Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2021-00407-01 (6687-2022) Demandante: Ana Isabel Olmos Murcia Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 Temas: Reconocimiento de pensión de jubilación. Régimen docente.
Vinculación a través de contratos de prestación de servicios SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 9 de agosto de 2022 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 4, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Ana Isabel Olmos Murcia presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad de la Resolución 1062 del 26 de febrero 2021, por medio de la cual el secretario de educación del departamento de Boyacá le negó el 1 En adelante Fomag. 2 En lo que sigue CPACA. 2 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00407-01 (6687-2022) Demandante: Ana Isabel Olmos Murcia reconocimiento de la pensión de jubilación. 2.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) el reconocimiento de la pensión de jubilación con el 75% de los salarios y primas que percibió en el año anterior a la adquisición del derecho, a partir del 22 de marzo de 2018; ii) el pago de las mesadas atrasadas y la inclusión en nómina de la prestación; iii) el ajuste de valor de las sumas reconocidas; iv) el cumplimiento del fallo en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; v) los intereses moratorios a partir del día siguiente de la ejecutoria de la sentencia; y vi) la condena en costas a la demandada. 1.1.2.
Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Ana Isabel Olmos Murcia nació el 22 de marzo de 1963, y estuvo vinculada el municipio de Caldas (Boyacá) desde el 1º de febrero de 1993 hasta el 30 de diciembre de 1999. Posteriormente, laboró a través de órdenes de prestación de servicios suscritos con la Secretaría de Educación de Boyacá del 19 de febrero de 2001 al 12 de diciembre de 2003 de manera interrumpida, teniendo en cuenta los periodos vacacionales de la institución educativa.
Entre el 7 de abril de 2004 y el 13 de diciembre de 2007, trabajó en esa secretaría, como docente en provisionalidad. El 14 de diciembre de 2007 se vinculó en propiedad como docente oficial, hasta la fecha de la presentación de la demanda. 3.2. Cuando completó los requisitos para la pensión ordinaria, es decir alcanzó los 55 años de edad y 20 años de servicio oficial, solicitó el reconocimiento de la pensión; no obstante, la entidad demandada le negó el derecho a través del acto acusado. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 1, inciso 2, de la Ley 33 de 1985; 15 numerales 1 y 2, de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; y 279 de la Ley 100 de 1993. 5. En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente3: 5.1. Quienes se vinculen a la docencia oficial con anterioridad a la Ley 812 de 2003, 3 Índice 3 de Samai, aplicativo de juzgados y tribunales, expediente digital, archivo en formato pdf «03.
DEMANDA P55 – ANA ISABEL OLMOS MURCIA», páginas 1 a 18. 3 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00407-01 (6687-2022) Demandante: Ana Isabel Olmos Murcia tienen derecho al régimen pensional de la Ley 33 de 1985 y sus decretos reglamentarios, mientras que quienes lo hagan con posterioridad a su vigencia, son beneficiarios de los derechos pensionales dispuestos en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 5.2.
La demandante prestó sus servicios como docente antes del 23 de junio de 2003, por lo que podía beneficiarse de las prerrogativas de la Ley 33 de 1985 y comoquiera que acreditó los requisitos para la pensión que esta norma establece, al haber cumplido más de 20 años de servicio y contar con 55 años de edad, debió reconocerse su derecho prestacional. 1.2.
Contestación de la demanda 6. El Fomag no contestó la demanda4. 1.3. La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 4, profirió sentencia el 9 de agosto de 2022 mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda. En tal sentido, declaró la nulidad de la Resolución 1062 del 26 de febrero de 2021; ordenó al Fomag que reconociera y pagara la pensión de vejez a favor de Ana Isabel Olmos Murcia a partir del 18 de mayo de 2018, sin que se le exigiera que demostrara el retiro del servicio, en cuantía del 75% del promedio de lo devengado durante el último año anterior al estatus pensional, comprendido entre el 18 de mayo de 2017 y 18 de mayo de 2018, teniendo en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación la asignación básica mensual y la bonificación mensual docente, «aplicando en todo caso los reajustes de Ley».
Además, ordenó al Fomag «adelantar las gestiones administrativas para obtener el traslado del bono pensional o la cuota parte a cargo de Colpensiones, sin que este trámite pueda afectar el reconocimiento prestacional, de conformidad con el inciso final del parágrafo 1.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993». 8. Para tal efecto se pronunció en los siguientes términos5: 8.1.
La docente se vinculó mediante órdenes de prestación de servicios suscritos con la Secretaría de Educación de Boyacá, y desarrolló su labor en los períodos comprendidos entre el 19 de febrero y el 15 de junio de 2001; del 9 de julio al 5 de diciembre de 2001; del 18 de febrero al 30 de noviembre de 2002; y del 3 de 4 Así se indicó en el auto del 8 de octubre de 2021, por el cual se prescindió de la audiencia inicial, se fijó el litigio y se decretaron pruebas.
Índice 10 de Samai, aplicativo de juzgados y tribunales, expediente digital, archivo en formato Word. 5 Índice 23 de Samai, aplicativo de juzgados y tribunales, expediente digital, archivo en formato pdf. 4 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00407-01 (6687-2022) Demandante: Ana Isabel Olmos Murcia marzo al 12 de diciembre de 2003.
Inicialmente para el municipio de Caldas, y posteriormente en los municipios de Otanche y Maripí. 8.2. De acuerdo con el certificado expedido por el Fomag, se vinculó a la entidad en provisionalidad, mediante el Decreto 265 del 29 de marzo de 2004, a partir del 7 de abril de 2004 y hasta el 30 de abril de 2007; posteriormente fue nombrada en período de prueba, a través del Decreto 804 del 11 de abril de 2007; y finalmente en propiedad mediante el Decreto 2942 del 14 de diciembre de 2007, labor que desempeñó, al menos, hasta la presentación de la demanda. 8.3.
Efectuó cotizaciones a Colpensiones, por 107,43 semanas, de manera ininterrumpida desde el 1° de octubre de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2000. Estos aportes corresponderían a los periodos laborados por OPS al servicio docente en el municipio de Caldas, según constancia expedida por la Secretaría General y de Gobierno de dicho ente municipal. 8.4.
Las vinculaciones mediante OPS fueron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, al servicio de la Secretaría de Educación de Boyacá; la última de ellas se ejecutó entre el 3 de marzo de 2003 y el 12 de diciembre de 2003, por lo que si bien el vínculo legal y reglamentario con el magisterio ocurrió el 29 de marzo de 2004, para el momento en que entró en vigencia de la Ley 812, la demandante se encontraba prestando sus servicios como docente, por lo que esos tiempos deben tenerse en cuenta a efectos pensionales. 8.5.
El régimen pensional de la demandante corresponde al establecido en la Ley 91 de 1989 y demás normas aplicables hasta ese momento, es decir, las leyes 33 y 62 de 1985. Alcanzó los 55 años de edad el 22 de marzo de 2018, y adquirió su estatus pensional el 18 de mayo de ese año, que fue el momento en el que acumuló 1000 semanas de cotización. 8.6.
De acuerdo con la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, para el ingreso base de liquidación de la pensión, los factores que deben tenerse en cuenta son los del artículo 1 de la Ley 62 de 1985, esto es se debe computar la asignación básica y la bonificación mensual docente, comoquiera que los demás emolumentos no constituyen base de liquidación de los aportes de conformidad con la norma señalada.
El Decreto 1566 de 2014 creó la aludida bonificación e indicó que constituiría «factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes», por lo que puede ser incluido en la base de liquidación. 5 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00407-01 (6687-2022) Demandante: Ana Isabel Olmos Murcia 8.7.
Si bien, en principio, las cotizaciones fueron efectuadas a Colpensiones en virtud de los vínculos contractuales, tanto en el municipio de Caldas como a la Secretaría de Educación, mediante la modalidad de OPS, a partir del 29 de marzo de 2004, estos fueron girados al Fomag. Por lo tanto, esta entidad ya se encontraba recibiendo los aportes pensionales, razón por la cual el reconocimiento pensional está a su cargo; sin perjuicio de que este pueda, en el evento de existir mora en el pago de los aportes, ejercer las acciones pertinentes ante las entidades nominadoras a efectos de obtenerlos. 8.8.
El derecho se hizo exigible a partir del 18 de mayo de 2018, la solicitud ante la entidad demandada se realizó el 29 de enero de 2021 y la demanda fue radicada el 5 de marzo de 2021, de modo que no operó prescripción alguna. 8.9. En este caso, no fueron generados gastos, y no se evidencia manifiesta carencia de fundamento legal, por lo tanto, no procede la condena en costas y agencias en derecho. 1.4.
El recurso de apelación 9. El Fomag presentó recurso de apelación con fundamento en lo siguiente6: 9.1. La demandante se vinculó como docente al servicio del Fomag el 7 de abril de 2004, esto es en vigencia de las leyes 100 de 1993, 812 y 797 de 2003, por lo cual, el estatus de pensionada lo adquiriría al tener 1300 semanas cotizadas y 57 años de edad. 9.2.
En torno «a la relación laboral interina, se puede concluir que la misma fue de manera interrumpida, ya que pasaron más de 2 años que logran establecer que la docente no tuvo solución de continuidad desde el 19 de febrero de 2001 hasta su vinculación al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 7 de abril de 2004». 9.3.
El tiempo en el que la docente estuvo vinculada por orden de prestación de servicios, no realizó aportes a pensión, por lo cual, no era viable reclamar un derecho del cual no era beneficiaria. Además, el Fomag no debe repetir contra Colpensiones, toda vez que es esta última la responsable del reconocimiento y pago de la prestación, además de que la accionante solo efectuó cotizaciones al Fondo hasta el 7 de abril de 2004. 9.4.
Para beneficiarse de «la aplicación de la Ley 71 de 1988 habida consideración de las cotizaciones efectuadas ante Colpensiones, y el tiempo laborado como docente», era 6 Índice 27 de Samai, aplicativo de juzgados y tribunales, expediente digital, archivo en formato pdf. 6 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00407-01 (6687-2022) Demandante: Ana Isabel Olmos Murcia necesario que el trabajador se encontrara cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, situación en la que no se hallaba Ana Isabel Olmos Murcia. 1.5.
Pronunciamiento en segunda instancia 10. De conformidad con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar7. 1.6. El Ministerio Público 11. El procurador delegado de intervención 8 tercero solicitó que se confirmara la sentencia apelada.
Al respecto se pronunció en los siguientes términos8: 11.1. Se demostró la prestación de la labor docente por más de 20 años, inicialmente en el área del municipio de Caldas (Boyacá), escuela Cerro Alto de la Vereda Quipe, a órdenes y bajo la supervisión de la respectiva Secretaría de Educación Departamental, por lo que «es una realidad inobjetable que de tal trabajo ha de inferirse, […] el cumplimiento de los elementos de tiempo de servicios y cotizaciones indispensables para la confección del derecho a la pensión de vejez», que garantiza el derecho fundamental a la seguridad social. 11.2.
Es deber de la entidad de prestación social que a su cargo tenga el débito pensional correspondiente, el debido recaudo para cubrir la pensión a reconocer, pues de no hacerlo «es de entender la dejadez de sus obligaciones legales y reglamentarias, en claro perjuicio de su patrimonio, y en beneficio de un enriquecimiento ilícito de las partes incumplidoras».
Así las cosas, debe realizarse «un pronunciamiento que involucre la eficacia social y la índole correctiva del derecho pensional […] próspero al derecho al reconocimiento de la jubilación, por la necesidad de recobro frente a COLPENSIONES de la cuota parte que recaudó» por los servicios prestados a través de la modalidad de órdenes de prestación de servicios, cuando se trata de darle prevalencia a la labor por sobre la formalidad de la vinculación. 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico 12. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, lo que 7 Tal y como se indicó en el auto del 11 de octubre de 2023. Índice 5 de Samai. 8 Índice 10 de Samai. 7 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00407-01 (6687-2022) Demandante: Ana Isabel Olmos Murcia delimita la competencia del juez en segunda instancia9, se circunscribe a establecer lo siguiente: ¿Ana Isabel Olmos Murcia cumple con los requisitos legales para ser beneficiaria del régimen de transición dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003? 2.2.
Marco normativo 2.3.1. Sobre el sistema de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993 y el régimen exceptuado de los docentes afiliados al Fomag 13. La Constitución Política previó la seguridad social en su artículo 48 como «un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado».
Tiene esta connotación porque su finalidad es satisfacer, de forma continua, una necesidad de carácter general consistente en amparar las contingencias que se presenten para las personas derivadas de la vejez, la invalidez, la enfermedad o la muerte10. La norma le otorgó en su inciso segundo la calidad de «derecho irrenunciable», por lo que es considerado un derecho fundamental al repercutir directamente en la vida y dignidad de las personas11. 14.
En virtud de lo anterior, el Estado asumió la obligación de diseñar e implementar el sistema de seguridad social que conlleva la integración de normas que, de manera conjunta y coordinada, sirvan para regular la prestación de ese servicio público y lograr su satisfacción12. Este mandato lo cumplió con la expedición de la Ley 100 de 1993 que creó «el sistema de seguridad social integral» con el fin de «unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social»13.
El 9 Pues así lo dispone el artículo 328 del CGP, que señala: «Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». 10 Sobre el particular se puede leer la providencia C-623 de 2004. 11 Al respecto se pueden consultar las siguientes sentencias.
Sentencia T-019 de 2009, T-395 de 1998, T-076 de 1999, T-321 de 1999 y T-101 de 2001 12 El término «sistema lo define la RAE como un «Conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente enlazados entre sí». 13 Preámbulo y artículo 6. 8 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00407-01 (6687-2022) Demandante: Ana Isabel Olmos Murcia sistema quedó conformado por 4 componentes o subsistemas: el Sistema General de Pensiones, el Sistema General de Salud, el Sistema General de Riesgos Profesionales y los Servicios Sociales Complementarios. 15.
La ley reguló el Sistema General de Pensiones en su libro primero y con él unificó los regímenes que existían con antelación, así lo señaló de forma expresa y fue expuesto en sus antecedentes legislativos14. Está integrado por 2 regímenes específicos, autónomos e independientes, denominados: «Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida» y «Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad».
Para cada uno dispuso las instituciones encargadas de administrarlos, la afiliación, su financiación a través de cotizaciones obligatorias y subsidios del Estado, los requisitos para obtener la prestación social, las diferentes pensiones que reconocen, los beneficiarios y el monto pensional. 16. El Sistema General de Pensiones reglado en la Ley 100 de 1993 rige en su integridad todo lo relacionado con el reconocimiento pensional y las entidades que lo administran.
Es así porque su finalidad fue unificar todos los regímenes pensionales que existían antes de su expedición, lo que consiguió al disponer que todos los trabajadores públicos, privados e independientes debían cotizar a sus subsistemas. 17. No obstante, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó del sistema integral de seguridad social contenido en esa norma, entre otros, a los afiliados al Fomag, para lo cual dispuso: «Artículo 279.
Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. 14 Ibidem.
En la exposición de motivos de la ley se explicó lo siguiente: «[l]a dispersión de regímenes pensiónales dentro del sector público se corresponde con gran multiplicidad, de entidades, lo cual se refleja en la existencia de cerca de un millar de cajas, y en una tendencia a la deserción de entidades y afiliados de Cajanal, que se suponía debía haber sido la entidad para centralizar y homogenizar la previsión del nivel nacional.
(…) Por último, se unificarán los sistemas pensionales vigentes para el sector público y el sector privado. Los trabajadores del sector público tendrían un régimen de beneficios y contribuciones idéntico al del sector privado, que se realizaría a través de los mismos fondos. (…) A la larga, se eliminará la multiplicidad de regímenes e instituciones previsionales del sector público así como las inequidades dentro del mismo, y respecto a las pensiones del sector privado.
Como en el sector privado, los beneficios extraordinarios en el sector público tendrán que ser complementarios voluntarios y a cargo de los trabajadores y los recursos propios de las entidades; en ningún caso estarán a cargo del fisco o de terceros, y tendrán que: constituirse efectivamente las reservas necesarias». Congreso de la República Gaceta No. 087 -1992 páginas 11 y 12. 9 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00407-01 (6687-2022) Demandante: Ana Isabel Olmos Murcia Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida». [Resalta la Sala]. 18.
Dentro de los denominados «regímenes exceptuados» de la aplicación de la Ley 100 de 1993, están comprendidos i) los integrantes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional; ii) el personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, excepto al vinculado en vigencia de la referida ley; iii) los miembros no remunerados de las corporaciones públicas; iv) los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y v) los servidores de la Empresa Colombiana de Petróleos vinculados antes de la vigencia de la Ley 797 de 200315. 19.
Estos cuentan con normativa propia que fijan los requisitos que los trabajadores beneficiarios deben cumplir para obtener la pensión y reglan sus distintas modalidades de pensión. 20. En el sector docente oficial, la Ley 91 de 1989 «[p]or la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial y distribuyó las obligaciones prestacionales de los docentes (artículos 1 y 2), según se resume a continuación: Personal docente Tipo de vinculación Prestaciones sociales a cargo Entidad responsable Nacional Vinculados por nombramiento del gobierno nacional Las causadas hasta 29/12/1989 y en adelante, los reajustes y la sustitución de pensiones La extinta Cajanal y el Fondo Nacional del Ahorro o las que hicieren sus veces.
Las causadas a partir del 29/12/1989 La Nación y pagadas por el Fomag Nacionalizado Vinculados por nombramiento de entidad territorial antes y después del 1/1/1976 (Ley 43/75) Las causadas hasta el 31/12/1975 y en adelante, los reajustes y la sustitución de pensiones Las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal Las causadas en el período de nacionalización (1/1/1976 – 31/12/1980), los reajustes y la sustitución de pensiones La Nación o las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces (estas entidades deben contribuir en los porcentajes establecidos en el art. 3 de la Ley 43/75). 15 Artículo 3 que modificó el 15 de la Ley 100 de 1993. 10 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00407-01 (6687-2022) Demandante: Ana Isabel Olmos Murcia Las causadas y no pagadas entre el 1/1/1981 y el 29/12/1989 Las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal.
La Nación debe hacer los aportes correspondientes, en virtud de lo pactado en los convenios respectivos. Las causadas a partir del 29/12/1989 La Nación y pagadas por el Fomag 21. Uno de los componentes que regula la Ley 91 de 1989 es el régimen prestacional con el ánimo de lograr cierta unidad e igualdad frente a la disparidad anterior, por lo que el artículo 15 ibidem prevé que a partir de su entrada en vigor, los docentes nacionales y aquellos que ingresen del 1 de enero de 1990 en adelante, estarán regulados por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, entre ellas, los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, verbigracia, la Ley 344 de 1996. 22.
En materia pensional, el citado artículo 15, numeral 3, literal b), dispone que i) a los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional que habían gozado en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes; y ii) aquellos que ingresaron a partir del 1 de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, tienen derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional, de acuerdo con los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985. 23.
La Ley 60 de 199316 asignó la administración de los servicios educativos estatales a los municipios, financiados con recursos propios y con los provenientes de su participación del situado fiscal, en conjunto con los departamentos. En el artículo 6 ibidem dispuso la incorporación del personal docente de los órdenes departamental, distrital y municipal al Fomag, así como la conservación del régimen prestacional anterior, mientras que a las nuevas vinculaciones se les aplicaría la Ley 91 de 1989.
En consecuencia, las prestaciones sociales causadas antes de la afiliación al señalado fondo y sus reajustes, reliquidaciones y 16 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. [ ] Artículo 9.
El situado fiscal, establecido en el artículo 356 de la Constitución Política, es el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los distritos especiales de Cartagena y Santa Marta, para la atención de los servicios públicos de educación y salud de la población y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49, 67 y 365 de la Constitución Política.
El Situado fiscal será administrado bajo responsabilidad de los departamentos y distritos de conformidad con la Constitución Política». 11 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00407-01 (6687-2022) Demandante: Ana Isabel Olmos Murcia sustituciones serían cubiertas por la respectiva entidad territorial o el ente de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes; a diferencia de las que se hicieran exigibles con posterioridad, que estarán a cargo del indicado fondo. 24.
Sobre el particular, el Consejo de Estado, en sentencia del 23 de febrero de 200617, sobre el tema objeto de análisis, precisó: «[…] De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de régimen ‘ordinario’, como ya se dijo.
Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional ‘ordinaria’ pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100/93. […] La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: ‘El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley’.
Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen ‘especial’; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que se intitula ‘Régimen Especial de los Educadores Estatales’, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes.
Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª/45 o el D.L. 3135/68 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones ‘generales’ de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de ‘especiales’». [Se resalta]. 25.
Ahora bien, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados. Esta norma dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de febrero de 2006, radicado 19001-23-31-000-2002-00594-01(5198-04), M.P. Tarsicio Cáceres Toro. 12 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00407-01 (6687-2022) Demandante: Ana Isabel Olmos Murcia servicio. 2.3.2.
Entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005 y sus efectos sobre el régimen pensional de los docentes oficiales 26. El Acto Legislativo 1 de 2005, en lo atinente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió que «[e]l régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo transitorio 1º). 27. El mencionado artículo 81 de la Ley 812 de 200318, al que hace alusión el Acto legislativo 1 de 2005, en lo concerniente al tema bajo estudio, previó: «Régimen prestacional de los docentes oficiales.
El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […] El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.
La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones». 28. Respecto de las anteriores normas, la Sección Segunda de esta corporación, en sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 201919, precisó: 18 «Artículo 137.
Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga el artículo 8º de la Ley 160 de 1994, el artículo 14 de la Ley 373 de 1997 y todas las disposiciones que le sean contrarias». Decreto publicado en el diario oficial núm. 45.231 de 27 de junio de 2003. 19 Expediente con radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), M.P. César Palomino Cortés. 13 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00407-01 (6687-2022) Demandante: Ana Isabel Olmos Murcia «De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres». 29.
En relación con el primer grupo de docentes, esto es, los vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, determinó: «La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 ‘Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones’.
Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de 14 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00407-01 (6687-2022) Demandante: Ana Isabel Olmos Murcia liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. […] En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.». [Se resalta] 30.
En lo correspondiente al segundo grupo de maestros oficiales, conformado por quienes ingresaron al servicio educativo a partir de la Ley 812 de 2003, en ese fallo se sostuvo: «68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años20.
Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones». 31.
Así las cosas, tal como se consideró en la sentencia proferida de manera reciente por esta Subsección21, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto legislativo 1 de 2005, del régimen pensional de los docentes al servicio educativo depende 20 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. sentencia del 15 de junio del 2023, radicación 47001-23-33-000-2019-00449-01 (3521-2022), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 15 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00407-01 (6687-2022) Demandante: Ana Isabel Olmos Murcia de si la fecha de vinculación es anterior o posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, así: 31.1.
Los docentes que ingresaron con anterioridad al 27 de junio de 2003 vinculados como docentes nacionales, nacionalizados y territoriales tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, al cumplir 55 años de edad22 y 20 de servicios, o según lo establecido en la Ley 71 de 1988 que la otorga con 60 años si es hombre o 55 si es mujer, cuando se acrediten 20 años o más de cotizaciones continuas o discontinuas en el Instituto de Seguros Sociales (hoy Administradora Colombiana de Pensiones) y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.
En ambos casos, con una tasa de reemplazo del 75% y sobre lo aportado durante el último año de servicios; y 31.2. Los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003), al colmar el número de semanas de cotización establecido en esta última norma y llegar a la edad de 57 años de edad (sin importar el género, pues la Ley 812 de 2003 unificó el requisito de edad para hombres y mujeres), por lo que su liquidación será con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años de labores (artículo 21 de la Ley 100) y en atención a los factores enunciados en el Decreto 1158 de 199423. 2.3.3.
Los docentes vinculados a través de órdenes o contratos de prestación de servicios. Tiempo de servicio útil para efectos del reconocimiento pensional 32. A partir de la vigencia de la Constitución de 1991, en el modelo de Estado Social de Derecho y de acuerdo con la evolución de la normativa de este grupo de servidores públicos, el alcance de los derechos laborales se define a partir de principios y valores superiores24.
Bajo esos parámetros, la aplicación e interpretación de las normas debe propender por la garantía de los derechos 22 A menos que el maestro sea beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985, pues en tal caso le será aplicable la edad pensional prevista en la Ley 6ª de 1945 (50 años, para los educadores territoriales y nacionalizados) y el Decreto 3135 de 1968 (50 años si son mujeres y 55 si son hombres, para los del orden nacional). 23 Que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. 24 Así fue expuesto en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 29 de mayo de 2024, radicado 41001-23-33-000-2015-00256-01 (0473-2018). 16 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00407-01 (6687-2022) Demandante: Ana Isabel Olmos Murcia laborales mínimos que la docencia en el sector educativo oficial otorga a quien la ejerce y, por ende, los principios de favorabilidad, prevalencia del derecho sustancial, primacía de la realidad sobre las formalidades y pro homine, entre otros, que deben atenderse como criterios de interpretación y de corrección. 33.
En tal sentido, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha considerado que los derechos en materia laboral en favor del docente contratista surgen con independencia del tipo de vínculo en virtud del cual se prestó el servicio, pues el solo hecho de hacerlo con la anuencia del Estado da lugar a una verdadera relación laboral con él. 34.
Así, la jurisprudencia ha aceptado que cuando se trata de la labor docente la contratación por prestación de servicios se desnaturaliza y deja de tener el carácter de excepcional para suplir actividades de la entidad que no puede realizar con su personal de planta, tal como lo define el artículo 32 de la Ley 80 de 199325, y que, por lo tanto, a la luz del principio de «primacía de la realidad sobre las formalidades» establecido en el artículo 53 Constitucional y por configurarse los elementos propios de esta vinculación26 da lugar al reconocimiento de una relación laboral. 35.
En efecto, esta Sección en sentencia de unificación CE-SUJ2-005-1627 concluyó, luego de examinar la labor de la docencia a partir de su definición contenida en los artículos 2 del Decreto Ley 2277 de 1979 y 104 de la Ley 115 de 1994, que la prestación del servicio por parte del docente contratista no es independiente y, por el contrario, que es personal y subordinada a las instrucciones de las autoridades educativas y a los reglamentos del servicio público de educación. En tal virtud, se indicó que al existir una relación laboral le asistía el derecho al reconocimiento de sus derechos como trabajador, incluido el pago de las prestaciones sociales. 36.
Ahora bien, el parágrafo del artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el parágrafo 3 del artículo 105 de la Ley 115 de 199428 disponían la incorporación gradual de los 25 Su numeral 3 dispone «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 26 Prestación personal del servicio, remuneración y la continuada subordinación. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado: 23001-23- 33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. 28 «Parágrafo tercero. A los docentes vinculados por contrato contemplados en el parágrafo primero del artículo 6o de la Ley 60 de 1993 se les seguirá contratando sucesivamente para el 17 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00407-01 (6687-2022) Demandante: Ana Isabel Olmos Murcia docentes contratistas a las plantas de personal de las entidades territoriales y fijaban un plazo para ello durante el cual seguirían vinculados por prestación de servicios.
La constitucionalidad de estas normas fue analizada por la Corte Constitucional en la sentencia C-555 de 1994; en ella se afirmó que el legislador no podía, so pretexto de hacer una incorporación gradual de los docentes contratistas a las plantas de personal, disponer en el periodo de transición (6 años) la coexistencia en aquella de docentes vinculados como empleados públicos y otros contratados por prestación de servicios. 37.
Además, la Corte precisó que tal diferenciación no tenía justificación constitucional porque i) ambos grupos realizaban igual actividad; ii) el menor costo laboral de los contratos por prestación de servicios no permitía desconocer derechos laborales irrenunciables; iii) quien define el régimen de los docentes es la ley y no el contrato; iv) la voluntad del docente contratista no enerva el carácter de irrenunciables de los derechos laborales; y v) las medidas graduales en la ley solo se aplican para corregir desigualdades creadas por la sociedad y no cuando el causante es el legislador, como lo hacía al diferenciar los docentes. 38.
De acuerdo con lo señalado por la Corte, las entidades territoriales no estaban autorizadas para contratar docentes de manera diferente de la legal y reglamentaria, pues ello fomentaba un trato discriminatorio que vulneraba los derechos laborales de quienes ejercen la docencia mediante otra forma de vinculación que no tiene justificación constitucional.
Esta prohibición, además de lo expuesto en la sentencia citada, se estableció en un principio en el artículo 6 de la Ley 60 de 199329 y luego en el artículo 105 de la Ley 115 de 199430; y el hecho de que los docentes contratistas no hayan sido nombrados con las formalidades de los empleados públicos en manera alguna implicaba que debieran desconocerse los derechos laborales propios de esta labor y mantener las desigualdades materiales que históricamente se han pretendido eliminar31.
Por el contrario, estos debían ser protegidos y garantizados. 39. En aquella providencia se resaltó que las razones presupuestales que llevaron a las entidades territoriales a optar por la prestación del servicio educativo con periodo académico siguiente, hasta cuando puedan ser vinculados a la planta de personal docente territorial». 29 El inciso segundo dice: «Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte».
La norma fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001. 30 «La vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial» 31 En este sentido se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de mayo de 2024, radicado: 41001-23-33-000-2015-00256-01 (0473-2018). 18 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00407-01 (6687-2022) Demandante: Ana Isabel Olmos Murcia personal docente contratado no podían menoscabar los derechos fundamentales de las personas vinculadas bajo esa modalidad, así lo sostuvo: «Los menores costos laborales del servicio público educativo, representan quizá posibilidades de conservar o ampliar la cobertura existente.
La función administrativa y la atención de los servicios públicos, se desarrollan con fundamento en el principio de economía (CP art. 209). Sin embargo, el ahorro y la economía, de suyo loables, no lo son cuando su condición de posibilidad se deduce simplemente del sacrificio de los derechos fundamentales de unas pocas personas que deben soportar injustificadamente una carga social desigual e inequitativa.
La economía en la función administrativa a la que se refiere la Constitución no es aquélla que se produce a expensas de la dignidad humana. Una administración eficiente y eficaz, sin reducir la calidad del servicio y expoliar el recurso humano - el más valioso de todos -, fácilmente encontrará rubros y posibilidades para disminuir, hasta donde sea posible, el costo de la prestación de un servicio público.
Es evidente que no consulta el interés general, pese a su aparente ventaja, la modalidad contractual como opción complementaria de la estatutaria. Definitivamente, no es ésta la forma de servir al interés general. Por el contrario, se lo sacrifica, al cifrar la obtención de un ahorro en la plusvalía que el Estado, con manifiesta violación de los derechos fundamentales, extrae a un grupo de maestros y profesores.» 40.
Así las cosas, la forma de vinculación de los docentes no puede ser un obstáculo para que accedan a los derechos mínimos irrenunciables que las normas prevén. Una interpretación contraria conllevaría a mantener las condiciones de desigualdad e inequidad y detrimento de la dignidad humana, como principio fundante del Estado social de derecho, de un grupo importante de la población, que desarrolla una labor trascendental para la sociedad. 41.
Lo expuesto también se deriva del criterio que ha mantenido esta Sección, en el sentido de considerar que no es el acto por el cual se vincula a una persona lo que define su relación con el Estado32, sino lo que se evidencia de esa relación, en armonía con las reglas de interpretación normativa que impone la Constitución 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de abril de 1999, radicado: 16829.
En dicha providencia, se sostuvo: «Ha sostenido la Sala reiteradamente que no es la modalidad o el acto de vinculación el que determina la condición en la cual se prestan los servicios. Así, en sentencia del 15 de junio de 1992, Magistrado Ponente Doctor Alvaro Lecompte Luna, Expediente No. 4058, expresó: " La calificación de la naturaleza jurídica del vínculo laboral que une a un funcionario con la administración no puede ser establecida por la voluntad de las partes o modalidades del acto a través del cual se llevó a cabo la vinculación, sino por las normas legales.
Por ende, puede haberse vinculado a un funcionario a un establecimiento público por contrato de trabajo, pero si las normas que regulan al organismo no permiten que la actividad que va a realizar el empleado, pueda ser cumplida mediante esta modalidad contractual, este no puede ser calificado como trabajador oficial " La demandante se desempeñaba como docente, vale decir, no realizaba labores propias de los trabajadores oficiales.
Por consiguiente, al ser sus funciones las propias de un empleado público departamental, ineludible resulta su asimilación al orden legal y reglamentario» (sic) 19 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00407-01 (6687-2022) Demandante: Ana Isabel Olmos Murcia Política en los artículos 53 «situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho»; 228, sobre la prevalencia del derecho sustancial; y de integración normativa derivado de los artículos 53 «Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.
La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores» y 93 «[l]os tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno». 42.
Lo anterior, se acompasa también con el principio pro homine que, si bien se estableció como un criterio para examinar el alcance de los derechos humanos, la jurisprudencia le ha dado plena aplicación en materia laboral y, específicamente, en asuntos de la seguridad social por tratarse de un derecho fundamental. Sobre su trascendencia, ha señalado que implica que «las normas han de ser interpretadas en favor de la protección y goce efectivo de los derechos de los individuos, en procura de que los preceptos legales se conviertan en instrumentos que respeten en la mayor medida posible, las garantías y prerrogativas esenciales para la materialización de la mejor calidad de vida de las personas»33.
En ese orden «impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional»34. 43.
Bajo estos parámetros el ejercicio de la función docente a través de la vinculación por contratos de prestación de servicios, por virtud de los principios de la primacía de la realidad sobre las formalidades, de favorabilidad y pro homine y por las características de la labor desempeñada en estos casos, permite su cómputo para efectos pensionales.
Lo anterior porque la falta de vinculación como empleados públicos obedeció a un incumplimiento de un deber legal por parte del Estado que no puede afectar sus derechos laborales. 44. Ciertamente, la situación descrita impone que las formalidades omitidas por la administración no sean un obstáculo para el goce de derechos laborales y que aun con la ausencia en el proceso de la entidad territorial que se benefició de los servicios del docente-contratista se permita suprimir las condiciones de desigualdad material que afectan a un sector de la población sin justificación constitucional. 33 Sentencia T-121 de 2015.
Reiterada en la sentencia T-536 de 2017 y T-088 de 2018. 34 Consejo de Estado. Sección Segunda, sentencia de unificación del 4 de octubre de 2018 radiado: 05001-23-33-000-2013-00741-01(4648-15) CE-SUJ2-013-18. Ver también Sentencia C- 438 de 2013. 20 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00407-01 (6687-2022) Demandante: Ana Isabel Olmos Murcia 45.
Esta interpretación se acompasa con los principios de celeridad y eficacia que deben guiar la labor judicial y otorgan vigencia a los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital que se ven amenazados con la omisión de vincular al proceso a la secretaría de educación respectiva, que valga insistir, desconoció las disposiciones legales y jurisprudenciales de vincular en sus plantas de personal a aquellos docentes que ejercían la labor, sin derecho a las prestaciones sociales propias de los empleados públicos. 46.
Valga precisar que esta interpretación no desconoce la necesidad de contar con los recursos necesarios para la financiación de la prestación, una vez esta sea reconocida; pues lo cierto es que, tal y como lo ha señalado esta corporación35, en caso de que la administradora de pensiones observe que los valores no se ajustan a la ley, bien sea porque se omite el pago oportuno o el monto consignado es inferior, el ordenamiento jurídico colombiano prevé los mecanismos para asegurar su cumplimiento. 47.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con lo señalado en el artículo 2 del Decreto 3752 de 200336 las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fomag, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones están a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes; de manera que la omisión en el pago de los aportes por los lapsos en los que los docentes estuvieron vinculados mediante relaciones contractuales, es responsabilidad de la entidad que se benefició de los servicios del docente o de la administradora a la cual se efectuaron las cotización. No obstante, tal situación impone al fondo la obligación de hacer uso de los mecanismos establecidos en la norma para adelantar los procesos de cobro coactivo o requerir el bono pensional. 48.
En efecto, el artículo 2337 de la Ley 100 de 1993 establece que el empleador 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de julio de 2022, radicado 25000-23-42- 000-2013-02380-01(2656-2014), M.P. William Hernández Gómez. 36 «Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.» 37 «Artículo 23.
Sanción Moratoria. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso.
Los ordenadores del gasto de las entidades del sector público que sin justa causa no dispongan la consignación oportuna de los aportes, incurrirán en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. 21 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00407-01 (6687-2022) Demandante: Ana Isabel Olmos Murcia que no realice las consignaciones de los aportes tendrá a su cargo un interés moratorio igual al que rige para el impuesto a la renta.
Asimismo, la normativa establece consecuencias disciplinarias para quienes desarrollan la función pública de ordenador del gasto, que sin justa causa se abstengan de efectuar la consignación oportuna de estos conceptos. Pero, especialmente, con el fin de asegurar el cumplimiento de la ley, los artículos 2438 y 5739 ibidem permitieron que la entidad administradora de pensiones acudiera a las acciones de cobro de los aportes adeudados, para hacer efectivos sus créditos. 49.
En igual sentido, el artículo 2 de la Ley 33 de 1985 señalaba que la caja de previsión obligada al pago de pensión tenía «derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos». 2.4. Caso en concreto 2.4.1.
Hechos probados 50. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 50.1. Ana Isabel Olmos Murcia nació el 22 de marzo de 1963, tal y como se advierte en la copia del registro civil de nacimiento40. 50.2. De acuerdo con el certificado expedido por el secretario general y de gobierno del municipio de Caldas, laboró para esa entidad, a través de órdenes y contratos de prestación de servicios, en los siguientes períodos41: Año Documento soporte Períodos 1993 Planilla pago nómina febrero a marzo En todas las entidades del sector público será obligatorio incluir en el presupuesto las partidas necesarias para el pago del aporte patronal a la Seguridad Social, como requisito para la presentación, trámite y estudio por parte de la autoridad correspondiente». 38 «Artículo 24.
Acciones de Cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo. 39 «Artículo 57.
Cobro Coactivo. De conformidad con el artículo 79 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 112 de la Ley 6a. de 1992, las entidades administradoras del Régimen de Prima Media con prestación definida podrán establecer el cobro coactivo, para hacer efectivos sus créditos». 40 Índice 3 de Samai, aplicativo de juzgados y tribunales, expediente digital, archivo en formato pdf «03.
DEMANDA P55 – ANA ISABEL OLMOS MURCIA», página 23. 41 Índice 3 de Samai, aplicativo de juzgados y tribunales, expediente digital, archivo en formato pdf «03. DEMANDA P55 – ANA ISABEL OLMOS MURCIA», página 25. 22 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00407-01 (6687-2022) Demandante: Ana Isabel Olmos Murcia junio a noviembre 1995 Contrato de prestación de servicios 23 de enero a 23 de diciembre 1996 Contrato de prestación de servicios 22 de enero a 22 de diciembre 1997 Órdenes de prestación de servicios 20 de enero a 30 de noviembre 1998 Órdenes de prestación de servicios 45 2 de enero a 30 de abril Órdenes de prestación de servicios 46 1 de mayo a 30 de agosto Comprobante de pago septiembre a diciembre 1999 Orden de prestación de 2 de enero a 30 de abril Planilla de aportes al SSSI mayo a octubre diciembre 50.3.
Lo anterior tiene respaldo también en los siguientes contratos de prestación de servicios que fueron aportados al expediente42: Desde Hasta Total tiempo de servicio 1 de febrero de 1993 30 de noviembre de 1993 9 meses, 29 días 23 de enero de 1995 23 de diciembre de 1995 11 meses 22 de enero de 1996 22 de diciembre de 1996 11 meses 50.4.
La demandante se vinculó como docente mediante órdenes de prestación de servicios suscritos con la Secretaría de Educación de Boyacá, en los siguientes períodos, tal y como hizo constar el Fomag43: Desde Hasta Total tiempo de servicio 19 de febrero de 2001 15 de junio de 2001 3 meses, 27 días 9 de julio de 2001 5 de diciembre de 2001 4 meses, 26 días 18 de febrero de 2002 30 de noviembre de 2002 9 meses, 12 días 3 de marzo de 2003 12 de diciembre de 2003 9 meses, 9 días 50.5.
Se vinculó en provisionalidad, mediante el Decreto 265 del 29 de marzo de 2004, del 7 de abril de 2004 al 30 de abril de 2007, posteriormente fue nombrada en período de prueba, a través del Decreto 804 del 11 de abril de 2007 con efectos desde el 3 de mayo de 2007; y finalmente en propiedad mediante el 42 Índice 3 de Samai, aplicativo de juzgados y tribunales, expediente digital, archivo en formato pdf «03.
DEMANDA P55 – ANA ISABEL OLMOS MURCIA», páginas 26 a 32. 43 Índice 3 de Samai, aplicativo de juzgados y tribunales, expediente digital, archivo en formato pdf «03. DEMANDA P55 – ANA ISABEL OLMOS MURCIA», páginas 37 a 44. 23 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00407-01 (6687-2022) Demandante: Ana Isabel Olmos Murcia Decreto 2942 del 14 de diciembre de 2007 al 29 de diciembre de 2020, fecha en que se expidió la constancia suscrita por el Fomag y en la que se indicó que seguía activa en el servicio44. 50.6.
Efectuó cotizaciones a Colpensiones entre el 1 de octubre de 1997 y el 31 de enero de 2000 para un total de 107.43 semanas45. 50.7. El 25 de enero de 2021 solicitó al Fomag el reconocimiento de una pensión de jubilación con fundamento en lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 por haberse vinculado a la docencia oficial con anterioridad al 27 de junio de 200346. 50.8.
Mediante Resolución 1062 del 26 de febrero de 2021, el secretario de educación del departamento de Boyacá negó «por improcedente» la solicitud anterior, luego de señalar que la Fiduciaria La Previsora SA no otorgó «el Visto Bueno», pues de acuerdo con el informe realizado comoquiera que su vinculación se dio el 7 de abril de 2004 la prestación debe reconocerse en virtud de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 que exige 1300 semanas y 57 años de edad, y lo cierto es que para esa fecha no alcanzó este último requisito47. 2.4.2.
Análisis sustancial 51. De acuerdo con lo expuesto en el apartado anterior, Ana Isabel Olmos Murcia estuvo vinculada a la docencia oficial así: Entidad y modo de vinculación Desde Hasta Total tiempo de servicios Años Meses Días OPS municipio de Caldas 1 de febrero de 1993 30 de noviembre de 1993 9 meses, 29 días 0 9 29 OPS municipio de Caldas 23 de enero de 1995 23 de diciembre de 1995 11 meses 0 11 0 OPS municipio de Caldas 22 de enero de 1996 22 de diciembre de 1996 11 meses 0 11 0 OPS municipio de Caldas 20 de enero de 1997 30 de noviembre de 1997 10 meses, 10 días 0 10 10 OPS municipio de Caldas 1 de enero de 1998 31 de enero de 1998 1 mes 0 1 0 OPS secretaría de educación de Boyacá 19 de febrero de 2001 15 de junio de 2001 3 meses, 27 días 0 3 27 44 Índice 3 de Samai, aplicativo de juzgados y tribunales, expediente digital, archivo en formato pdf «03.
DEMANDA P55 – ANA ISABEL OLMOS MURCIA», páginas 33 a 36. 45 Índice 3 de Samai, aplicativo de juzgados y tribunales, expediente digital, archivo en formato pdf «03. DEMANDA P55 – ANA ISABEL OLMOS MURCIA», páginas 65 a 66. 46 Índice 3 de Samai, aplicativo de juzgados y tribunales, expediente digital, archivo en formato pdf «03. DEMANDA P55 – ANA ISABEL OLMOS MURCIA», páginas 76 a 81. 47 Índice 3 de Samai, aplicativo de juzgados y tribunales, expediente digital, archivo en formato pdf «03.
DEMANDA P55 – ANA ISABEL OLMOS MURCIA», páginas 84 a 86. 24 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00407-01 (6687-2022) Demandante: Ana Isabel Olmos Murcia OPS secretaría de educación de Boyacá 9 de julio de 2001 5 de diciembre de 2001 4 meses, 26 días 0 4 26 OPS secretaría de educación de Boyacá 18 de febrero de 2002 30 de noviembre de 2002 9 meses, 12 días 0 9 12 OPS secretaría de educación de Boyacá 3 de marzo de 2003 12 de diciembre de 2003 9 meses, 9 días 0 9 9 Nombramiento en provisional 7 de abril de 2004 30 de abril de 2007 3 años, 23 días 3 0 23 Nombramiento en propiedad 3 de mayo de 2007 29 de diciembre de 2020 13 años, 7 meses, 26 días 13 7 26 Total 16 74 162 + 6 + 5 /30 22 79 5,4 /12 12 6,6 7 52.
De acuerdo con lo anterior, acreditó 22 años, 7 meses y 12 días como docente y alcanzó la edad de 55 años el 22 de marzo de 2018. Al 18 de mayo de 2018 había completado los 20 años de servicio oficial de que trata el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. 53. Además, cumplió con los requisitos enunciados en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, por cuanto estuvo vinculada al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de esa ley, de manera que resulta beneficiaria del régimen de transición fijado en ese aparte normativo. 54.
Al respecto, es necesario precisar que es irrelevante que el periodo anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 hubiera sido en virtud de órdenes de prestación de servicios y no a través de una vinculación legal y reglamentaria, por cuanto el beneficio del régimen de transición de la norma antes mencionada no establece condición alguna adicional al de haber tenido un vínculo al servicio público educativo oficial, bien sea como docente nacional, nacionalizada o territorial48. 55.
En ese sentido esta Subsección puntualizó que «dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, puesto que la labor desempeñada a través de órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal 48 En ese sentido puede consultarse la sentencia del 19 de enero de 2017, radicado 54001-23-33- 000-2012-00180-01 (1706-2015), proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. 25 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00407-01 (6687-2022) Demandante: Ana Isabel Olmos Murcia y reglamentario»49. 56.
En efecto, tal y como se señaló en el marco normativo de esta decisión la forma de ingreso al servicio docente no puede ser un obstáculo para que accedan a los derechos mínimos irrenunciables que las normas prevén y, lo cierto es que, desde el año 1993 el legislador había previsto la incorporación a las plantas de personal de los docentes vinculados a través de órdenes y contratos de prestación de servicios, pues así se dispuso en los artículos 6 de la Ley 60 de 1993 y 105, parágrafo 3, de la Ley 115 de 1994. 57.
De esta manera, aun cuando por más de 5 años, Ana Isabel Olmos Murcia estuviera vinculada a través de una relación contractual, esa situación desconocía las disposiciones del legislador y desatendía las interpretaciones judiciales según las cuales la diferenciación entre los docentes de planta y los contratistas no tenía justificación constitucional en la medida en que realizaban igual actividad; y, en contraste, vulneraba los derechos laborales irrenunciables de aquellos quienes tenían previsto un régimen o unas prerrogativas particulares, esto es aquellas contenidas en la ley y no en el contrato. 58.
Así las cosas, los jueces de la República no pueden cohonestar con las desigualdades creadas por virtud de una facultad contractual que desconocía la realidad laboral de los docentes; lo que, a su vez, impide hallar la razón a la entidad recurrente al considerar que la única experiencia docente útil para obtener la prestación es aquella que ocurrió luego de la vinculación legal y reglamentaria.
Así pues, los servicios prestados por la demandante en la modalidad de OPS al municipio de Caldas y al departamento de Boyacá, resultan válidos para determinar que estuvo vinculada al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 59. De acuerdo con lo anterior, tal y como lo dispuso el Tribunal, el régimen aplicable a su caso era el contenido en la Ley 33 de 1985 que señala que el empleado oficial debe completar 55 años de edad y 20 de servicio continuos o discontinuos; los que, como se expuso alcanzó el 18 de mayo de 2018. 60.
Ahora bien, contrario a lo señalado por el Fomag, la docente sí efectuó aportes a pensión por el periodo en el que estuvo vinculada por órdenes de prestación de servicios, tal y como se advierte en el reporte expedido por Colpensiones, en los que completó 107.43 semanas cotizadas, así: 49 Sentencia del 19 de enero de 2017, radicado 54001-23-33-000-2012-00180-01 (1706-2015), proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. 26 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00407-01 (6687-2022) Demandante: Ana Isabel Olmos Murcia Nombre o Razón Social Desde Hasta Total semanas Municipio de caldas 1 de octubre de 1997 31 de octubre de 1997 2,86 1 de noviembre de 1997 31 de diciembre de 1997 8,57 1 de enero de 1998 31 de enero de 1998 4,29 1 de febrero de 1998 28 de febrero de 1998 4,29 1 de marzo de 1998 30/04/1 998 8,57 1 de mayo de 1998 31 de mayo de 1998 4,29 1 de junio de 1998 31 de agosto de 1998 12,86 1 de septiembre de 1998 30 de septiembre de 1998 4,29 1 de octubre de 1998 31 de octubre de 1998 4,29 1 de noviembre de 1998 31 de diciembre de 1998 8,57 1 de enero de 1999 31 de enero de 1999 4,29 1 de febrero de 1999 28 de febrero de 1999 4,29 1 de marzo de 1999 31 de mayo de 1999 12,86 1 de junio de 1999 31 de julio de 1999 8,57 1 de agosto de 1999 31 de agosto de 1999 1,71 Alcaldía municipal d 1 de septiembre de 1999 31 de octubre de 1999 4,29 1 de noviembre de 1999 31 de diciembre de 1999 8,57 1 de enero de 2000 31 de enero de 2000 0 Total semanas cotizadas 107,43 61.
Lo anterior justifica la decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá de ordenar al Fomag adelantar las gestiones administrativas necesarias para obtener el traslado del bono pensional o la cuota parte a cargo de Colpensiones; y señalar que ese trámite no podría afectar el reconocimiento prestacional, de conformidad con el inciso final del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. 62.
Sin embargo, comoquiera que esta suma no corresponde con el número de semanas en las que prestó sus servicios a través de OPS, se hace necesario ordenar al fondo que adelante las acciones necesarias ante las entidades territoriales en las que Ana Isabel Olmos Murcia prestó sus servicios a efectos de que estas asuman los aportes que debieron realizarse en virtud de esas vinculaciones contractuales y así garantizar la financiación de la prestación. Asimismo, la demandante tendrá la carga de realizar los aportes que tenía a su cargo en calidad de trabajadora [en el porcentaje que le correspondía] por el tiempo vinculada a través de la relación contractual, salvo que acredite que los efectuó. 63.
Esto es así por cuanto el total de tiempo de servicio de Ana Isabel Olmos Murcia en la modalidad contractual fue de 5 años, 10 meses y 23 días, lo que corresponde a 303,28 semanas; de forma que es necesario completar las 195,85 27 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00407-01 (6687-2022) Demandante: Ana Isabel Olmos Murcia restantes, y lo cierto es que se constituye en un deber de la entidad acudir a los mecanismos legales para recaudar esas sumas de dinero, pues así se desprende de la lectura de los artículos 2 de la Ley 33 de 1985 y 24 y 57 de la Ley 100 de 1993, en armonía con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 3752 de 2003. 64.
Así, contrario a lo señalado en la apelación, al Fomag sí le corresponde reclamar a Colpensiones el bono pensional y, además, requerir a las entidades territoriales para garantizar los aportes a pensión que en su momento debieron efectuarse. 65. En virtud de lo expuesto, la Sala confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 4, en cuanto accedió al reconocimiento pensional, pero la adicionará en los términos expuestos en esta decisión, esto es ordenar al Fomag que adelante las acciones necesarias ante las entidades territoriales en las que Ana Isabel Olmos Murcia prestó sus servicios a efectos de que estas asuman los aportes que debieron realizarse en virtud de las vinculaciones contractuales, con el fin de garantizar la financiación de la prestación. 2.4.
Costas 66. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 67. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 68.
Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una 28 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00407-01 (6687-2022) Demandante: Ana Isabel Olmos Murcia aplicación razonable de la norma50. 69.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 70. En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.
Conclusión 71. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que Ana Isabel Olmos Murcia era beneficiaria del régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985, toda vez que acreditó los requisitos señalados en las leyes 91 de 1989 y 812 de 2003, razón por la cual se confirmará la decisión apelada; sin embargo se adicionará en el sentido de ordenar al Fomag que adelante las acciones necesarias ante las entidades territoriales en las que Ana Isabel Olmos Murcia prestó sus servicios a efectos de que estas asuman los aportes que debieron realizarse en virtud de las vinculaciones contractuales y así garantizar la financiación de la prestación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 9 de agosto de 2022 por el Tribunal Administrativo Boyacá, Sala de Decisión 4, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Ana Isabel Olmos Murcia contra la nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las razones expuestas en esta decisión. Segundo. Adicionar la sentencia proferida el 9 de agosto de 2022, en el sentido de ordenar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que adelante las acciones necesarias ante las entidades territoriales en las que Ana 50 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 29 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00407-01 (6687-2022) Demandante: Ana Isabel Olmos Murcia Isabel Olmos Murcia prestó sus servicios a efectos de que estas asuman los aportes que debieron realizarse en virtud de las vinculaciones contractuales que tuvo entre el 1 de febrero de 1993 y el 12 de diciembre de 2003.
Asimismo, la demandante tendrá la carga de realizar los aportes que tenía a su cargo en calidad de trabajadora [en el porcentaje que le correspondía] por el tiempo vinculada a través de la relación contractual, salvo que acredite que los efectuó. Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Cuarto. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado.
Quinto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. SLVA