa 19.

Las partes se encuentran legitimadas, en tanto expidieron y fueron destinatarios de los actos administrativos demandados. H. Oportunidad de la acción 20. De acuerdo con lo previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el Decreto 2304 de 1989, la acción de nulidad y restablecimiento caducaba al cabo de cuatro meses, contados a partir del día siguiente de la publicación, notificación o ejecución del acto.

En esta oportunidad, el 22 de febrero de 1996, el municipio demandado remitió a la parte actora copia de la resolución demandada (fl. 23, c. ppal, 1ª instancia), razón por la cual demanda presentada el 14 de junio de 1996, lo fue en tiempo. I. Plan de solución del caso 21. Para resolver el fondo del presente asunto, la Sala iniciará por analizar los hechos probados, para luego emprender el análisis de los cargos propuestos.

J. Hechos probados 22. De las pruebas legalmente decretadas y practicadas3 se desprende que: 2 La cuantía del proceso se estimó en la suma de $130.000.000, a título de perjuicios morales (fl. 21, c. ppal, 1ª instancia). 3 Las pruebas que aquí se citan y analizan fueron aportadas y decretadas en las oportunidades procesales correspondientes.

Igualmente, las copias simples se valorarán de conformidad con el criterio establecido por la Sección y el Pleno de la Corporación: Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, exp. 25.022, M.P. Enrique Gil Botero. En el mismo sentido: Consejo de Estado, 10 Radicación número: 4100123310001996087320101 (55.951) Actores: Integrantes del consorcio Maryluz Mejía-Héctor Casallas Demandada: Municipio de Neiva Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento 23.

El 13 de octubre de 1995 se dio apertura del concurso de méritos n.º 002, para la contratación de la gerencia de proyectos e interventoría para la construcción del nuevo sistema de acueducto y optimización del ya existente en la ciudad de Neiva (fl. 24, c. ppal, 1ª instancia). Dentro de las exigencias de los términos de referencia se destacan, en orden a resolver el presente asunto, lo siguiente (fls. 38 a 82, c. ppal, 1ª instancia): SECCIÓN I. INFORMACIÓN SOBRE LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONVOCATORÍA EN EL CONCURSO PÚBLICO DE MÉRITOS N.º 002-95 (…) I.11 INFORMACIÓN GENERAL PARA LA ELABORACIÓN DE LA PROPUESTA (…) 1.11.12 Evaluación de la propuesta técnica Las propuestas técnicas serán calificadas por un comité técnico designado para el efecto, por el municipio de Neiva.

El comité técnico evaluará las propuestas, calificará los aspectos técnicos contenidos en ellas y establecerá un orden de elegibilidad que refleje las condiciones técnicas de las propuestas; considerando equivalentes las propuestas que difieren máximo en un cinco (5%) del máximo puntaje obtenido. Mediante resolución motivada, el municipio aprobará el orden de elegibilidad técnica presentado por los calificadores.

La calificación de las propuestas técnicas tendrá un puntaje máximo total de mil (1000) puntos. Este puntaje se distribuirá entre los siguientes aspectos: A. Enfoque general y metodología para desarrollar el alcance de la consultoría 200 B. Organización propuesta para ejecutar las actividades 100 C. Cronograma de actividades (tiempo de duración de la consultoría) 100 D. Experiencia total de la firma como persona jurídica o como consultor independiente 50 E. Experiencia de la firma en trabajo similares al propuesto Durante los últimos cinco (5) años 50 F. Experiencia general de los profesionales postulados para realizar los trabajos propuestos 50 G. Experiencia de los profesionales que intervendrán en el trabajo en actividades similares a las que propone adelantar el estudio 350 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 30 de septiembre de 2014, exp. 2007- 01081-00(REV), M.P. Alberto Yepes Barreiro. 11 Radicación número: 4100123310001996087320101 (55.951) Actores: Integrantes del consorcio Maryluz Mejía-Héctor Casallas Demandada: Municipio de Neiva Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento * Se ponderará [adenda n.º 1 del 3 de noviembre de 1995, modifica este literal, fl. 24, c. ppal, 1ª instancia]: Director del proyecto 80 puntos Especialistas 80 puntos Profesionales del proyecto 70 puntos Profesionales residentes 70 puntos Profesionales de proyecto actividad de campo 50 puntos H. Equipo propuesto 50 I. Participación regional así: -Firmas que se encuentren registradas en la Cámara de Comercio de Neiva 20 -Participación de profesionales huilenses hasta el 30% del total de profesionales postulados en experiencia general y similar 30 TOTAL 1000 (…) SECCIÓN II INFORMACIÓN SOBRE LAS CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO II.1 SELECCIÓN DEL PROPONENTE FAVORECIDO Se entiende por orden de elegibilidad el establecido por el Comité Calificador al calificar la propuesta técnica, de acuerdo con los puntajes obtenidos por los proponentes siendo el primer lugar el mayor puntaje obtenido y así sucesivamente.

Una vez escogido el proponente favorecido se inicia la negociación económica abriendo la propuesta económica, procediendo a un estudio cuidadoso. Posteriormente en reunión con el favorecido se discuten los puntos en los cuales se presentan divergencias. En esta discusión deben respetarse las reglas establecidas en las bases del concurso.

Al llegar a un acuerdo, se elabora un acta de negociación donde queda definido el valor del contrato. Posteriormente, la administración suscribe el acta de adjudicación y la comunica al proponente favorecido. En caso de no llegarse a un acuerdo, se continuará la negociación siguiendo el orden de elegibilidad establecido en el concurso.

En caso de desacuerdo en cuanto al valor del contrato, se dejará constancia de ello mediante acta que suscribirán las partes. 24. El 3 de noviembre de 1995 se llevó a cabo la audiencia de aclaraciones y modificaciones al pliego, en el que ninguno de los proponentes puso de presente reparos sobre la forma de evaluación técnica arriba citada (fls. 83 a 86, c. ppal, 1ª instancia). 25.

El 16 de noviembre siguiente se cerró la oportunidad para presentar propuestas (fls. 88 y 89, c. ppal, 1ª instancia). Se presentaron 10 propuestas, incluida la de la parte 12 Radicación número: 4100123310001996087320101 (55.951) Actores: Integrantes del consorcio Maryluz Mejía-Héctor Casallas Demandada: Municipio de Neiva Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento actora, como consorcio Maryluz Mejía-Héctor Casallas, en cuyo documento de constitución se designó como representante a la primera de las mencionadas y se expresó que “la firma de las cuentas de cobro respectivas, el recibo de los pagos y demás documentos del contrato que resulte, cualquiera de los miembros del CONSORCIO podrá efectuarlo” (fl. 92, c. ppal, 1ª instancia).

Igualmente, en el acta de cierre se dejó constancia que tres propuestas no fueron lacradas. 26. El 18 de enero de 1996, la representante del consorcio actor manifestó al municipio demandado que el 15 del mismo mes y año apareció un aviso en el que se ponía a disposición de los oferentes las evaluaciones del comité, que fue desfijado el 16 siguiente, sin ningún tipo de aviso previo.

En consecuencia, solicitó que se remediara esta situación para tener una oportunidad real de conocer las evaluaciones, las cuales, además, debían ser por escrito y completas (fls. 93 a 95, c. ppal, 1ª instancia). 27. El 23 de enero de 1996, la representante del consorcio actor informó al municipio demandado que autorizaba al ingeniero Héctor Casallas para que “me represente en todo lo atinente al concurso de méritos de la referencia, tanto para el proceso licitatorio como para la audiencia pública”.

También obra tirilla dirigida a la “ALCALDÍA MAYOR”, junto con la constancia de la representante del consorcio actor de dicho envío (fls. 96 a 99, c. ppal, 1ª instancia). En la misma fecha, el ingeniero Casallas, a nombre del consorcio, presentó observaciones a la evaluación (fls. 71 a 77, c. 3). 26. El 31 de enero de 1996, la parte actora, a través de uno de sus integrantes, el ingeniero Héctor Casallas, le manifestó a la demandada que no habían recibido respuestas sobre sus observaciones presentadas el 23 de enero del mismo año al informe de evaluación. Igualmente, manifestó su inconformidad porque el equipo de profesionales ofrecidos tenían tan bajas calificaciones, lo cual entendieron que se debía “a la ausencia parcial de constancias” (fls. 100 a 102, c. ppal, 1ª instancia). 27.

El 1 de febrero de 1996, el consorcio actor, a través del señor Héctor Casallas, solicitó que se dieran a conocer las nuevas evaluaciones, porque en la primera ocupaban el segundo lugar y en esta última, según informaciones de prensa, habían sido eliminados (fl. 104, c. ppal, 1ª instancia). 28. El municipio de Neiva programó la audiencia de adjudicación para el 2 de febrero de 1996 (fls. 105 y 106, c. ppal).

Obra en el expediente un video (fl. 47, c. 3, VHS), 13 Radicación número: 4100123310001996087320101 (55.951) Actores: Integrantes del consorcio Maryluz Mejía-Héctor Casallas Demandada: Municipio de Neiva Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento que según el oficio remisorio de la demandante y dirigido al a quo correspondía a la audiencia pública de adjudicación (fl. 189, c. ppal, 1ª instancia), pero que una vez revisado corresponde a la audiencia de negociación económica con quien fuera el adjudicatario del concurso en cuestión. 29.

El 5 de febrero de 1996, el consorcio actor, en comunicación firmada por sus integrantes, advirtió que nunca se dieron a conocer las evaluaciones individuales de cada integrante del comité evaluador, las cuales sirvieron para una nueva revaluación de las propuestas, con una simple sumatoria de las evaluaciones y una división entre cuatro, cuando lo correcto era que se dividiera entre dos, la de los evaluadores que tenían criterios similares y las del disidente.

También se quejó porque no se tuvieron en cuenta sus observaciones, bajo el argumento de que fueron presentadas por quien no era el representante del consorcio. Igualmente, señaló que, de acuerdo con informaciones de prensa, la demandada procedería a tener por equivalentes las tres primeras propuestas y que negociaría con la de más bajo precio, lo cual consideró contrario al numeral 1 de la sección II de los términos, que indica que debe respetarse el orden de elegibilidad en la negociación económica (fls. 107 a 110, c. ppal, 1ª instancia).

Esto último lo replicó en comunicación de la misma fecha (fls. 113 y 114, c. ppal, 1ª instancia). 30. El 12 de febrero de 1996, la Oficina Jurídica del municipio de Neiva le respondió al alcalde que dada la equivalencia de las propuesta presentadas era posible, de conformidad con los términos de referencia, que el alcalde escogiera libremente a cualquiera de las tres propuestas que no difieran en más del 5% del puntaje total para la negociación económica del concurso de méritos n.º 002 (fls. 159 a 162, c. ppal, 1ª instancia). 31.

El 15 de febrero de 1996, el municipio de Neiva le comunicó al consorcio actor que se encontraba negociando con el Consorcio Hernando Suárez Cleves-Álvaro Caicedo y Asociados y que se le comunicaría cualquier novedad (fl. 117, c. ppal, 1ª instancia). 32. El 16 de febrero de 1996, mediante resolución 73, el municipio de Neiva adjudicó el concurso de méritos n.º 002.

Tuvo por infundadas las observaciones del consorcio demandante encaminadas a criticar la falta de publicidad de las evaluaciones y respecto de la revaluación de las propuestas señaló que estas no se presentaron por la representante legal y por tal motivo debían desestimarse (fl. 127, c. ppal, 1ª instancia). Después de resolver las demás observaciones de los otros 14 Radicación número: 4100123310001996087320101 (55.951) Actores: Integrantes del consorcio Maryluz Mejía-Héctor Casallas Demandada: Municipio de Neiva Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento proponentes, adjudicó el proceso al consorcio Hernando Suárez Cleves-Álvaro Caicedo y Asociados.

Para el efecto, señaló (fl. 131, c. ppal, 1ª instancia): Que atendidas las consideraciones anteriores y como lo expresa el análisis del proceso licitatorio realizado por la asesora al efecto encargada, las propuestas que presentan la mejor ponderación objetiva son las de los proponentes CONSORCIO MARYLUZ MEJÍA. HÉCTOR CASALLAS, CONSORCIO BRIÑEZ Y CÍA LIMITADA-HIDROCONSULTA Y CONSORCIO HERNANDO SUÁREZ CLEVES-ÁLVARO CAICEDO Y ASOCIADOS.

Que a petición de los oferentes y de la Contraloría Municipal, la adjudicación se llevó a cabo a través de audiencia pública, de la cual se elevaron sendas actas que hacen parte integral de esta resolución. Que definido el orden de elegibilidad, el alcalde municipal designó en audiencia a los doctores Alma Lucía Abauat Calderón, Luis Carlos Elcid Buendía y Héctor Enrique Peñuela Rojas, para que en nombre del municipio de Neiva negociara (sic) la propuesta económica con las firmas determinadas.

Que dada la condición de equivalencia de los tres (3) proponentes que ocupan el primer lugar, la administración municipal determinó empezar la negociación de la propuesta económica con el Consorcio Hernando Suárez-Álvaro Caicedo Asociados, desarrollando así los lineamientos trazados con el pliego de condiciones y en el estatuto que regula la contratación pública (se destaca). 33.

El 20 de febrero de 1996, el consorcio actor solicitó por derecho de petición dirigido al municipio de Neiva todos los documentos relacionados con el concurso en estudio, incluidas las evaluaciones del comité (fls. 119 y 120, c. ppal, 1ª instancia). No obra respuesta a esta petición. 34. El 5 de julio de 2000 (fls. 193 a 200, c. ppal, 1ª instancia), el señor Jorge Eliecer Valderrama Díaz, en su calidad de miembro del comité evaluador, rindió testimonio en el sentido de señalar que existió una evaluación técnica, jurídica y económica para adjudicar al consorcio Hernando Suárez Cleves-Álvaro Caycedo y Asociados.

Además, señaló que no recordaba el puntaje de las propuestas que quedaron en los tres primeros puestos de elegibilidad, pero apuntó que dentro de ellas estaba la de los accionantes. Señaló que ocurrió una situación recurrente con uno de los evaluadores, “que se llama HERNANDO CORREA4, él estaba en la comisión técnica, él es ingeniero; el inconveniente se dio porque cambiaba la calificación de un día para otro y se alteraba el resultado final” (fl. 195, c. ppal, 1ª instancia).

Más adelante al precisar este inconveniente señaló que “ahora no estoy seguro, pero creo que calificó el ítem con el máximo puntaje en algunos aspectos de la propuesta técnica al consorcio de MARY LUZ CASALLAS. Un ejemplo, de 1000 puntos posibles, 1.000 puntos de calificación. Esa fue la controversia” (fl. 197, c. ppal, 1 4 Todo indica que se refiere al ingeniero José Fernando Correa Polanía, como se desprende de la declaración de este último, que se citará más adelante. 15 Radicación número: 4100123310001996087320101 (55.951) Actores: Integrantes del consorcio Maryluz Mejía-Héctor Casallas Demandada: Municipio de Neiva Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento instancia).

Además, agregó que al ser consultado el evaluador el por qué de su calificación se limitó a decir que ese era “su leal saber y entender” y esto fue lo que “dispara el consorcio al primer lugar” (fl. 198, c. ppal, 1ª instancia). También advirtió que la evaluación definitiva no fue firmada por el referido evaluador. 35. En la misma fecha también rindió testimonio la señora Alma Lucía Abaut Calderón, en su calidad de miembro del comité evaluador (fls. 200 a 209, c. ppal, 1ª instancia).

También puso de presente los problemas con el evaluador “HERNANDO CORREA5”, por cuanto, a su juicio, presentó “una evaluación demasiado sesgada, incoherente por cuanto se veía de pronto favoritismo por una firma y en contra de las demás, con unos promedios de evaluación demasiado ilógicos” (fl. 201, c. ppal, 1ª instancia). Tampoco recordó el puntaje de las tres primeras propuestas en el orden de elegibilidad. 36.

El 26 de julio de 2000, rindió testimonio el señor José Fernando Correa (fls. 210 a 222, c. ppal, 1ª instancia), como miembro del comité evaluador. Reiteró las dificultades sobre la evaluación, como quiera que todos los miembros le rebatían sus calificaciones. Señaló que del proceso de revisión con los demás evaluadores, su evaluación tuvo una sola variación en un puntaje, mientras que la de los demás sí tenían más errores.

Informó que en su evaluación quedó primera la propuesta de los actores, pero que los ganadores manifestaron que su calificación había sido la más objetiva. 36.1. Precisó que había “un ítem en el pliego de condiciones que se denomina enfoque y metodología, que es el primer ítem y el que más tiene puntaje y es en el cual cada proponente expresa cómo va a hacer el manejo y toda su metodología a emplear dentro del proceso de la interventoría de la gerencia del proyecto.

Esa parte fue la más fundamental, fue la que resultó más diferencia (sic). La diferencia consistía en que para mí la gran mayoría de los proponentes cumplían con lo contenido en ese punto, a los cuales les dí una calificación más o menos similar excepto a uno que no fue bastante amplio en la exposición de ese ítem. (…) Detallarle todo, en este momento resulta difícil porque el enfoque y metodología era muy amplio y no recuerdo detalles” (fl. 216, c. ppal, 1ª instancia). 36.2.

Sostuvo que era ilegal darle puntos a las propuestas por el lugar de inscripción en la Cámara de Comercio y por contratar personal huilense. Sostuvo que el pliego 5 Todo indica que se refiere al ingeniero José Fernando Correa Polanía, como se desprende de la declaración de este último, que se citará más adelante. 16 Radicación número: 4100123310001996087320101 (55.951) Actores: Integrantes del consorcio Maryluz Mejía-Héctor Casallas Demandada: Municipio de Neiva Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento imponía llamar a negociar económicamente en el orden de elegibilidad y que el primero fue el consorcio demandante, pero que llamaron al del tercer puesto.

Estimó que lo correcto en la evaluación era promediar su calificación y la de los otros evaluadores y dividirla por dos. 36.3. En esta diligencia, el a quo dejó expreso que “el reconocimiento del contenido y firma de las evaluaciones y reevaluaciones de las propuestas del concurso de méritos número 002 de 1995, no es posible efectuarlo en este momento por parte del declarante Fernando Correa conforme se había decretado por cuanto las mismas no obran en el expediente, ni fueron solicitadas ni decretadas en oportunidad por adjunción al expediente” (se destaca) (fl. 221, c. ppal, 1ª instancia). 37.

El 10 de septiembre de 2003 se presentó el dictamen pericial solicitado por la parte actora para calcular los perjuicios causados y determinar la mejor propuesta (fls. 239 y 240, c. ppal, 1ª instancia). Entre los perjuicios incluyó el valor de los pliegos, de la elaboración de la propuesta y de la garantía. Igualmente, calculó la ganancia esperada en el 50% del AIU y la pérdida de oportunidad en el 20% del valor del contrato celebrado con el consorcio ganador, sin más explicaciones.

Frente a la selección de las propuestas indicó: Analizado el pliego de condiciones, y los puntaje (sic) entregados por los jurados, la mejor propuesta según el último informe, es la del consorcio ACCIONANTE, la tercera propuesta en orden de elegibilidad es del consorcio HERNANDO SUÁREZ CLEVES Y OTROS, quien al final fue la seleccionada como ganadora.

Anotamos en este aspecto la gran diferencia de los criterios que dentro del Comité técnico de evaluación presentó el Ingeniero JOSÉ FERNANDO CORREA POLANIA, basados en este parámetro el consorcio SUÁREZ CLEVES, era una propuesta con posibilidades a seleccionar en tercer lugar, pero con menor puntaje. Llama la atención que el comité no deja constancia de los puntajes de cada uno de los jurados y los promedios resultantes, se anota que hubo consenso entre tres de los jurados, también es notorio el hecho de que uno de los jurados, el Doctor VÍCTOR ANDRADE ROJAS, Gerente de las EEPP de la época, no calificara como era su función, designando al Ing.

LUIS FERNANDO ESPAÑA, para que efectuara dicha evaluación sin tener autonomía para modificar la resolución N.º 434 del 15 de noviembre de 1995; siguiendo los pliegos de condiciones, sección II, página 15 de la sección del proponente favorecido, da el orden de elegibilidad, en cuanto a la autonomía del Municipio para seleccionar con base en la diferencia del 5% de la máxima puntuación en la evaluación, se entiende que solo de eliminar los primeros de la puntuación, si estos no llegaren a un acuerdo económico, lo contrario es seleccionar a dedo, con el sofisma de que eran equivalentes; en matemáticas los valores son absolutos, por tal razón la máxima puntuación es la llamada a negociar, no importa que sea solo un punto de diferencia, los tres primeros seleccionados son los que pueden tener opción, si el primero no negocia o impone condiciones no aceptables para el contratante, debe seguirse el orden de elegibilidad, quedando eso si los dos siguientes proponentes en puntaje con similares posibilidades equivalentes.

Página 12 sección 1.11.12, habla de las equivalencias y la elegibilidad aprobada en orden según informe del comité técnico de calificadores. Puntajes:

1. CONSORCIO MARILUZ 17 Radicación número: 4100123310001996087320101 (55.951) Actores: Integrantes del consorcio Maryluz Mejía-Héctor Casallas Demandada: Municipio de Neiva Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento MEJÍA-HÉCTOR CASALLAS 700.7 PUNTOS. 2. BRIÑEZ Y CÍA 692 puntos.

3. CONSORCIO HERNANDO SUÁREZ CLEVES-ÁLVARO CAYCEDO 668.9 puntos. 38. Una vez se corrió traslado del dictamen (fl. 241, c. ppal, 1ª instancia), la parte actora solicitó su complementación frente a los fundamentos de los cálculos de los perjuicios causados (fls. 247 y 248, c. ppal, 1ª instancia), lo que procedieron a hacer los peritos (fls. 250 a 252, c. ppal, 1ª instancia). 39.

En el cuaderno 4, la parte actora allegó el tomo I de su propuesta y advirtió que el tomo II, en el que reposaban las hojas de vida del personal propuesto, lo había extraviado, pero que lo tenía el municipio demandado. K. Estudio de fondo: la legalidad de la equiparación de las propuestas que no sobrepasen una diferencia porcentual sobre su puntaje final 40.

En la apelación, como fundamento principal, se adujo que fue irregular la negociación económica adelantada con la propuesta que ocupaba el tercer lugar, cuando los términos de referencia imponían el respeto del orden de elegibilidad. El a quo respaldó el entendimiento de la demandada al considerar que estaba permitido tener como equivalentes las propuestas que no superaran más del 5% de la puntuación total y, en consecuencia, se podía iniciar a negociar con cualquiera de los tres proponentes que quedaron en esta situación, como finalmente ocurrió. 41.

Sobre el punto, es preciso recordar que el proceso de selección se abrió el 13 de octubre de 1995 (numeral 23 supra), fecha para la cual el artículo 30 del Decreto 1522 de 1983 disponía: (…) El Comité Calificador evaluará las propuestas, calificará los aspectos técnicos contenidos en ellas y establecerá un orden de elegibilidad que refleje las condiciones también técnicas de las propuestas.

Se consideran equivalentes las propuestas que difieran máximo en un cinco por ciento (5%) del máximo puntaje obtenido (se destaca). 42. De lo expuesto se puede concluir que la demandada se limitó a reproducir, en el numeral I.11.12 de los términos de referencia, lo que la norma reglamentaria superior la habilitaba. Posibilidad que ni siquiera en la Ley 80 de 1993 resultó extraña. Efectivamente, esta Corporación, en un proceso de selección iniciado en vigencia de la referida ley y en el que una entidad estatal aplicó una equivalencia no contemplada en el pliego de condiciones, consideró que resultaba ilegal dicha actuación, como quiera que para el efecto se requería que el pliego la incorporara 18 Radicación número: 4100123310001996087320101 (55.951) Actores: Integrantes del consorcio Maryluz Mejía-Héctor Casallas Demandada: Municipio de Neiva Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento expresamente, porque en el nuevo estatuto de contratación desapareció expresamente dicha posibilidad, la que sí estaba contemplada en el inciso final del artículo 33 del Decreto Ley 222 de 1983.

La Sección discurrió así6: La equivalencia de las propuestas estaba prevista en el anterior estatuto de contratación a la ley 80 de 1993; particularmente las normas que se aplicaban para el concurso de méritos (decreto 1522 de 1983) señalaban: “se consideran equivalentes las propuestas que difieran máximo en un cinco por ciento (5%) del máximo puntaje obtenido” (parte final del inciso tercero del art. 30).

Nada impedía que esta regla se aplicara en el procedimiento administrativo de la licitación pública, pero era necesario estipularla en el pliego de condiciones, cosa que no ocurrió en el presente caso. En tales condiciones, a la entidad demandada sólo le quedaba adjudicar los contratos a las propuestas que alcanzaran los mayores puntajes de acuerdo con el ítem ofrecido.

Acertadamente la sociedad actora afirma que otro hubiera sido el tratamiento si la normatividad aplicable fuera el Estatuto de contratación anterior, ya que éste preveía que “en igualdad de condiciones, deberá preferirse la propuesta que ofrezca mejor precio; en igualdad de precios, la que contemple mejores condiciones globalmente consideradas; y en igualdad de condiciones y precios, se tendrá en cuenta la distribución equitativa de los negocios” (inciso final, art. 33 decreto ley 222 de 1983), disposición que no fue repetida en la ley 80 de 1993.

Una regla similar tampoco se estableció en el pliego de condiciones que rigió la licitación pública No. 04 de 1994; por consiguiente, la entidad demandada no tenía otra alternativa que adjudicar la licitación al proponente que obtuviera el mayor puntaje, como lo fue la sociedad demandante en el ítem 1 con 82.34 puntos, así la diferencia con la calificación de la propuesta que le seguía fuera mínima.

En consecuencia, la entidad demandada desconoció el mandato del art. 29 de la ley 80 de 1993, en cuanto no se sujetó a “la ponderación precisa, detallada y concreta de las propuestas” y no se ciñó estrictamente a las reglas que señaló en el pliego de condiciones, que garantizaba la evaluación y comparación en igualdad de condiciones, razón suficiente para declarar la nulidad del numeral 1 del art. 1º de la resolución No. 719 del 9 de agosto de 1994, mediante el cual el representante legal de la entidad demandada adjudicó el item 1 de la licitación 04 de 1994 a la sociedad Olivetti Colombiana S.A. (se destaca). 43.

Ahora, es preciso advertir que la Subsección B ha tenido por ineficaz la equivalencia de propuestas en vigencia de la Ley 80 de 1993. Efectivamente, frente a una regla que consideraba empatadas las propuestas que no difirieran en más del 5% del puntaje máximo7, consideró8: 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de septiembre de 2004, exp. 13790, M.P. Nora Cecilia Gómez Molina. 7 La exigencia era del siguiente tenor: “En caso de presentarse un empate o una equivalencia entre dos o más propuestas, la favorabilidad la constituirá el más bajo precio; en caso de persistir el empate por la igualdad en precios, será determinante el criterio de evaluación de mayor precio, sucesivamente.

Se consideran equivalentes las propuestas que no difieran en más de un cinco por ciento (5%) del puntaje máximo obtenido por alguna de ellas”. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 9 de julio de 2021, exp. 59.481, M.P. Martín Bermúdez Muñoz. 19 Radicación número: 4100123310001996087320101 (55.951) Actores: Integrantes del consorcio Maryluz Mejía-Héctor Casallas Demandada: Municipio de Neiva Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento 10.- La regla de adjudicación que prevé la aplicación del criterio de desempate cuando dos propuestas hayan sido calificadas con una diferencia de no más del cinco por ciento (5%) es contraria al deber de selección objetiva establecido en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, según el cual, la determinación de la oferta más favorable requiere la ponderación de factores <<tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia>>. 10.1.- El criterio de desempate por equivalencia fijado en los términos de referencia desconoce que la oferta más favorable se define con base en todos los criterios de evaluación, por lo cual basta con obtener la mayor calificación para ser adjudicatario.

Por lo anterior, dicha regla resulta inaplicable, pues en ella se considera la existencia de un empate entre ofertas que no son iguales, lo que contraviene el deber de selección objetiva. 11.- El inciso final del numeral 5° del artículo 24 de la ley 80 de 1993 establece que las estipulaciones que contravengan las reglas de selección objetiva serán ineficaces de pleno derecho.

El desempate por equivalencia numeral 1.17 de los términos de referencia del concurso público de méritos No. G-SR-SC-95, resulta contrario al literal b del referido numeral, por no ser una regla objetiva y justa, en tanto tiene como iguales ofertas que no lo son. Por esta razón, el criterio de desempate por equivalencia fijado en (sic) no puede aplicarse para considerar al demandante como adjudicatario. 11.1.- La jurisprudencia9 de esta Sección ha establecido que <<los requisitos abiertamente ilícitos del pliego de condiciones, son ineficaces y no deben tenerse en cuenta por el juez administrativo>>10, por lo que en el caso concreto no puede declararse que el demandante hubiese tenido derecho a la adjudicación, pues la regla aplicable para dicha finalidad es ilegal y por tanto inaplicable. 44.

De acuerdo con la decisión citada, equiparar las propuestas que no se diferencian en un determinado porcentaje, es ineficaz de pleno de derecho, en los términos del inciso final del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, por cuanto se trata de una regla injusta que viola el principio de selección objetiva y vacía la competencia; sin embargo, la Sala se separa de este entendimiento por las razones que pasan a exponerse: 44.1.

En primer lugar, si bien para la fecha de apertura del presente proceso, 13 de octubre de 1995, la Ley 80 de 1993 estaba en plena vigencia, lo cierto es que, como lo señaló la Sección en el primer asunto referido, el artículo 29 de la citada ley, aplicable al proceso en estudio, disponía que el ofrecimiento más favorable era el que, teniendo en cuenta los factores de escogencia y su ponderación precisa, detallada y concreta, resultara ser el más ventajoso para la entidad, sin que la 9 Cita original: Pueden leerse entre otras: exp. 11192 sentencia del 23 de abril de 1998; exp 12.344 sentencia del 3 de mayo de 1999 y exp 15.235 sentencia del 24 de junio de 2004. 10 Cita original: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de mayo de 2008, exp. 15963, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 20 Radicación número: 4100123310001996087320101 (55.951) Actores: Integrantes del consorcio Maryluz Mejía-Héctor Casallas Demandada: Municipio de Neiva Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento favorabilidad la constituyeran factores distintos a los contenidos en dichos documentos. 44.2.

En esa medida, son los pliegos o términos de referencia los que definían la forma de encontrar la oferta más favorable, razón por la cual es admisible que la equivalencia hiciera parte de tales factores de escogencia, como quiera que diferencias mínimas, bien pudieran no ser determinantes para escoger la mejor propuesta. Si este tipo de diferencias mínimas son determinantes, así deberá probarse; sin embargo, esto se echa de menos en esta oportunidad. 44.3.

Ahora, tampoco se puede decir que para el 13 de octubre de 1995, lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 1522 de 1983 hubiera quedado derogado o perdido su fuerza ejecutoria (esto último en atención a la calidad de reglamentario del citado decreto11) con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993. 44.4. En primer lugar, porque las normas sobre registro, clasificación y calificación de proponentes, como las reguladas en el decreto en cita, incluso, para el concurso de méritos, tan sólo entraban en vigencia un año después de la promulgación de la Ley 80 (inciso final del artículo 81), es decir, el 29 de octubre de 199412.

En esa medida, al menos en lo que respecta al tema del registro, clasificación y calificación de proponentes, el Decreto 1522 de 1983 estuvo vigente hasta el 29 de octubre de 1994. 44.5. Dicho decreto también reguló sobre el concurso de méritos. Al respecto, la Ley 80 en sus derogatorias y vigencias no hizo ninguna mención, claro está que en diferentes artículos hizo alusión a este proceso, incluso en el artículo 30 le dio la misma estructura que a la licitación pública, aunado al hecho que solo dejó a salvo algunas normas del Decreto Ley 222 de 1983. 44.6.

En esos términos, para determinar la derogatoria o pérdida de fuerza ejecutoria del Decreto 1522 de 1983, es preciso tener en cuenta que frente a los efectos de la derogatoria de la ley -que guardadas las proporciones pueden 11 En efecto, dicho decreto se expidió con fundamento en las facultades proferidas al Presidente de la República en el numeral 3 del artículo 120 de la Constitución Política de 1886, que disponía: “Corresponde al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa: 3.

Ejercer la potestad reglamentaria expidiendo las órdenes, decretos v resoluciones necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”. 12 Vale señalar que la reglamentación sobre el funcionamiento del registro de proponente en la Cámara de Comercio sí se produjo el 29 de julio de 1994 con la publicación del Decreto 1584, que empezó a regir desde esta última fecha (artículo 27), en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley 80. 21 Radicación número: 4100123310001996087320101 (55.951) Actores: Integrantes del consorcio Maryluz Mejía-Héctor Casallas Demandada: Municipio de Neiva Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento trasladarse al presente asunto, como quiera que comparten una finalidad común, como es evitar que las normas desaparezcan para abrir paso a un vacío normativo-, la Corte Constitucional ha señalado13: La derogación tiene como función “dejar sin efecto el deber ser de otra norma, expulsándola del ordenamiento.

Por ello se ha entendido que la derogación es la cesación de la vigencia de una disposición como efecto de una norma posterior”, que no se fundamenta en un cuestionamiento sobre la validez de la normas, por ejemplo, cuando es declarada inexequible, “sino en criterios de oportunidad libremente evaluados por las autoridades competentes, y en especial, en relación con las leyes por el Congreso.

Así la derogación no deriva de conflictos entre normas de distinta jerarquía sino de la libertad política del legislador (…)”. 2.2.2. En la sentencia C-159 de 2004 examinó la constitucionalidad de los artículos 71 y 72 del Código Civil, que contemplan la figura de la derogación clasificándola en expresa y tácita, como también se refirió al artículo 3º de la Ley 153 de 1887 que establece la derogación orgánica.

Señaló que en la derogación expresa el legislador determina de manera precisa el o los artículos que retira del ordenamiento, por lo que no se hace necesaria ninguna interpretación, ya que simplemente se cumple una función de exclusión desde el momento que así se establezca. La derogación orgánica refiere a cuando la nueva ley regula integralmente la materia, que en términos de la Corte Suprema de Justicia supone “que la nueva ley realiza una mejora en relación con la ley antigua; que aquella es más adecuada a la vida social de la época y que, por tanto, responde mejor al ideal de justicia, que torna urgente la aplicación de la nueva ley; […] que por lo mismo debe ser lo más amplia posible para que desaparezcan las situaciones que el propio legislador ha querido condenar y evidentemente arrasó con la ley nueva”.

Por su parte, la derogación tácita obedece a un cambio de legislación, a la existencia de una incompatibilidad entre la ley anterior y la nueva ley, lo cual hace indispensable la interpretación de ambas leyes para establecer la vigente en la materia o si la derogación es parcial o total. Tiene como efecto limitar en el tiempo la vigencia de una norma, es decir, suspender su aplicación y capacidad regulatoria, aunque en todo caso el precepto sigue amparado por una presunción de validez respecto de las situaciones ocurridas durante su vigencia. (…) Entonces, la derogación tácita es aquella que surge de la incompatibilidad entre la nueva ley y las disposiciones de la antigua, que suele originarse en una declaración genérica en la cual se dispone la supresión de todas las normas que resulten contrarias a la expedida con ulterioridad. 44.7.

De lo anterior se desprende que la derogatoria tácita, aquí la pérdida de fuerza ejecutoria, debe analizarse con cuidado con el ánimo de no generar vacíos normativos. Así lo entendió el legislador reglamentario, como quiera que el 20 de diciembre 1993 expidió el Decreto 2551, cuando ya se había promulgado la Ley 80, con el fin de adicionar el Decreto 1522 de 1983, en el sentido de exceptuar del registro de proponentes a los contratos de consultoría cuando se tratara de contratación directa, o el Fonade certificara que no había consultores para el 13 Sentencia C-901 del 11 de noviembre de 2011, exp. 8551, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 22 Radicación número: 4100123310001996087320101 (55.951) Actores: Integrantes del consorcio Maryluz Mejía-Héctor Casallas Demandada: Municipio de Neiva Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento contrato respectivo (artículo 1).

Es decir, que con la sola expedición de la Ley 80 de 1993 no quedó sin fuerza ejecutoria el Decreto 1522, por cuanto aún no se había expedido la regulación integral sobre el concurso de méritos. 44.8. Es aún más evidente esta cuestión, cuando el 29 de diciembre de 1995 se publicó el Decreto 2326, que en su artículo 20 derogó expresamente el Decreto 1522, aunque equivocadamente señaló que era del año 1993.

Por esta razón, se expidió el Decreto 1463 de 1996, en el que se corrigió el año y para el efecto se consideró: Que el artículo 45 de la Ley 4º de 1913, dispone que: “Los yerros caligráficos o tipográficos en las citas o referencias de unas leyes a otras no perjudicarán y deberán ser modificados por los respectivos funcionarios cuando no quede duda en cuanto a la voluntad del legislador”;

Que en la expedición del Decreto 2326 de 19 de diciembre de 1995, en su artículo 20 se incurrió en un yerro tipográfico al disponer que “El presente Decreto rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial el Decreto 1522 de 1993”, siendo la voluntad del Ejecutivo, derogar el Decreto 1522 de 1983, el cual corresponde a la materia que regula el Decreto 2326 de 1995 mediante el cual se reglamenta la Ley 80 de 1993 en lo concerniente a los concursos para la selección de consultores de diseños, planos, anteproyectos y proyectos arquitectónicos;

Que en consecuencia, el Decreto 1522 de 1993 no ha perdido en ningún momento vigencia; además resulta necesario modificar el artículo 20 del Decreto 2326 de 19 de diciembre de 1995, a fin de corregir el yerro presentado (…) (se destaca). 44.9. Como se observa, tan sólo con la expedición del Decreto 2326 de 1995 se reguló integralmente lo concerniente a los concursos para la selección de consultores de diseños, planos, anteproyectos y proyectos arquitectónicos, al menos según lo arriba transcrito, aun cuando sólo se desarrolló lo relativo al concurso de arquitectura y la apertura del proceso de selección en estudio (13 de octubre de 1995) y su cierre (16 de noviembre de 1995) se produjo en momento anterior a su derogatoria. 44.10.

En esa medida, la demandada se limitó a aplicar lo dispuesto en un decreto reglamentario vigente, sin que tampoco hubiera formulado un cargo directo frente a la estipulación de los términos de referencia que permitían la equivalencia atacada. 45. De otro lado, a diferencia de lo expuesto por la apelante, tampoco se observa que la equivalencia aplicada y, en consecuencia, la negociación con la propuesta que estaba en tercer lugar hubiera desconocido la regla del numeral II.1, que 23 Radicación número: 4100123310001996087320101 (55.951) Actores: Integrantes del consorcio Maryluz Mejía-Héctor Casallas Demandada: Municipio de Neiva Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento imponía el respeto del orden de elegibilidad para la negociación, por cuanto, según la apelación, de no llegarse a un acuerdo con el proponente ubicado en el primer lugar “se continua[ba] la negociación siguiendo el orden de elegibilidad establecido en el concurso” (fl. 50, c. ppal, 1ª instancia). 45.1.

Efectivamente, una lectura armónica de las reglas de los términos de referencia, tal como lo aplicó la demandada, indicaba que ese orden de elegibilidad tenía su efecto útil, en la medida que no existiera equivalencia entre los proponentes, evento en el cual la entidad demandada sí estaba obligada a respetar el estricto orden de elegibilidad; de lo contrario, al existir equivalencia, como ocurrió, la demandada quedaba habilitada para negociar con cualquiera de las propuestas equivalentes, sin que tampoco exista prueba de que se negoció una oferta desfavorable, como quiera que el dictamen pericial se limitó a reproducir las exigencias de los términos de referencia, tal como lo interpretó la parte actora, lo que no sólo desborda su labor, sino que no cuenta con respaldo técnico. 45.2.

Ahora, es preciso señalar que las normas sobre negociación económica proceden de conformidad con las normas vigentes y la Ley 80 de 1993 ni la Ley 1150 de 2007 la contemplaron. Incluso, esta Subsección declaró la nulidad de los numerales 4 y 5 del artículo 2.2.1.2.1.3.2. del Decreto 1082 de 2015 que preveían una fase de negociación en el procedimiento de concurso de méritos14; sin embargo, aquí no se cuestionó la legalidad de la regla de negociación, sino la de equivalencia del 5%, que, como quedó visto, resultaba procedente.

Por esta razón, como la presunción de legalidad sobre la primera regla se mantuvo incólume, debió ser aplicada, como en efecto ocurrió. 46. De conformidad con lo expuesto también se descarta que se esté en presencia de una regla injusta o que la afectara de ineficacia de pleno derecho. Tampoco prosperan los cargos de la apelación de la falsa motivación de cara al orden de elegibilidad, ni la desviación de poder en el acto de adjudicación por el interés de favorecer indebidamente a quien ocupó el tercer lugar.

En los términos expuestos se impone confirmar la sentencia de primera instancia, por las razones aquí consignadas. 47. Además, en el presente asunto, la Sala considera que tampoco se probó que la propuesta de la parte actora fuera la mejor. En efecto, no es posible aceptar sin 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de julio de 2021, exp. 61.463, M.P. Roberto José Sáchica. 24 Radicación número: 4100123310001996087320101 (55.951) Actores: Integrantes del consorcio Maryluz Mejía-Héctor Casallas Demandada: Municipio de Neiva Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento más el orden de elegibilidad que aduce la parte actora en su demanda, para tenerla como la mejor propuesta. 47.1.

En primer lugar, no se aportaron las evaluaciones que den cuenta de tal ejercicio, como quiera que no fueron pedidas en la demanda (fls. 18 y 19, c. ppal, 1ª instancia15), tal como lo expresó el a quo al recibir el testimonio del señor José Fernando Correa (numeral 36 supra). 47.2. De otro lado, tampoco se cuenta con todas las propuestas para adelantar el ejercicio evaluativo, la única propuesta aportada y en forma parcial, fue la del consorcio demandante, sin que este hubiera insistido en que se aportara en primera instancia ni en esta.

Se insiste en que el ejercicio del perito se limitó a reproducir las interpretaciones de la parte actora. 47.3. Además, así se contara con todos los anteriores elementos de prueba, la Sala encuentra que los criterios evaluativos son deficientes para realizar una evaluación satisfactoria. Efectivamente, por ejemplo, en el numeral I.11.12, literal A de los términos de referencia se dijo que se calificaría con 200 puntos el enfoque general y la metodología para desarrollar el alcance de la consultoría. 48.3.1.

En el numeral IV.7 de los términos obran los aspectos generales de la interventoría (fl. 70, c. ppal, 1ª instancia). En los numerales IV.7.4, IV.7.5. y IV.7.6. hay una descripción general de la interventoría técnica, administrativa y contable (fls. 72 a 80, c. ppal, 1ª instancia); sin embargo, en estos numerales no hay una explicación para proceder a la asignación de los 200 puntos, sino que quedaba abierta a la valoración técnica que hiciera cada evaluador. 47.3.2.

Esta amplitud en el margen de apreciación reveló sus dificultades al momento de evaluar, tal como lo puso de presente el testigo José Fernando Correa, para quien en este ítem se presentaron las mayores dificultades y fue el que significó mayores diferencias en el puntaje, debido a su alta puntuación. 15 Se pidieron como pruebas las peticiones y memoriales presentadas por el consorcio (numeral 1); el contrato de consultoría y todos sus documentos (numeral 2); los pagos de dicho contrato (numeral 3); las cotizaciones del gramo oro (numeral 4); la certificación de la Superbancaria (numeral 5); el certificado del IPC (numeral 6); los topes de remuneración de las consultorías del Ministerio de Transporte (numeral 7); las grabaciones de los videos de las audiencia (numeral 8, vale decir que solo se aportó el video de la audiencia de negociación); las actas de la audiencia pública (numeral 9); las propuestas del consorcio demandante y del ganador (numeral 10), y que se oficie a los demandantes para que allegaran copia de su propuesta técnica y económica (numeral 11). 25 Radicación número: 4100123310001996087320101 (55.951) Actores: Integrantes del consorcio Maryluz Mejía-Héctor Casallas Demandada: Municipio de Neiva Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento 47.3.3.

Resultaba preciso que en los términos de referencia se indicara la forma de calificar este ítem, por cuanto de lo contrario, cada evaluador procedía dentro de este margen amplio de discrecionalidad, como en efecto ocurrió, lo cual daba pie a la subjetividad y, por qué no, a la arbitrariedad de los evaluadores. 48. Además, es preciso advertir que factores de calificación por el sitio de inscripción de la Cámara de Comercio de los proponentes y la vinculación de personal del lugar de las obras, han tenido serios reparos frente a su constitucionalidad, tal como lo ha advertido la Corte Constitucional16 y lo ha 16 Sentencia T-147 de 1996.

En esta oportunidad se precisó: “4. La Corte considera pertinente, desde el punto de vista doctrinal, sin perjuicio de lo que más adelante se disponga sobre la procedencia de la tutela, dar respuesta al problema que plantea el demandante sobre el alcance de la autonomía de una entidad pública descentralizada y la posibilidad de que ésta pueda servir de fundamento suficiente para establecer, unilateralmente, fórmulas de adjudicación en los pliegos de condiciones de las licitaciones de obras públicas que consagren, en favor de los residentes en el municipio, un determinado puntaje positivo por ése sólo hecho y el cual podría ser determinante en el momento de escoger el proponente. // La autonomía de las entidades descentralizadas del orden municipal se encuentra directamente referida a la autonomía de las entidades territoriales, las cuales gozan de ésta para la gestión de sus intereses, “dentro de los límites de la Constitución y la ley” (C.P. art. 287).

En cumplimiento de este mandato constitucional, las autoridades locales en punto a la contratación pública, deben sujetarse, entre otras normas, al estatuto general de contratación de la administración pública, plasmado en la Ley 80 de 1993. Dentro del marco de la citada ley, en las distintas etapas y actos del procedimiento contractual, existe un espacio amplio para que las entidades territoriales y los entes pertenecientes a su órbita de acción, puedan de manera autónoma identificar sus necesidades y realizar sus intereses propios.

En este sentido, se pregunta la Corte si resulta legítimo que en el pliego de condiciones de una licitación pública, la autoridad territorial busque estimular la ingeniería local y que para ello se apele a establecer un puntaje determinado en favor de los proponentes que acrediten tener residencia o sede de sus negocios en el municipio que acomete la obra pública. // El fomento de la ingeniería local, en atención a su aporte fiscal y a la generación de empleo, de todo lo cual se beneficia el municipio y sus habitantes, corresponde a una finalidad plausible y que por sí misma no atenta contra la Constitución ni la ley.

El medio empleado para alcanzar la finalidad aludida, consistente en reservar una (sic) puntaje en el pliego de condiciones en favor de los proponentes que residan en el municipio, puede ser idóneo para obtener dicho propósito, pues mejora la calificación general de las firmas de ingeniería “nativas” y les otorga una ventaja que puede eventualmente resultar decisiva a la hora de decidir la adjudicación. // Para los efectos del análisis de la proporcionalidad de la medida, tanto su finalidad como el medio empleado, deben ser ponderados con mayor rigor en vista de que la Constitución prohibe expresamente en el artículo 13 la discriminación por razones de origen nacional o familiar.

Es evidente que si la Carta excluye la diferenciación de trato sustentado en el origen nacional, está igualmente descartada, inclusive de una manera más perentoria, la discriminación entre nacionales. Dado que la utilización o señalamiento de un factor discriminatorio explícitamente rechazado por la Constitución, induce a temer que se persiga por la autoridad pública la perpetración de una discriminación, el juicio constitucional en estos casos deberá ser más exigente, esto es, debe ir más allá de la mera verificación de la racionalidad o razonabilidad de la medida. // Sólo razones que tengan suficiente fundamento constitucional y que demuestren la legitimidad y la necesidad de un trato diferenciado con base en un factor asociado al origen nacional o a la residencia, pueden en realidad desvirtuar la presunción de inconstitucionalidad que normalmente acompaña a las decisiones generales o particulares de los poderes públicos que hagan uso de tales parámetros con el fin de regular o tratar de manera distinta situaciones aparentemente semejantes.

La Corte, por lo tanto, no desconoce que, excepcionalmente, en algunas materias y en ciertas circunstancias, la residencia pueda tener relevancia constitucional y admitirse como elemento de diferenciación. // Los argumentos esgrimidos por Induval, en el presente caso, no desvirtúan la presunción de inconstitucionalidad que cabe predicar del indicado tratamiento diferenciado.

El factor de la residencia, en estricto rigor, no tiene ninguna relación con la obra pública, hasta el punto de que se concibe como situación existente con antelación a la misma licitación. El objetivo que persigue la medida es afectar la libre competencia entre los proponentes, otorgando a las firmas locales, de entrada, una ventaja de dos puntos, independientemente del mérito de sus respectivas propuestas.

La relativa barrera que pretende colocar la autoridad local, automáticamente no comporta un mayor nivel de recaudo de impuestos, superior del que se produciría en el evento de que un proponente 26 Radicación número: 4100123310001996087320101 (55.951) Actores: Integrantes del consorcio Maryluz Mejía-Héctor Casallas Demandada: Municipio de Neiva Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento reiterado esta Sección17.

En esa medida, es una barrera más para tener la calificación que indica la parte actora en su demanda, como la demostrativa de que era la mejor propuesta. L. Condena en costas 49. Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 no residenciado en el municipio resultara adjudicatario de la licitación, lo cual en todo caso podría ocurrir si pese a la ventaja inicial éste último supera en más de dos puntos a las firmas que se acogen a dicho beneficio.

De otro lado, no puede negarse que la construcción de la obra de suyo puede generar oportunidades de empleo en el lugar, pese a que una firma externa la lleve a cabo. No está probado que la única forma para mejorar la hacienda municipal e incrementar el empleo, sea mediante la adopción de la medida analizada, la que por lo tanto no es indispensable.

En cambio, lo que sí es evidente es que se viola y restringe la igualdad de oportunidades (C.P., art. 13) y la libre competencia (C.P. art. 333), sin que un interés superior o un bien de naturaleza constitucional lo justifique. // No obstante que la disposición del pliego de condiciones se apoye en la autonomía territorial, resulta inaceptable, pues un límite de dicha autonomía es la de que a ésta no se recurra con el objeto de alterar la igualdad básica de los nacionales (C.P., art. 13).

Si en el campo de la contratación pública se pusieran en vigencia cláusulas y condiciones del tenor de la analizada, so pretexto de que en algunos departamentos o municipios se discrimina a los de otros lugares - razón que aduce el director de la entidad pública demandada -, pronto se observaría una paulatina fragmentación y feudalización del mercado nacional y de su ámbito económico, lo que sin duda alguna aparejaría pérdidas, detrimento de la calidad, reducción de la escala de los negocios y deterioro de la fluidez y dinamismo de los agentes económicos. // Sin perjuicio de conservar la esfera legítima de autonomía territorial, es esencial preservar como principio general la unidad de mercado que, si con ahínco se ha querido mantener en estados federales, con mayor razón debe respetarse en un Estado como el Colombiano que se proclama unitario (C.P., art. 1), rasgo que también se proyecta en la vida económica del país, como lo pone de presente la atribución de las principales competencias de orden presupuestal, de planificación y dirección de la economía, del manejo de la moneda, el crédito, los cambios y el ahorro privado, en cabeza de autoridades nacionales, amén de las atribuciones del Congreso en lo que se refiere a la expedición de leyes en todos los ramos.

La ordenación y gestión de las actividades económicas, dentro de sus competencias, no es ajena a las entidades territoriales, pero la pluralidad de competencias no puede ser disfuncional ni desintegradora del espacio económico nacional sobre el cual inciden las autoridades centrales y debe, en todo caso, conservar la igualdad entre las personas y garantizar el libre ejercicio de sus derechos, deberes y libertades constitucionales.

Las variables esenciales de la economía están sujetas al ejercicio de las competencias radicadas en los órganos centrales del Estado y ellas reclaman, en principio, aplicación uniforme en el territorio nacional. Los poderes de ordenación y gestión económica de las entidades territoriales - las que de paso participan en la elaboración de las políticas generales a través de los mecanismos previstos para la elaboración del plan nacional de desarrollo -, no pueden, en consecuencia, desbordar su campo legítimo de acción y desconocer la prevalencia de las políticas y normas adoptadas por las autoridades económicas. // El estatuto general de contratación pública, adoptado por la ley, sin perjuicio de las particularidades locales, está llamado a imprimir homogeneidad al procedimiento contractual de las diversas entidades del Estado, con el objeto de asegurar los intereses generales que coinciden con la eficiencia, transparencia y objetividad de la actuación pública.

Estas notas exigen que a los proponentes que participan en una licitación se los trate de manera imparcial, vale decir, que respecto de ellos se mantenga el principio de igualdad. Por consiguiente, no puede una entidad del nivel municipal, sin demostrar un interés legítimo fundado en la Constitución, erosionar un elemento estructural de una política legislativa unitaria como es la de resguardar la igualdad entre los aspirantes a contratar con el Estado en cualquiera de sus múltiples manifestaciones.

Aquí la autonomía territorial, encuentra un límite insuperable”. 17 En efecto, en línea con la sentencia T-147/96, se ha considerado ineficaz de pleno derecho el requisito no saneable de “acreditar residencia comercial por un mínimo de dos (2) años en la ciudad de Pereira”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de mayo de 2008, exp. 15.963, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

Sobre la residencia como factor de evaluación, ver: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto n.º 1373 del 14 de septiembre de 2001, M.P. Ricardo Hernando Monroy Church. 27 Radicación número: 4100123310001996087320101 (55.951) Actores: Integrantes del consorcio Maryluz Mejía-Héctor Casallas Demandada: Municipio de Neiva Referencia: Apelación sentencia-nulidad y restablecimiento del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 19 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión Escritural, Despacho de Descongestión, en los términos de la parte considera de esta sentencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF