CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2016-00513-01 (3238-2020) Demandante: Nancy Canizales Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Tema: Reliquidación de pensión de jubilación por aportes conforme a la Ley 71 de 1988; factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional de persona beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; y efectividad fiscal Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 16 de enero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 84 a 107). La señora Nancy Canizales, quien actúa en nombre propio, dada su calidad de abogada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad parcial de las Resoluciones GNR 207736 de 9 de junio de 2014, GNR 427276 de 18 de diciembre siguiente y VPB 46555 de 1° de junio de 2015, por medio de las cuales Colpensiones le reconoció pensión de jubilación a la accionante. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada reajustar la pensión de jubilación de la actora de conformidad con la Ley 71 de 1988, en cuantía del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, cuyas diferencias deberán ser indexadas; y dar cumplimiento a la sentencia en los 2 Expediente: 25000-23-42-000-2016-00513-01 (3238-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nancy Canizales contra Colpensiones términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; por último, condenar en costas a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata la actora que nació el 2 de septiembre de 1953, laboró en los sectores público y privado, cotizó para pensión a los extinguidos Instituto de Seguros Sociales (ISS) y Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) y es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Que el 13 de noviembre de 2013 reclamó de Colpensiones pensión de jubilación con base en la Ley 71 de 1988, reconocida mediante Resoluciones GNR 207736 de 9 de junio de 2014, GNR 427276 de 18 de diciembre siguiente y VPB 46555 de 1° de junio de 2015, liquidada conforme al Decreto 1158 de 1994. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 45 y 53 de la Constitución Política; 7 de la Ley 71 de 1988, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, 42 y 80 del CPACA; 6 y 8 del Decreto 2709 de 1994; 13 y 35 del Acuerdo 49 de 1990 y la circular 1 de 2012 de Colpensiones. Arguye que «[e]l ingreso base de liquidación de la pensión que [le] fue reconocida se hallaba regulado por los artículos 8° y 6° del Decreto 2709 de 1994 […] respecto de [los que] se predica la misma regla de la Ley 71 de 1988, es decir, que son aplicables a [su] caso, un ejemplo de ultraactividad por disposición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 […]» (sic).
Por otra parte, asevera que «[l]os 20 años de servicio […] se cumplieron el 1° de septiembre de 2011 y la edad el 2 de septiembre de 2008 […]. No obstante, en el caso se dijo que el tiempo de servicio se cumplió el 25 de enero de 2012 […]» (sic) y desde esa fecha se reconoció la prestación. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 122 a 129A).
La entidad accionada, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no constituyen situaciones fácticas y los demás no le constan. Aduce que el ingreso base de liquidación debe calcularse de acuerdo con los lineamientos establecidos en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, en armonía con lo dicho por la Corte Constitucional, en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. 3 Expediente: 25000-23-42-000-2016-00513-01 (3238-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nancy Canizales contra Colpensiones 1.6 La providencia apelada (ff. 193 a 207).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), en sentencia de 16 de enero de 2020, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[a]nalizada la situación de la actora es claro que quedó cobijada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y en ese evento se le respeta la edad, el tiempo y el monto de la Ley 71 de 1988 y […] en cuanto al IBL se mantendrá lo señalado en el acto de reconocimiento por cuanto no fue objeto de transición, tal como lo señaló el Consejo de Estado en providencia de unificación de 28 de agosto de 2018» (sic).
Asimismo, sostiene que «[…] la accionante consolidó su estatus pensional el 11 de septiembre de 2011 cuando se encontraba cotizando a COLPENSIONES como empleada del sector privado en la sociedad Torca SAS, por tanto en aquel entonces podía haber solicitado su desafiliación del sistema pensional y continuar laborando, caso en el cual efectivamente su pensión se hubiese liquidado con los tiempos y factores existentes a la fecha, pero como no lo hizo y continuó laborando y cotizando hasta febrero de 2013, es a partir de esa última cotización que tiene derecho a que se haga efectivo el disfrute de su prestación» (sic). 1.7 El recurso de apelación (ff. 212 a 214 vuelto).
Inconforme con la anterior decisión, la demandante interpuso recurso de apelación, al estimar que la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994 regularon en forma completa el derecho a la pensión de jubilación por aportes por lo que no había lugar a aplicar una norma diferente respecto del ingreso base de liquidación, como lo es el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Por otro lado, reitera que alcanzó el estatus de pensionada el 29 de septiembre de 2011, por ende, es a partir de esa fecha que se debe reconocer el derecho, porque, además, no se explica de dónde tomó Colpensiones el día 25 de enero de 2012, y tampoco, como lo concluyó el a quo, el pago de las mesadas se debe efectuar desde el mes de marzo de 2013.
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 4 de agosto de 2020 (f. 216) y admitido por esta Corporación a través de auto de 30 de noviembre de 2021 (f. 235), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 4 Expediente: 25000-23-42-000-2016-00513-01 (3238-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nancy Canizales contra Colpensiones 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 10 de febrero de 2022 (f. 237), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras 1. 2.1.1 Entidad demandada.
Colpensiones, por intermedio de apoderado, itera lo expresado en la demanda y agrega que «[ ] no es posible reliquidar la prestación pensional, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, independientemente el régimen especial al que se pertenezca, toda vez que esta posición discrepa con el lineamiento jurisprudencial plasmado en las sentencias T-078 de 2014, A-326 de 2014, SU-230 de 2015, T-060 de 2016, SU-427 de 2016, SU- 210/2017, SU 395 de 2017, SU 023 de 2018, SU-068 de 2018 y la T-109 de 2019 de la Corte Constitucional, así como la Sentencia del 28 de agosto de 2018 del Honorable Consejo de Estado, en las que se ha dejado en claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el ingreso base de liquidación». 2.1.2 Parte accionante.
La demandante trascribe en forma idéntica los argumentos de apelación. III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si a la demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, con los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen previsto en la Ley 71 de 1988; o, por el contrario, para efectos de la liquidación pensional le son aplicables los artículos 21 y 36 (inciso 3°) de la Ley 100 de 1993; y (ii) si resulta procedente modificar la fecha de adquisición del estatus pensional establecida en los actos acusados y ordenar su pago desde ese día o, como lo dispuso el a quo, a partir de la «última cotización […] tiene derecho a que se haga efectivo el disfrute de su prestación». 1 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 5 Expediente: 25000-23-42-000-2016-00513-01 (3238-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nancy Canizales contra Colpensiones 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional2 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19933, tal como se desprende 2 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 3 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia 6 Expediente: 25000-23-42-000-2016-00513-01 (3238-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nancy Canizales contra Colpensiones del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). 7 Expediente: 25000-23-42-000-2016-00513-01 (3238-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nancy Canizales contra Colpensiones optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012- 00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de 8 Expediente: 25000-23-42-000-2016-00513-01 (3238-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nancy Canizales contra Colpensiones dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas4. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.
De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación 4 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. 9 Expediente: 25000-23-42-000-2016-00513-01 (3238-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nancy Canizales contra Colpensiones que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 71 de 1988, que en relación con el asunto objeto de examen, en su artículo 7º, prevé: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y 10 Expediente: 25000-23-42-000-2016-00513-01 (3238-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nancy Canizales contra Colpensiones cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. Conforme a la anterior disposición, tendrán derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación, los empleados oficiales y trabajadores al haber acumulado veinte (20) años continuos o discontinuos cotizados en una o varias entidades de previsión de cualquier orden y en el Instituto de Seguros Sociales, cuando cumplan la edad de cincuenta y cinco (55) años, si es mujer, y sesenta (60), si es hombre.
Cabe anotar que el precitado artículo 7° de la Ley 71 de 1988 fue reglamentado por el Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, que prevé: Artículo 1°. Pensión de jubilación por aportes. La pensión que se refiere el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.
Artículo 2°. Efectividad y pago de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio. Para los demás trabajadores, se requiere la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley.
Artículo 3°. Incompatibilidad de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes es incompatible con las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y retiro por vejez. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia entre ellas. Artículo 4°. Entidad de previsión. Para efectos de la pensión de jubilación por aportes, se tendrá como entidad de previsión social a cualquiera de las cajas de previsión social, fondos de previsión, o las que hagan sus veces del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal o distrital y al Instituto de los Seguros Sociales. […] Artículo 8o.
Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75 % del salario 11 Expediente: 25000-23-42-000-2016-00513-01 (3238-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nancy Canizales contra Colpensiones base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.
En lo que se refiere al monto de la denominada pensión de jubilación por aportes, el precitado artículo 8° del Decreto 2709 de 1994 lo establece en un 75% del salario base de liquidación. 3.4 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía de la accionante, nació el 2 de septiembre de 1953 (CD en f. 130). b) Con escrito de 13 de noviembre de 2013 (ff. 5 a 17), la demandante solicitó de Colpensiones pensión de jubilación conforme a lo dispuesto en el Decreto 546 de 1971 o, en forma subsidiaria, con base en la Ley 71 de 1988. c) Mediante Resolución GNR 207736 de 9 de junio de 2014 (ff. 55 a 57 vuelto), Colpensiones concedió a la demandante pensión de jubilación conforme a la Ley 71 de 1988 en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo, liquidada con el 75% de lo cotizado en los 10 últimos años de servicios, a partir del 2 de febrero de 2013.
En la parte motiva del acto mencionó que la fecha de adquisición del estatus fue el 25 de enero de 2012; para obtener el ingreso base de liquidación (IBL) se tomaron los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994; y los artículos 13 y 35 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, «[…] establecen que la pensión se reconocerá reunidos los requisitos mínimos y será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda disfrutar de la misma; para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada». d) Contra la decisión citada en la letra precedente la demandante interpuso recursos de reposición y en subsidio de apelación (ff. 60 a 68); el primero resuelto a través de Resolución GNR 427276 de 18 de diciembre de 2014, la cual modificó el monto inicial del IBL (ff. 70 a 75); y la alzada desatada con Resolución VPB 46555 de 1° de junio de 2015, que confirmó la anterior (ff. 78 y 80). 12 Expediente: 25000-23-42-000-2016-00513-01 (3238-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nancy Canizales contra Colpensiones De los actos demandados se extrae que la actora prestó sus servicios en los sectores público y privado desde el 15 de abril de 1974 hasta el 1° de febrero de 2013, era beneficiaria de los regímenes de transición de la Ley 100 de 1993 y pensional establecido en la Ley 71 de 1988, y acreditó 1079 semanas (21 años) cotizadas para pensión, así: Empleador Períodos Semanas Desde Hasta Fundación Hospital Santa fe 15/04/1974 14/02/1983 461,1 Rama judicial 01/03/1984 30/04/1984 8,7 Rama judicial 07/06/1984 31/07/1984 7,8 Rama judicial 01/09/1985 08/03/1987 79,1 Rama judicial 04/05/1987 08/09/1987 18,2 Rama judicial 09/09/1987 31/03/1990 133,5 Rama judicial 10/09/1990 15/01/1991 18,2 Rama judicial 01/02/1991 11/03/1991 5,5 Rama judicial 01/04/1991 05/04/1992 53 Rama judicial 19/05/1992 14/08/1992 12,5 Rama judicial 01/09/1994 15/09/1994 2,1 Rama judicial 20/04/1995 11/05/1995 3,1 Rama judicial 01/05/2007 25/05/2007 3,5 Rama judicial 01/06/2007 25/07/2007 7,8 Rama judicial 01/08/2007 30/11/2009 121,8 Rama judicial 01/01/2010 31/12/2010 52,1 Asesoría Consultoría Servicios 01/01/2011 21/01/2011 3 Asesoría Consultoría Servicios 01/02/2011 01/09/2012 82,7 Asesoría Consultoría Servicios 01/01/2013 01/02/2013 4,5 Total semanas cotizadas 1079,14 (21 años) Además, que cumplió 20 años de servicio el 1° de febrero de 2012 y sus aportes para pensión desde el 1° de enero de 2011 los efectuó «Asesoría Consultoría Servicios».
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la demandante está amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1° de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad (nació el 2 de septiembre de 1953). Asimismo, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la accionante laboró en los sectores públicos y privado desde el 15 de abril de 1974 hasta el 1° de febrero de 2013 (en forma interrumpida) y acreditó 1079 semanas cotizadas (21 años), cumplió 20 años de servicios el 1° de febrero de 2012 y sus aportes para pensión desde el 1° de enero de 2011 los efectuó la empresa «Asesoría Consultoría Servicios». 13 Expediente: 25000-23-42-000-2016-00513-01 (3238-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nancy Canizales contra Colpensiones Colpensiones, con Resolución GNR 207736 de 9 de junio de 2014, le reconoció pensión de jubilación a la actora, conforme a la Ley 71 de 1988, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo, calculada con el 75% de lo cotizado durante los 10 últimos años de servicios, a partir del 2 de febrero de 2013, prestación que fue reajustada a través de Resolución GNR 427276 de 18 de diciembre de 2014, la cual modificó el monto inicial del IBL, pero con idénticos requisitos y reglas de liquidación que en el anterior acto.
Sea lo primero anotar que, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el inciso 3°. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ibidem, según corresponda; lo que, además, guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el cual la pretensión de reliquidación pensional con lo devengado durante el último año de servicios, en aplicación de la Ley 71 de 1988, no se ajusta al derrotero jurisprudencial hoy vigente.
Cabe precisar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a los actos administrativos acusados, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
En lo atañedero a la efectividad fiscal de la pensión de jubilación de la demandante, la Sala se remite, en primer lugar, al artículo 128 de la Constitución Política, que establece: 14 Expediente: 25000-23-42-000-2016-00513-01 (3238-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nancy Canizales contra Colpensiones Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. Por su parte, el Decreto 1848 de 19695, sobre el tema en particular al que concierne esta controversia, en su artículo 76, determinó: 1. La pensión de jubilación, una vez reconocida, se hace efectiva y debe pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio oficial, hecho que deberá demostrar el interesado mediante declaración jurada rendida ante un juez del trabajo de su domicilio o residencia, y en defecto de este, ante un juez civil.
Asimismo, resulta oportuno precisar que el artículo 77 del precitado Decreto 1848, específicamente, preceptuó que «[e]l disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualesquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establecen las leyes y en particular el Decreto 1713 de 1960 y la Ley 1a. de 1963».
En igual sentido, sobre la efectividad de las pensiones de jubilación, invalidez y vejez, el artículo 8 de la Ley 71 de 1988 prevé: Las pensiones de jubilación, invalidez y vejez una vez reconocidos, se hacen efectivas y deben pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio, en caso de que este requisito sea necesario para gozar de la pensión. Para tal fin la entidad de previsión social o el I.S.S., comunicarán al organismo donde labora el empleado, la fecha a partir de la cual va a ser incluido en la nómina de pensionados, para efecto de su retiro del servicio.
Para cobrar su primera mesada el pensionado deberá acreditar su retiro, mediante copia auténtica del acto 5 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968». 15 Expediente: 25000-23-42-000-2016-00513-01 (3238-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nancy Canizales contra Colpensiones administrativo que así lo dispuso o constancia expedida por el Jefe de Personal de la entidad donde venía laborando, o de quien haga sus veces.
En el sub lite, la actora pide se ordene el pago de su pensión de jubilación a partir de la fecha de adquisición del estatus pensional (1° de febrero de 2012), aunque efectuó cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones como trabajadora del sector privado hasta el 1° de febrero de 2013. La anterior pretensión, por una parte, no se opone al contenido del artículo 128 de la Constitución Política, dado el carácter privado de la empresa para la cual trabajó la actora durante algunos interregnos, con posterioridad a su desvinculación del servicio oficial; y, por otra, su situación se aviene al mandato contenido en el artículo 8 de la Ley 71 de 1988, que establece que la pensión de jubilación debe ser sufragada solo a partir del retiro del servidor público (que en el presente caso ocurrió antes de la adquisición del estatus pensional, 31 de diciembre de 2010); razones por las cuales resulta procedente el pago de la prestación desde el 1° de febrero de 2012 (fecha del estatus pensional), sin que ello implique la devolución de los aportes por trabajos ejercidos en empresa privada.
De igual modo, cabe aclarar que, aunque en el acto de reconocimiento pensional, la entidad demandada invocó los artículos 13 y 35 del Acuerdo 49 de 1990, que imponen el disfrute de las pensiones de vejez concedidas por el entonces Instituto de Seguros Sociales desde la desafiliación del sistema, lo cierto es que dicha normativa no es aplicable a la accionante, toda vez que su situación pensional se rige por la Ley 71 de 1988, cuanto más si la demandante se desvinculó del servicio oficial el 31 de diciembre de 2010, adquirió el estatus el 1° de febrero de 2012 y desde esa última fecha hasta el 1° de febrero de 2013 (cuando dejó de efectuar aportes a pensión) solo cotizó 1 año. Por tanto, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda; en su lugar, se declarará la nulidad parcial de los actos administrativos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a Colpensiones reajustar la pensión de jubilación de la accionante con lo cotizado durante los últimos 10 años anteriores a la adquisición del estatus 16 Expediente: 25000-23-42-000-2016-00513-01 (3238-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nancy Canizales contra Colpensiones pensional, esto es, desde el 31 de enero de 2002 hasta el 31 de enero de 2012, con efectividad fiscal a partir del 1° de febrero de 2012.
Las sumas adeudadas que deberá cancelar la entidad accionada se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).
La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh. índice final__ índice inicial Se aclara que por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, conforme el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. En relación con la condena en costas, que incluyen las agencias en derecho que corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 20166, se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP). 6 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). 17 Expediente: 25000-23-42-000-2016-00513-01 (3238-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nancy Canizales contra Colpensiones En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.
Por último, comoquiera que el apoderado general de la entidad demandada sustituyó el poder a él conferido, se le reconocerá personería al profesional del derecho destinataria de dicha sustitución7. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 7 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 18 Expediente: 25000-23-42-000-2016-00513-01 (3238-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nancy Canizales contra Colpensiones FALLA: 1.
Revócase la sentencia de 16 de enero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Nancy Canizales contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), conforme a la parte motiva; en su lugar: 1.1 Declárase la nulidad parcial de las Resoluciones GNR 207736 de 9 de junio de 2014, GNR 427276 de 18 de diciembre siguiente y VPB 46555 de 1° de junio de 2015, por las cuales Colpensiones reconoció a la demandante una pensión de jubilación desde el 2 de febrero de 2013, de conformidad con la motivación. 1.2 Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ordénase a Colpensiones reajustar la pensión de jubilación de la señora Nancy Canizales con lo cotizado durante los últimos 10 años anteriores a la adquisición del estatus pensional, esto es, el 31 de enero de 2002 hasta el 31 de enero de 2012, con efectividad fiscal a partir del 1° de febrero de 2012, como quedó indicado con la parte motiva. 1.3 Colpensiones hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial 1.4 Colpensiones deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA. 2.
Sin condena en costas. 3. Reconócese personería al abogado Alejandro Báez Atehortúa, con cédula de ciudadanía 1.019.038.607 y tarjeta profesional 251.830 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), en los términos de la sustitución de poder conferido mediante memorial obrante en el sistema de gestión judicial SAMAI. 19 Expediente: 25000-23-42-000-2016-00513-01 (3238-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nancy Canizales contra Colpensiones 4.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS