Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 47001-23-33-000-2019-00572-01 (2075-2023) Demandante: Alma Rosa Carbono Acosta Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 Tema: Régimen de liquidación de cesantías parciales docente.
Sanción moratoria Sentencia de segunda instancia _________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 25 de mayo de 2022 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Alma Rosa Carbono Acosta presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad del acto administrativo negativo ficto por la falta de respuesta del Fomag a su petición del 21 de septiembre de 2018 en cuanto al reconocimiento de la sanción moratoria establecida en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. 2.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las leyes 1 En lo que sigue Fomag. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00572-01 (2075-2023) Demandante: Alma Rosa Carbono Acosta 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a «un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo el pago de la misma»; ii) la indexación y el reajuste de las sumas que resultaren reconocidas; iii) el pago de los intereses moratorios a los que haya lugar; iv) el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; y v) la condena en costas a la parte demandada. 1.1.2.
Fundamentos fácticos 3. La Sala sintetiza como hechos relevantes los siguientes: 3.1. Alma Rosa Carbono Acosta, como docente oficial, solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales para la compra de una vivienda el 11 de agosto de 2017. 3.2. Mediante la Resolución 0588 del 30 de abril de 2018, expedida por la Secretaría de Educación Departamental del Magdalena, se reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales solicitadas. 3.3.
Las cesantías fueron pagadas después de los 70 días hábiles establecidos para ello, por lo que el 21 de septiembre de 2018 solicitó al Fomag el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías; sin embargo, esta petición no fue contestada. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales se señalaron los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. 5.
En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente3: 5.1. El Fomag desconoció las normas mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías de los servidores públicos y que establecieron un término perentorio para su reconocimiento, esto es de 15 días después de radicada la solicitud para proferir el acto administrativo, 10 del término de su ejecutoria y 45 días para proceder al pago después de su expedición, para un total 3 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_EXPEDIENTE_EXPDIG(.rar) NroActua 2», archivo «4_470012333000201900572011EXPEDIENTEDIGIEXPEDIENTE20230410092222.rar», carpeta «EXPDIG», archivo «02C01 R47001233300020190057200.pdf», folios 6 a 13. 3 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00572-01 (2075-2023) Demandante: Alma Rosa Carbono Acosta de 70 días hábiles. 5.2.
En el caso particular la entidad superó ese término, pues el pago del emolumento se realizó 277 días después de los 70 días otorgados por las normas para ello, con lo que se afectaron sus derechos, razón suficiente para ordenar la sanción moratoria reclamada. 1.2. Contestación de la demanda 6. El Fomag se opuso a las súplicas de la demanda bajo las siguientes consideraciones4: 6.1.
El acto administrativo demandado no transgredió el orden constitucional y legal, aunado a que no se reunieron los requisitos necesarios para acceder al pago de la sanción moratoria pedida por la demandante. 6.2. La expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas por parte de la respectiva secretaría de educación no implicaba el reconocimiento inmediato del emolumento, pues ello se encontraba condicionado al turno de radicación y disponibilidad presupuestal. 6.3.
Por último, propuso las excepciones de: i) inepta demanda; ii) ausencia de integración del litisconsorcio necesario por pasiva; iii) cobro indebido de la sanción moratoria en cabeza del Fomag; iv) ausencia de ejecutoria de la Resolución 588 del 30 de abril de 2018 respecto del Fomag; v) prescripción; vi) pago de la obligación; vii) sostenibilidad financiera; y viii) «[e]l término señalado como sanción moratoria a cargo del Fomag y la Fiduprevisora es menor al que señala el demandante y la Secretaría de Educación». 1.3.
La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo del Magdalena en sentencia proferida el 25 de mayo de 2022 accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. Al efecto dispuso lo siguiente5: «PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto ficto o presunto, configurado por la falta de respuesta a la petición formulada por la señora ALMA ROSA CARBONO ACOSTA el 21 de septiembre de 2018, mediante el cual, la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por las razones expuestas en la parte 4 Ibidem, folios 44 a 61. 5 Ibidem, archivo «10 SentenciaPrimeraInstancia.pdf». 4 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00572-01 (2075-2023) Demandante: Alma Rosa Carbono Acosta motiva de esta providencia.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar a la señora ALMA ROSA CARBONO ACOSTA, la sanción moratoria por pago tardío de la cesantía reconocida mediante Resolución Nº 0588 de 30 de abril de 2018, esto es un día de salario por cada día de retardo, desde el 24 de noviembre de 2017 hasta el 30 de julio de 2018, teniendo en cuenta la asignación básica para el momento de la causación de la Mora.
El valor total de la condena impuesta se actualizará desde el día siguiente en que se cesó la mora hasta la ejecutoria de la sentencia, en atención a la fórmula señalada en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Sin costas en esta instancia» [sic]. 8. Para tal efecto, luego de realizar un recuento legal y jurisprudencial aplicable al asunto, fundamentó su decisión en lo siguiente: 8.1. A los docentes se les debe reconocer y pagar el auxilio de cesantía dentro de los plazos establecidos por las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, de no ser así deberá pagárseles a título de sanción 1 día de salario por cada día de retardo, de acuerdo con las reglas unificadoras del Consejo de Estado. 8.2.
De conformidad con las normas y la jurisprudencia del Consejo de Estado, presentada una petición de reconocimiento de las cesantías, el empleador o fondo pagador cuenta con un plazo de 70 días para resolver y pagar el auxilio; caso contrario, comienza a correr a partir del día siguiente al vencimiento de ese término la sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de retardo. 8.3.
Alma Rosa Carbono Acosta, docente de la Institución Educativa Departamental Rural Tasajera de Pueblo Viejo (Magdalena), el 11 de agosto de 2017 solicitó el reconocimiento y pago del auxilio parcial de cesantías, por tanto: i) los 15 días para que produjera el acto administrativo vencieron el 4 de septiembre de 2017; ii) los 10 días de ejecutoria transcurrieron hasta el 18 de septiembre de 2017; y iii) los 45 días para el pago de la obligación vencieron el 23 de noviembre de 2017. 8.4.
La Resolución 0588 de 2018 que reconoció y ordenó el pago de la prestación social fue proferida el 30 de abril de 2018 y el pago, según copia del comprobante de pago y retiro de la cesantía parcial, se produjo el 27 de agosto de 2018; sin embargo, los dineros estuvieron a disposición de la actora a partir del 31 de julio de 2018, por tanto, el reconocimiento y pago del auxilio del emolumento se realizó de forma extemporánea. 5 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00572-01 (2075-2023) Demandante: Alma Rosa Carbono Acosta 8.5.
Así entonces, es claro que, entre el 24 de noviembre de 2017 y el 30 de julio de 2018 se generó a favor de la demandante la sanción moratoria que reclamó. 8.6. No operó la prescripción, comoquiera que la sanción por mora se hizo exigible a partir del 24 de noviembre de 2017 y la solicitud de pago por dicho concepto se radicó el 21 de septiembre de 2018, es decir, dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad. 8.7.
Hay lugar al ajuste de la condena en los términos previstos en el artículo 187 del CPACA, de conformidad con lo dispuesto por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 [CE-SUJ-SII-012- 2018]. 8.8. La condena en costas era improcedente, pues no se causaron o probaron, en consideración a lo previsto en los artículos 188 del CPACA y 365 del Código General del Proceso [CGP]. 1.4.
El recurso de apelación 9. El Fomag interpuso recurso de apelación bajo los siguientes argumentos6: 9.1. Los extremos de la mora en este asunto eran entre el 24 de noviembre de 2017, día siguiente al cumplimiento de los 70 días, y el 20 de julio de 2018, día anterior a la fecha de puesta a disposición de las cesantías a favor de la demandante. 9.2.
El a quo tuvo en cuenta como fecha de pago de las cesantías el «30 de julio de 2018», cuando en realidad se realizó el 21 de julio de ese año, por tanto, erró en el conteo de los días para establecer la mora. 9.3. Así entonces, si bien es cierto es plausible proferir condena en contra de la entidad, esta debe efectuarse en consideración a la fecha cierta del pago de las cesantías, esto es el 21 de julio de 2018. 1.5.
Pronunciamientos en segunda instancia 10. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 1.6. Concepto del Ministerio Público 6 Ibidem, archivo «12MemorialRecursoApelaciónSentenciaFomag.pdf». 6 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00572-01 (2075-2023) Demandante: Alma Rosa Carbono Acosta 11.
El procurador delegado ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia apelada, toda vez que a la actora le asiste el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria pretendida, pues el pago de las cesantías parciales que reclamó se realizó con posterioridad a los 70 días que las normas establecieron para ello. 2. Consideraciones 2.1.
El problema jurídico 12. Con fundamento en los argumentos expuestos en el escrito de apelación7, el problema jurídico consiste en determinar ¿cuál es el límite temporal de la penalidad a que tiene derecho Alma Rosa Carbono Acosta por el pago tardío de las cesantías parciales reconocidas a través de la Resolución 0588 del 30 de abril de 2018, expedida por la Secretaría de Educación del departamento del Magdalena, en representación del Fomag? 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Régimen de liquidación de cesantías de los docentes 13. La Ley 91 de 1989 creó el Fomag como una cuenta especial de la nación con el fin de atender «las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella», y estableció la liquidación anual de las cesantías de sus afiliados, con algunas circunstancias excepcionales en el momento de su promulgación, así: «Artículo 2. […] Parágrafo - Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.
Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. […] 7 Que delimita el marco de la competencia del juez de segunda instancia, pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 7 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00572-01 (2075-2023) Demandante: Alma Rosa Carbono Acosta Artículo 15. ° A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […] 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional» [se resalta]. 14. De acuerdo con las disposiciones transcritas, se establece una distinción entre los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el Fomag pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, es decir, con aplicación del régimen retroactivo de cesantías y los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes, solo en lo atinente a las cesantías que se causen desde el 1° de enero 1990, a quienes el Fondo les pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad; en otras palabras, las cesantías se reconocerán con el régimen anualizado. 8 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00572-01 (2075-2023) Demandante: Alma Rosa Carbono Acosta 15.
En relación con las citadas normas en sentencia del 30 de noviembre de 2017 la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación concluyó que «i) los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1 de enero de 1990 «lo que según la definición contenida en los artículos 1 y 2, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales», se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses»8 16.
Asimismo, la jurisprudencia de esta Corporación9, al decidir casos similares ha establecido que los docentes que ingresaron al sector oficial con posterioridad al 1° de enero de 1990, independientemente de ser designados por el alcalde o gobernador de un ente territorial u ostentar la calidad de financiados con recursos propios, se rigen por las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional que en materia de cesantías prevén la liquidación bajo el sistema anualizado.
En ese sentido, la sentencia del 31 de enero de 201910, sostuvo lo siguiente: «[…] la citada Ley 91 de 1989, dispuso que aquellos docentes vinculados con anterioridad a 31 de diciembre de 1989, conservarían el régimen prestacional que gozaban en la entidad territorial a la cual se encontraban adscritos, esto es, la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes y quienes se incorporaron a partir del 1 de enero de 1990, sin lugar a distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, quienes estarían regulados por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema de liquidación reviste las siguientes características: i) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; ii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido el comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, sentencia del 30 de noviembre de 2017, proceso con radicado 70001-23-33-000-2014-00290-01 (4992-15) 9 Subsección A: Sentencias del 12 de abril de 2018, Rad. 2014-00104; del 26 de julio de 2018, Rad. 2015-02674-01; del 29 de octubre de 2018, Rad. 2015-00447-01;
Subsección B: Sentencia del 13 de agosto de 2018 Rad.2014-00683-01 y 2014-00621-01; del 16 de agosto de 2018, Rad. 2015- 00048-01; del 22 de octubre de 2018, Rad. 2015-00186-01 y 2016-00629-01; del 7 febrero de 2019, Rad. 2016-00298- 01; del 14 de febrero de 2019, Rad. 2015-04922-01; 10 Sentencia del 31 de enero de 2019, Radicación 2015-00025-01, MP Sandra Lisset Ibarra Vélez. 9 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00572-01 (2075-2023) Demandante: Alma Rosa Carbono Acosta Ahora bien, considera la Sala pertinente señalar que el Consejo de Estado al pronunciarse respecto de sí los docentes oficiales son destinatarios de la prima de servicios contemplada en el Decreto 1042 de 1978 mediante la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 proferida el 14 de abril de 2016, sostuvo que la finalidad del legislador al expedir la Ley 91 de 1989 fue la de unificar el régimen prestacional de los docentes a partir del 1º de enero de 1990, sin desconocer las normas prestacionales que regulaban a aquellos vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrían el sistema que regulaba a los servidores de orden territorial, a diferencia de los educadores que ingresaren a partir de dicha fecha sin hacer distinción entre nacionales o territoriales, los cuales se regularían por las normas de los empleados públicos del orden nacional […]» [se resalta]. 17.
Así las cosas, la Ley 91 de 1989 además de crear el Fomag para centralizar la administración de los recursos destinados al pago de sus prestaciones sociales, unificó el régimen laboral de los docentes oficiales, equiparándolo desde el punto de vista prestacional al de los empleados públicos del orden nacional, sin desconocer los derechos adquiridos de aquellos maestros que se hubiesen vinculado con anterioridad al 31 de diciembre de 1989. 2.2.2.
Sanción moratoria por pago tardío de las cesantías 18. El artículo 311 de la Ley 91 de 1989 dispuso la creación del Fomag, como una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica, con independencia patrimonial, contable y estadística, cuyos recursos deberían ser manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. 19.
Respecto de los docentes afiliados al Fomag, la norma en cita determinó que los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a la fecha de su promulgación quedarían automáticamente afiliados a este, asimismo, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumplieran con los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. 20.
En relación con la finalidad del Fomag, el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 91 de 1989, determinó que esta entidad se encargaría de realizar el pago de las prestaciones sociales de sus afiliados; sin embargo, dejó en cabeza de la nación el 11 «ARTÍCULO 3. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.
Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente ley y fijará la comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.
La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. (…)». 10 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00572-01 (2075-2023) Demandante: Alma Rosa Carbono Acosta reconocimiento de dichas prestaciones, es decir que el fondo únicamente las pagaría12. 21. Posteriormente, el gobierno nacional mediante Decreto 1775 de 199013, reglamentó su funcionamiento, para lo cual, en relación con el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas de los docentes, precisó que las solicitudes debían ser radicadas ante la oficina de prestaciones sociales del respectivo fondo educativo regional, el que procedería a realizar el estudio de la documentación, con el visto bueno de la entidad fiduciaria, para luego expedir la correspondiente resolución de reconocimiento. 22.
No obstante, más adelante, el artículo 56 de la Ley 962 de 200514, dispuso que las prestaciones sociales pagadas por el Fomag serían reconocidas «mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial», trámite que fue reglamentado por los artículos 2, 3, 4 y 5 del Decreto 2831 de 200515. 23. En virtud de la normativa aludida, esta Subsección ha señalado que los actos a través de los cuales se dispone el reconocimiento y la orden de pago de una prestación social a favor de los afiliados del Fomag, «son actos administrativos complejos, pues para su formación intervienen varias voluntades jurídicas (secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente y la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal fondo)»16. 24.
Como se señaló, el pago de las cesantías, parciales o definitivas, estaba sometida al trámite previsto en el Decreto 2831 de 2005, que instituyó un procedimiento administrativo caracterizado por la división de responsabilidades y cargas administrativas entre las secretarías de educación y la fiduciaria, pero también, adoptó términos para la ejecución de cada una de ellas, períodos que, en 12 Según el artículo 9 de la Ley 91 de 1989. 13 «Por el cual se reglamenta el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de que trata la Ley 91 de 1989». 14 Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos». 15 «por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3 y el numeral 6 del artículo 7 de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones». 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 12 de diciembre de 2023, radicado 25000-23-42-000-2013-05975-01 (1384-2017), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 11 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00572-01 (2075-2023) Demandante: Alma Rosa Carbono Acosta conjunto, superaban los plazos dispuestos por el legislador para la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías de los demás servidores públicos17. 25.
Por ejemplo, en lo que tiene que ver con el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, el artículo 1 de la Ley 244 de 1995 preveía que «dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley».
Tal norma fue subrogada por el artículo 4 de la Ley 1071 de 2005, en cuanto i) el sujeto destinatario de la obligación, pues no se refirió solo a «la entidad patronal», sino a «la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías», ii) mantuvo el término de 15 días como plazo máximo para expedir el acto de reconocimiento de cesantías definitivas y iii) extendió tal deber también a las solicitudes de cesantías parciales. 26.
En concordancia con lo anterior, el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, que establecía el término oportuno para efectuar el pago del auxilio de cesantías definitivas [45 días hábiles a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público] y previó una sanción por el pago tardío de esa prestación, fue subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, de la siguiente manera: «Mora en el pago.
La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este». 27. Comoquiera que las aludidas normas no señalaron como beneficiarios en concreto al personal docente, esto motivó la expedición de la sentencia SU-336 de 201718, en la cual la Corte Constitucional determinó «que aquellas personas que se 17 Al respecto, ver párrafos 118 y 119, Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 18 Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 2017, M. P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 12 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00572-01 (2075-2023) Demandante: Alma Rosa Carbono Acosta desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006». 28.
A su vez, esta Sección profirió el fallo CE-SUJ-SII-012-201819, en el que sostuvo que «los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales20, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley».
De manera que unificó la jurisprudencia, «para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías». 29. De igual modo, con el fin de establecer el momento de inicio de la causación de la sanción, la Corporación estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en el marco del reconocimiento de las cesantías de los afiliados al Fomag, momento en el que valoró la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación [acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo], la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó a partir de cuándo, en cada caso, empieza a generarse mora en el pago de la prestación, según las siguientes reglas: «SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue 19 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ- SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 20 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 13 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00572-01 (2075-2023) Demandante: Alma Rosa Carbono Acosta notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley21 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto». 30. Por último, la Sección también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base [sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena]: «TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA». 31. A partir de lo anterior, esta corporación ha señalado que los docentes oficiales afiliados al Fomag tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, afirmación que encuentra sustento de derecho detallado en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte Constitucional [sentencia SU-336 de 201722] y por la sección segunda de esta Corporación [fallo CE-SUJ-SII-012-201823]; de manera que la gestión administrativa necesaria para resolver todas las solicitudes de reconocimiento del auxilio de cesantías formuladas ante el Fomag debe ajustarse a los plazos y condiciones contenidos en esas normas y, en consecuencia, resulta claro que la referida sanción empieza a generarse en caso de retardo en el pago de la prestación, según las circunstancias de cada situación particular y con 21 Artículo 69 CPACA. 22 Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 18 de mayo de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 23 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ- SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 14 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00572-01 (2075-2023) Demandante: Alma Rosa Carbono Acosta independencia de si se trata de cesantías definitivas o parciales24. 2.3.
Caso en concreto 32. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 32.1. El 11 de agosto de 2017, Alma Rosa Carbono Acosta, en su condición de docente municipal al servicio de la Institución Educativa Departamental Rural Tasajera de Pueblo Viejo (Magdalena) solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales para compra de vivienda25. 32.2.
A través de la Resolución 0588 del 30 de abril del 201826, suscrita por el secretario de educación del departamento del Magdalena, en representación del Fomag, se le reconoció la prestación reclamada y se ordenó el pago por concepto de cesantías parciales para compra de vivienda a la demandante por sus servicios como docente de carácter municipal de la siguiente manera: «Que mediante solicitud radicada bajo el No. 2017-CES-472362 del 11/08/2017 la docente ALMA ROSA CARBONO ACOSTA, identificada con la C.C. No. 57.411.496 De Ciénaga, solicita el reconocimiento y pago de una cesantía parcial con destino a comprar vivienda, que le corresponde por los servicios prestados como docente de vinculación MUNICIPAL/ SGP Que, por sus servicios prestados en la Institución Educativa Departamental Rural Tasajera en Pueblo Viejo (Magdalena). […] Que los valores por concepto de cesantías reportadas para esta liquidación son: REPORTES ANUALES DE CESANTÍAS.
VALOR Salario Básico $3.120.336.00 Prima de Vacaciones $138.140.00 Prima de Navidad $287.791.00 Prima de Servicio $116.441.00 Total Factores Salariales $3.662.708.00 TOTAL CESANTIAS ACUMULADAS $80.111.563.00 Avances de Cesantías Res. 189 04/03/2011 $26.162.241.00 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de julio de 2021, radicado 05001-23-33-000-2016-01673-01 (1606-2019), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 25 De conformidad con la Resolución 0588 del 30 de abril de 2018, «(p)or la cual se reconoce y ordena el pago de una Cesantía Parcial Para Compra de Vivienda».
Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_EXPEDIENTE_EXPDIG(.rar) NroActua 2», archivo «4_470012333000201900572011EXPEDIENTEDIGIEXPEDIENTE20230410092222.rar», carpeta «EXPDIG», archivo «02C01 R47001233300020190057200.pdf», folios 18 y 19. 26 índice 2 de Samai, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_EXPEDIENTE_EXPDIG(.rar) NroActua 2», archivo «4_470012333000201900572011EXPEDIENTEDIGIEXPEDIENTE20230410092222.rar», carpeta «EXPDIG», archivo «02C01 R47001233300020190057200.pdf», folios 18 y 19. 15 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00572-01 (2075-2023) Demandante: Alma Rosa Carbono Acosta TOTAL CESANTIAS A PAGAR $53.949.142.00 […] EN VIRTUD DE LO EXPUESTO,
RESUELVE
ARTICULO PRIMERO: Reconocer a ALMA ROSA CARBONO ACOSTA (…) la suma de $80.111.563.00 por concepto de liquidación parcial de cesantías solicitada conforme a la parte motivo de la presente resolución que le corresponde por el tiempo de servicio como docente de vinculación MUNICIPAL/ SGP.
PARÁGRAFO: De la suma reconocida descontar la suma de $26.162.421.00 por concepto de cesantías parciales como ya pagadas.
ARTICULO SEGUNDO: Girar la suma de $26.974.571 correspondiente al 50% como anticipo de cesantías con destino a Compra de Vivienda, valor que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio a través de la Entidad Fiduciaria La Previsora A JAIRO ANTONIO CARBONO ACOSTA (…)
ARTICULO TERCERO: Girar la suma de $26.974.571 correspondiente al 50% como anticipo de cesantías con destino a Compra de Vivienda, valor que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio a través de la Entidad Fiduciaria La Previsora A AMPARO DE JESÚS ZULUAGA HERNANDEZ (…)
ARTÍCULO QUINTO: Una vez revisado en el sistema HUMANO y teniendo en cuenta certificación emitida por Alexander Arango Barros Auxiliar administrativo del área Administrativa y Financiera, se pudo constatar que la (el) docente ALMA ROSA CARBONO ACOSTA identificada con C.C. No. 57.411.496 De Ciénaga, el embargo que posee a la fecha NO afecta los emolumentos (…) » (sic). 32.3.
El 2 de mayo de 2018, Alma Rosa Carbono Acosta fue notificada de la anterior resolución, oportunidad en la que manifestó renunciar a los términos de ejecutoria del acto administrativo27. 32.4. A la demandante se le consignaron las cesantías el 21 de julio de 2018 a través del Banco Ganadero, sucursal Santa Marta, en consideración al acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales, según consta en la certificación del 8 de abril de 2022, expedida por el Fomag28. 32.5.
El 27 de agosto de 2018, «Amparo Zuluaga» en calidad de «BENEFICIARIO» retiró la suma de $26.974.571.00, según desprendible del Banco BBVA en el que se detalló como «OBSERVACIÓN (…) NOMINA CESANTÍAS PARCIALES (…) 27 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_EXPEDIENTE_EXPDIG (.rar) NroActua 2», archivo denominado 02C01 R47001233300020190057200 página 20. 28 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_EXPEDIENTE_EXPDIG (.rar) NroActua 2», archivo 12.2 Anexo01CertificadoPagoCesantias. 16 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00572-01 (2075-2023) Demandante: Alma Rosa Carbono Acosta CARBONO ACOSTA ALMA ROSA»29. 32.6.
A través de escrito del 21 de septiembre de 2018, solicitó a la Secretaría de Educación del departamento del Magdalena el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales; no obstante, frente a la petición la entidad guardó silencio30. 2.4. Análisis sustancial del caso concreto 33. Del material probatorio que obra en el expediente se evidencia que la demandante en calidad de docente municipal solicitó el reconocimiento de sus cesantías parciales para la compra de vivienda, tal y como se señaló en la Resolución 0588 del 30 de abril del 2018. 34.
Bajo tal panorama y para contabilizar el plazo para la exigibilidad de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales se tendrán en cuenta las reglas fijadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 18 de julio de 2018 antes citada, en la que se indicó que « [e]n el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago» (se resalta) 35.
De acuerdo con lo anterior se tiene: Descripción Fecha Presentación de la solicitud de cesantías parciales 11 de agosto de 2017 15 días para expedir el acto administrativo de reconocimiento 4 de septiembre de 2017 10 días de ejecutoria del acto 18 de septiembre de 2017 45 días hábiles para efectuar el pago 23 de noviembre de 2017 36.
Visto lo anterior, la sanción moratoria se hizo exigible desde el 24 de noviembre de 2017, pues la entidad tenía hasta el 23 del mismo día y año para su consignación, lo que no ocurrió sino hasta el 21 de julio 2018, luego, su límite 29 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_EXPEDIENTE_EXPDIG (.rar) NroActua 2», archivo denominado 02C01 R47001233300020190057200 página 21. 30 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_EXPEDIENTE_EXPDIG (.rar) NroActua 2», archivo denominado 02C01 R47001233300020190057200 páginas 22 a 28. 17 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00572-01 (2075-2023) Demandante: Alma Rosa Carbono Acosta temporal fue desde el 24 de noviembre de 2017 hasta el 20 de julio de 2018, configurándose 239 días de mora, por lo que le asiste razón al apelante. 37.
Se resalta que, si bien la «beneficiaria» retiró el pago de las cesantías el 27 de agosto de 2018, lo cierto es que los dineros por este emolumento fueron consignados desde el 21 de julio de 2018. 38. De conformidad con lo anterior, la Sala modificará la sentencia proferida el 25 de mayo de 2022 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se accedió de forma parcial a las pretensiones de la demanda en torno al ordinal 2 relacionado con los límites temporales del reconocimiento de la sanción moratoria, de conformidad con lo expuesto en precedencia. 2.4.
Costas 39. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 40. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 41.
Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma31. 42.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes 31 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 18 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00572-01 (2075-2023) Demandante: Alma Rosa Carbono Acosta etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 43.
En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, actuación temeraria o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 4. Conclusión 44. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que el Fomag incurrió en mora en el pago de las cesantías parciales de la demandante por cuanto, transcurrido el plazo, no cumplió con su obligación y como consecuencia de ello se causó la penalidad prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
Sin embargo, verificadas las pruebas del proceso se determinó que la sanción moratoria se causó desde el 24 de noviembre de 2017 hasta el 20 de julio de 2018. En esas condiciones, se modificará la sentencia proferida el 25 de mayo de 2022 por el Tribunal Administrativo del Magdalena en torno a los límites temporales del reconocimiento de la sanción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Modificar el ordinal 2 de la sentencia proferida el 25 de mayo de 2022 por el Tribunal Administrativo del Magdalena que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por Alma Rosa Carbono Acosta contra el Fomag, la cual quedará así: Segundo. Condenar al Fomag a pagar a favor de Alma Rosa Carbono Acosta por concepto de sanción por mora en el pago de las cesantías parciales reconocidas mediante la Resolución 0588 del 30 de abril de 2018, 1 día de salario por cada día de retardo, desde el 24 de noviembre de 2017 hasta el 20 de julio de 2018, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, teniendo en cuenta la asignación básica para el momento de la causación de la mora.
El valor total de la condena impuesta se actualizará desde el día siguiente en que se cesó la mora hasta la ejecutoria de la sentencia, en atención a la fórmula señalada en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia proferida el 25 de mayo de 2022 por el Tribunal Administrativo del Magdalena. 19 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00572-01 (2075-2023) Demandante: Alma Rosa Carbono Acosta Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Cuarto. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado.
Quinto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Aclaración de voto JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. LAVM