REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, catorce (14) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 73001-23-31-000-2012-00031-01 (52.645) Actor: ROSA LILIANA ORDÓÑEZ MONCAYO Demandados: LA NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRA Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Síntesis del caso: se adelantó una investigación penal por un accidente de tránsito en el que fue víctima la ahora demandante, en la cual se declaró la prescripción de la acción por lo que no pudo ser reparada en su condición de parte civil, hecho que se le imputa a las demandadas por haber dejado vencer los términos procesales injustificadamente.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Fiscalía General de la Nación contra la sentencia proferida el 11 de septiembre de 2014 por el Tribunal Administrativo del Tolima por medio de la cual resolvió lo siguiente: “Primero: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación por pasiva propuesta por la Rama Judicial, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa.

Segundo: DECLARAR patrimonialmente responsable a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por la falla en el servicio producto del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia con ocasión a la extinción de la acción penal por prescripción, sin demostrar eximente alguno de responsabilidad. Tercero: Como consecuencia de lo precedido, CONDENAR a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar 60 S.M.M.L.V. a la señora ROSA LILIANA ORDÓÑEZ MONCAYO, concernientes a los perjuicios causados como pérdida de oportunidad según lo expuesto en este proveído. 2 Expediente 73001-23-31-000-2012-00031-01 (52.645) Actor: Rosa Liliana Ordóñez Moncayo Reparación directa - apelación de sentencia Cuarto: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

Quinto: Sin costas en esta instancia. Sexto: DAR CUMPLIMIENTO a este proveído por parte de la entidad demandada de conformidad con lo establecido en los artículos 176, e inciso final del artículo 177 del C.C.A.” (fls. 144 respaldo y 145 cdno. ppal. – mayúsculas sostenidas del original). I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones Mediante escrito presentado el 20 de enero de 2012 (fl. 32 respaldo cdno. 6), la señora Rosa Liliana Ordóñez Moncayo promovió demanda de reparación directa en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial con las siguientes súplicas: “Primera: Se declare administrativamente responsable a la NACIÓN - MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO - RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a título de responsabilidad objetiva, por hechos atribuibles al deficiente funcionamiento de la administración de justicia, por los hechos ocurridos el día veintinueve (29) de junio del año dos mil cinco (2.005) en el cual resultó lesionada en un accidente de tránsito, la señora: ROSA LILIANA ORDÓÑEZ, MONCAYO, de lesiones personales culposas en accidente de tránsito, que se tramitó en las fiscalía 68 local del municipio de Purificación Tolima y que después cinco (5) años y ocho (8) meses, se decretó, por parte del Juzgado Tercero Promiscuo Municipal del municipio de Purificación Tolima, el día ocho (8) de febrero dos mil once (2.011) la prescripción de la acción penal a favor de la procesada JUANITA DUQUE CALDERÓN, donde como consecuencia de este accidente, la demandante quedó con una minusvalía del dieciocho punto tres por ciento (18.30), de pérdida de la capacidad laboral.

Segunda: Como consecuencia de Io anterior condenar al ente público demandado, a pagar al actor, los perjuicios que se le ocasionaron, por el deficiente funcionamiento de la administración de justicia y que se tasarán así: Por perjuicios morales. A la Señora: ROSA LILIANA ORDÓÑEZ MONCAYO, se le debe reconocer, el equivalente la suma de treinta (30), salarios mínimos legales mensuales, como compensación al dolor sufrido, a causa de la minusvalía del 18.30%, de pérdida de la capacidad laboral, a que quedó reducida la accionante, después de haber sido arrollada, por el 3 Expediente 73001-23-31-000-2012-00031-01 (52.645) Actor: Rosa Liliana Ordóñez Moncayo Reparación directa - apelación de sentencia vehículo de propiedad de la señora: JUANITA DUQUE CALDERÓN. Por perjuicios materiales: Presente y futuros a favor de ROSA LILIANA ORDÓÑEZ MONCAYO, se le reconocerá la suma de veinte (20), salarios mínimos legales mensuales, distribuidos así: Por daño emergente: la suma de diez (I0) salarios mínimos legales mensuales, correspondientes a los gastos que le tocó erogar, de su peculio, para el pago de su abogado, de confianza, que asumió la defensa de sus intereses, en el proceso penal, a los gastos por compra de los medicamentos y las terapias que se le realizaron.

Por lucro cesante: la suma de diez (10) salarios mínimos legales mensuales, correspondientes los días que duró incapacitada a raíz del accidente sufrido. Por perjuicios fisiológicos y a la vida de relación. La suma de diez (10) salarios mínimos legales mensuales, correspondientes a los perjuicios fisiológicos y a la vida de relación, teniendo en cuenta que perdió parte de su capacidad laboral, y en su actividad como vendedora de apuestas permanentes - chance, además que no se encuentra en igualdad de condiciones frente a sus colegas de trabajo, disminuyendo así, su ingreso diario por este concepto, además de ser vista, como una persona discapacitada por sus amigos y paisano y motivo de rechazo.

Tercera: La condena respectiva, o sea el monto total de la indemnización se actualizará de acuerdo con fo previsto en et artículo 178 del C.C.A. mediante la aplicación de los mecanismos, procedimientos y fórmulas, adaptadas por el Consejo de Estado en diferentes oportunidades. Cuarta: Las sumas liquidas reconocidas en la sentencia, generarán intereses moratorios desde el día siguiente a la ejecutoria de la sentencia, conforme al artículo 177 del C.C.A. Quinta: La entidad demandada, dará cumplimiento a la sentencia dentro del término establecido en el decreto 174 del C.C.A. Sexta: De ser procedente se condena en costas a la entidad demandada.” (fls. 25 y 26 cdno. 6 – mayúsculas sostenidas del texto original). 1.2 Hechos Como fundamento fáctico de la demanda se narró, en síntesis, lo siguiente: 1) Debido a un accidente de tránsito ocurrido el 29 de junio de 2005, en el cual resultó lesionada la señora Rosa Liliana Ordóñez con una pérdida de capacidad laboral del 18.3%, la Fiscalía 68 Local del municipio de Purificación (Tolima) 4 Expediente 73001-23-31-000-2012-00031-01 (52.645) Actor: Rosa Liliana Ordóñez Moncayo Reparación directa - apelación de sentencia dispuso la apertura de la investigación previa el 1 de julio siguiente y el 5 de julio de 2006 declaró cerrada la investigación. 2) El 5 de octubre de 2006 la aludida fiscalía profirió resolución de acusación, pero, cuando estaba el proceso para resolverse el recurso de apelación interpuesto en contra de dicha decisión, la Fiscalía Primera Delegada ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del cierre de la investigación. 3) La Fiscalía 68 Local del municipio de Purificación profirió nuevamente resolución de acusación el 6 de febrero de 2008 y remitió el expediente al Juzgado Tercero Promiscuo Municipal para la etapa del juicio, despacho que el 12 de mayo siguiente declaró nulidad de todo lo actuado a partir del cierre de la investigación. 4) El 23 de junio de 2008, la mencionada fiscalía profirió, de nuevo, resolución de acusación, decisión que fue confirmada la Fiscalía Primera Delegada ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué el 5 de agosto de 2010. 5) Una vez en la etapa de juicio en la que se estaban practicando algunas pruebas, el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal decretó la prescripción de la acción penal en favor de la procesada Juanita Duque Calderón el 8 de febrero de 2011, decisión que fue confirmada por el Juzgado Penal del Circuito de Purificación (Tolima) el 25 de marzo de 2011.

Con base en los anteriores hechos la parte demandante hizo el siguiente razonamiento de responsabilidad: a) La ahora demandante, como parte civil en el proceso penal, no pudo reclamar el pago de los perjuicios causados con el hecho punible. b) Las entidades demandadas son responsables por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia que provocó el daño antijurídico que pretende ser indemnizado. 5 Expediente 73001-23-31-000-2012-00031-01 (52.645) Actor: Rosa Liliana Ordóñez Moncayo Reparación directa - apelación de sentencia 2.

Posición de las demandadas 1) La Nación – Fiscalía General de la Nación (fls. 55 a 61 cdno. 6) se opuso a las pretensiones de la demanda porque el daño sufrido por la demandante fue ocasionado por el accidente de tránsito y no por actuación de la entidad, razón por la cual no hay nexo de causalidad para que sea declarada su responsabilidad patrimonial en este caso, y propuso la excepción de “inexistencia de falla en el servicio, como de nexo causal”; además, adujo que prescribió la acción penal frente al conductor del vehículo pero no frente a terceros civilmente responsables como la aseguradora, de manera que tiene a su disposición vías para reclamar la indemnización pretendida. 2) La Nación – Rama Judicial (fls. 66 a 71 cdno. 6) también se opuso a las súplicas de la demanda por estimar que el proceso penal se tramitó en debida forma, la prescripción no se dio por inercia del proceso sino debido a los recursos y nulidades que debieron resolverse en su curso, motivo por el cual propuso las excepciones de “falta de legitimación por pasiva” e “inexistencia de perjuicios”; aunado a ello, en su juicio, la ahora demandante fue negligente toda vez que omitió ejercer la acción civil para que fuera indemnizada. 3) La parte demandante descorrió el traslado de las excepciones propuestas por las entidades demandadas para solicitar que se declaren infundadas (fls. 72 a 75 cdno. 6); frente a aquella de la Fiscalía General de la Nación expuso que para que exista responsabilidad extracontractual del Estado no es necesario que haya un vínculo anterior entre la víctima y el autor del daño, y que sí hubo falla del servicio por cuanto dicha entidad con su negligencia dio lugar a que se decretara la prescripción de la acción penal; en cuanto a las excepciones planteadas por la Rama Judicial, dijo solamente que sí está legitimada por cuanto la Fiscalía General de la Nación hace parte de esa entidad, quien lleva a cabo la investigación y califica el mérito del sumario. 3.

Alegatos de conclusión de primera instancia 1) La parte demandante (fls. 103 a 111 cdno. 6) explicó que la Fiscalía 68 Local del municipio de Purificación (Tolima) fue negligente en toda la etapa de 6 Expediente 73001-23-31-000-2012-00031-01 (52.645) Actor: Rosa Liliana Ordóñez Moncayo Reparación directa - apelación de sentencia instrucción, situación que provocó la ocurrencia de la prescripción, pues, cuando profirió la primera resolución de acusación lo hizo sin establecer si la secuela de la lesión padecida por la víctima era de carácter temporal o permanente, omisión que implicó la declaratoria de nulidad posterior y, la segunda vez que profirió la resolución de acusación también fue anulada debido a que hubo una indebida notificación de dicha providencia, estas situaciones tardaron el proceso al punto de que se demorara cinco (5) años y nueve meses (9) sin que la demandante hubiera podido reclamar los perjuicios generados por el accidenten de tránsito. 2) La Nación – Fiscalía General de la Nación (fls. 112 a 118 cdno. 6) adujo que la parte civil debió actuar en el proceso penal con el fin de no permitir la prescripción de la acción, que en la demanda no se explicó la falla del servicio alegada y que, en todo caso, la entidad actuó en concordancia con el ordenamiento jurídico. 3) La Nación – Rama Judicial y el Ministerio Público guardaron silencio. 4.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia del 11 de septiembre de 2014 (fls. 127 a 145 cdno. ppal.) declaró probada la falta de legitimación por pasiva propuesta por la Rama Judicial y declaró patrimonialmente responsable a la Fiscalía General de la Nación por defectuoso funcionamiento de la admiración de justicia que provocó la extinción de la acción penal por prescripción y, la condenó a pagar 60 SMLMV en favor de la demandante por concepto de pérdida de oportunidad.

En cuanto al primer punto explicó que el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Purificación no incurrió en dilación alguna en el proceso penal, por el contrario, declaró la nulidad de lo actuado por la Fiscalía General de la Nación en más de una ocasión, es decir, actuó de conformidad con la ley en cuanto a los pronunciamientos emitidos, los cuales no generaron mora, motivo por el cual no contribuyó a que ocurriera la prescripción. 7 Expediente 73001-23-31-000-2012-00031-01 (52.645) Actor: Rosa Liliana Ordóñez Moncayo Reparación directa - apelación de sentencia Por su parte, en relación con la actuación de la Fiscalía General de la Nación consideró que presentó una mora injustificada en el proceso penal porque tenía dieciocho (18) meses para calificar el sumario, pero, tardó más de cinco (5) años, producto de una serie de irregularidades que se presentaron en el proceso (falta de notificación al tercero civilmente responsable, falta de resolución de un recurso de reposición interpuesto a tiempo y la falta de traslado a las partes de un término procesal) y la entidad no demostró la configuración de algún eximente de responsabilidad.

En cuanto al daño antijurídico, determinó que se trató de una pérdida de oportunidad por la imposibilidad de obtener un fallo definitivo que tenía una alta probabilidad de que le fuera favorable debido a la comprobación de su lesión y pérdida de capacidad laboral y reconoció 60 SMLMV como indemnización, conforme al arbitrio judicis en aplicación del criterio de equidad, debido al precario material probatorio. 5.

El recurso de apelación La Nación – Fiscalía General de la Nación (fls. 162 a 165 cdno. ppal.) se opuso a lo considerado por el a quo por cuanto la nulidad que generó que el proceso se retrotrajera de la etapa del juicio a la instrucción fue precisamente la falta de notificación del tercero civilmente responsable y, luego, no habérsele dado traslado como no recurrente de un recurso de alzada, situaciones que le interesaban a la parte civil y las podía discutir, de manera que no puede favorecerse de un yerro que estaba en la obligación de atender como sujeto procesal que era.

Además, la acción penal prescribía, en un principio, en 108 meses (9 años), pero, al fijar los cuartos punitivos esta disminuyó, regla de favorabilidad para la procesada que afectó los intereses de la ahora demandante que es ajena a la responsabilidad de los agentes del Estado. Por otro lado, expuso que el a quo fue contradictorio en el sentido de asegurar que existía un alto grado de probabilidad de éxito de la acción penal y, a la vez, reconoció el precario material probatorio; aunado a ello, “el riesgo de que la 8 Expediente 73001-23-31-000-2012-00031-01 (52.645) Actor: Rosa Liliana Ordóñez Moncayo Reparación directa - apelación de sentencia acción penal no cumpla su cometido de condena es bastante alto en todos los casos, porque en primer lugar se parte de la base de que el incriminado es inocente y esta presunción se mantiene hasta la ejecutoria de la sentencia condenatoria, sin contar con que se pueden presentar casos como el que nos ocupa, donde confluyen una serie de circunstancias que pueden generar la prescripción, entre ella, la aplicación de normas de favorabilidad” (fl. 163 cdno. ppal.).

Manifestó también que la acción civil de la ahora demandante está incólume y el riesgo que asumió en el proceso penal solamente retrasó sus pretensiones; aunque la acción contra terceros civilmente responsables prescribió a los 3 años, fue un riego asumido por ella; agregó que los perjuicios solicitados, todos relacionados con su lesión, no tienen nexo causal con la actuación de la entidad, quien no intervino en su causación. Finalmente, solicitó que se tengan en cuenta los argumentos presentados en el salvamento de voto de una de las magistradas que componían la sala que profirió el fallo impugnado, el cual, en resumen, se enfocó en manifestar que se apartaba de la decisión mayoritaria porque, en su criterio, no había certeza de que el fallo penal fuera condenatorio, pues, apenas existía la resolución de acusación de la cual el juez podía apartarse y que las supuestas irregularidades por las cuales se dieron las nulidades son situaciones normales de los procesos judiciales, también que la ahora demandante decidió reclamar la indemnización a través del proceso penal y no civil directamente, de manera que estaba sujeta a lo que sucediera con aquel y en ese sentido asumió el riesgo.

Por todo lo anterior, solicitó que se revoque el fallo apelado y, en su lugar, se denieguen las pretensiones de la demanda. 6. Las alegaciones de conclusión en segunda instancia 1) La Nación – Fiscalía General de la Nación (fls. 174 a 177 cdno. 6) insistió en los argumentos planteados en primera instancia, para que se revoque la sentencia apelada, específicamente reiteró que su actuación se produjo de conformidad con la Constitución Política y la ley y, que como la “génesis del 9 Expediente 73001-23-31-000-2012-00031-01 (52.645) Actor: Rosa Liliana Ordóñez Moncayo Reparación directa - apelación de sentencia proceso” tiene que ver con la pérdida de la capacidad laboral sufrida por la demandante debido al accidente de tránsito, ella contaba con la acción de responsabilidad civil extracontractual que era el mecanismo legal idóneo para solicitar los perjuicios que ahora reclama. 2) El Ministerio Público (fls. 186 a 197 cdno. ppal.) consideró que no están acreditados los supuestos para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, razón por la cual estima que debe revocarse la sentencia apelada y denegarse las súplicas de la demanda, debido a que no se cumplió con dos de los tres criterios establecidos jurisprudencialmente para que proceda la pérdida de oportunidad como daño autónomo1 consistentes en: i) la imposibilidad definitiva de obtener el resarcimiento reclamado, pues, la actora podía ejercer la acción civil independiente del proceso penal que no dependía de la suerte de este último y, cuando se declaró la prescripción de la acción todavía estaba en tiempo de acudir a la jurisdicción civil para dicho efecto a través de un proceso ordinario de responsabilidad civil extracontractual en contra de la conductora del vehículo y de la aseguradora, pero, no lo hizo; ii) que la víctima se encuentre en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado, debido a que las resultas del proceso eran inciertas, no se había llevado a cabo la audiencia de juzgamiento, lo cual indicaba que la procesada todavía podía alegar y probar la existencia de una causal eximente de responsabilidad.

Tampoco se probó actividad procesal y probatoria alguna por la parte civil dentro del proceso penal con el fin de adelantar la investigación en un plazo razonable e impedir que ocurriera la prescripción de la acción, de manera que no le es dado a la demandante alegar en su propio beneficio la omisión de colaboración y evidente pasividad como sujeto procesal. 3) Las demás partes guardaron silencio. 1 El primero, sobre la existencia de la oportunidad perdida, se probó con la declaratoria de prescripción de la acción penal. 10 Expediente 73001-23-31-000-2012-00031-01 (52.645) Actor: Rosa Liliana Ordóñez Moncayo Reparación directa - apelación de sentencia II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis probatorio, 3) análisis de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado, 4) conclusión y, 5) condena en costas. 1.

Objeto de la controversia y anuncio de la decisión Presentada la demanda de manera oportuna2 corresponde a la Sala determinar si en el presente caso las entidades demandadas son patrimonialmente responsables del supuesto defectuoso funcionamiento de la administración de justicia debido a la ocurrencia de la prescripción de la acción penal que le impidió a la demandante satisfacer la indemnización de perjuicios que reclamaba como víctima de un accidente de tránsito por el que se inició un proceso penal.

La sentencia de primera instancia será revocada para desestimar las súplicas de la demanda, para ello se explicará que en este caso no se acreditó el daño en tanto no hay certeza de la oportunidad perdida. 2. Análisis probatorio De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso se encuentran demostrados los siguientes hechos relevantes: 1) El 1 de julio de 2005, la Fiscalía 68 Local de Purificación (Tolima) dispuso la apertura de la investigación previa con el fin de establecer la ocurrencia de una conducta punible debido al accidente de tránsito ocurrido el 29 de junio de 2008 2 Por razón de que el supuesto defectuoso funcionamiento de la administración de justicia alegado por la parte demandante se concretó en la decisión proferida por el Juzgado Único Penal del Circuito de Purificación el 25 de marzo de 2011, a través de la cual confirmó la decisión de declarar la prescripción de la acción penal (fls. 535 a 538 cdno. 4) que cobró ejecutoria el 14 de abril de 2011 (la última notificación se surtió 11 de abril de 2011, fl. 549 cdno. 4), el plazo legal para interponer la demanda, en principio, vencía el 15 de abril de 2013; sin embargo, se presentó solicitud de conciliación prejudicial el 26 de septiembre de 2011 que se declaró fallida el 28 de noviembre siguiente (fls. 22 y 23 cdno. 6), de modo que el término se suspendió durante 64 días.

Como la demanda se presentó el 20 de enero de 2012, se impone concluir que se presentó en tiempo según el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. 11 Expediente 73001-23-31-000-2012-00031-01 (52.645) Actor: Rosa Liliana Ordóñez Moncayo Reparación directa - apelación de sentencia que provocó lesiones en la señora Rosa Liliana Ordóñez Moncayo, quien iba de peatón y fue atropellada por un vehículo particular conducido por la señora Juanita Duque Calderón en la vía que conduce al municipio de Saldaña (Tolima) frente a la estación de servicio Mobil, según informe presentado por la policía de carreteras (fl. 10 cdno. 5). 2) La señora Rosa Liliana Ordóñez Moncayo interpuso demanda de constitución de parte civil que fue admitida en proveído del 4 de noviembre de 2005 en el que se ordenó tenerla como perjudicada del presunto delito materia de investigación; en esta providencia se denegó la solicitud de medidas cautelares por ser improcedente debido a que el embargo y secuestro de bienes del tercero civilmente responsable solo se puede solicitar una vez ejecutoriada la resolución de acusación (fls. 511 a 521 cdno. 2) 3) Después de la práctica de varias pruebas, el 5 de julio de 2006 la fiscalía encargada del caso declaró cerrada la investigación (fl. 110 cdno. 5). 4) La Fiscalía 68 Local de Purificación (Tolima) calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de Juanita Duque Calderón como presunta autora responsable del delito de lesiones personales culposas en providencia del 5 de octubre de 2006 (fls. 128 a 131 cdno. 5). 5) En virtud del recurso de apelación interpuesto por la procesada en contra de la anterior decisión (fls. 138 a 139 cdno. 5), el proceso lo conoció en segunda instancia la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué, quien decretó la nulidad de lo actuado a partir de la decisión del 5 de julio de 2006, a través de la cual se declaró cerrada la investigación debido a que se puso fin a la etapa instructiva sin que se hubieran practicado las pruebas solicitadas por la defensa y la parte civil (fls. 150 a 157 cdno. 5). 6) Una vez practicadas las pruebas y, por lo tanto, saneada la irregularidad advertida por el superior, la Fiscalía 68 Local de Purificación (Tolima) decretó el cierre de la investigación el 30 de octubre de 2007 (fl. 174 cdno. 5). 12 Expediente 73001-23-31-000-2012-00031-01 (52.645) Actor: Rosa Liliana Ordóñez Moncayo Reparación directa - apelación de sentencia 7) Mediante providencia del 6 de febrero de 2008, la mencionada fiscalía dictó resolución de acusación en contra de Juanita Duque Calderón como presunta autora responsable del delito de lesiones personales culposas (fls. 199 a 208 cdno. 5). 8) Estando el proceso en etapa de juicio y en conocimiento del Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Purificación, durante la diligencia de la audiencia preparatoria celebrada el 12 de mayo de 2008 se decretó nuevamente la nulidad de lo actuado a partir de la resolución del cierre de la investigación del 30 de octubre de 2007 por cuanto esta última decisión no le fue notificada al señor Mauricio Monroy Camacho, tercero civilmente responsable por ser el dueño del vehículo causante del accidente (fls. 245 a 246 cdno. 5). 9) Saneada la anterior omisión, el fiscal encargado del caso declaró cerrada la investigación en providencia proferida el 27 de mayo de 2008 (fl. 253 cdno. 5). 10) El 23 de junio de 2008, la Fiscalía 68 Local de Purificación (Tolima) profirió resolución de acusación contra Juanita Duque Calderón como presunta autora responsable del delito de lesiones personales culposas, debido a que con los testimonios de tres personas que presenciaron el accidente y la declaración de la víctima concluyó que la sindicada violó el deber objetivo de cuidado por conducir a exceso de velocidad en la vía principal de un pueblo y sin la debida precaución porque estaba distraída hablando con la persona que iba a su lado, lo cual le impidió advertir la presencia de la ahora demandante con anticipación, quien atravesaba la vía y en el momento en el que subía al andén del separador fue atropellada; esta tesis desvirtuó lo dicho por la investigada en su indagatoria, según ella iba a una velocidad prudente pero la peatón atravesó la calle sin mirar por ir con la cabeza agachada viendo los bonos del chance que vendía3 (fls. 269 a 276 cdno. 5). 11) Contra la anterior decisión el tercero civilmente responsable, Mauricio Monroy Camacho, interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación (fls. 284 a 292 cdno. 5). 3 Revisado el expediente, es cierto que las declaraciones fueron rendidas en ese sentido (fls. 39 a 40, 60 a 63, 90 a 91 y 162 a 164 cdno. 5). 13 Expediente 73001-23-31-000-2012-00031-01 (52.645) Actor: Rosa Liliana Ordóñez Moncayo Reparación directa - apelación de sentencia 12) En segunda instancia, la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué (Tolima) decretó el 3 de septiembre de 2009 la nulidad de lo actuado a partir de la notificación de la providencia del 23 de junio de 2008 con el fin de que dicho procedimiento fuera corregido con la notificación por estado y se resolviera lo pertinente respecto del recurso de reposición del cual se había guardad silencio y, luego se concediera el de apelación si era el caso (fls. 305 a 309 cdno. 1). 13) Subsanadas las irregularidades, el 5 de agosto de 2010 la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué (Tolima) confirmó la resolución de acusación dictada en primera instancia porque, según la declaración de la investigada en la diligencia de indagatoria, ella tuvo el tiempo necesario para evitar el accidente por haber visto con antelación a la víctima cuando se acercaba al andén distraída con los bonos, de manera que la acusada se confió en poder evitar el suceso y nada hizo para ello, situación que puso en evidencia la omisión del cuidado debido y con ello una conducta típica y antijurídica de carácter culposo; adujo que el a quo investigó y recaudó la prueba necesaria para calificar el mérito del sumario, razón por la cual no era necesario practicar otras pruebas, y que la valoración probatoria efectuada en primera instancia estuvo ajustada a derecho (fls. 342 a 352 cdno. 1). 14) Para continuar con el proceso, el expediente pasó al conocimiento del Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Purificación (Tolima), despacho que celebró audiencia preparatoria el 8 de octubre de 2010 en la cual decidió, entre otras disposiciones, la práctica de unos testimonios de personas mencionadas por la procesada en la diligencia de indagatoria, quienes habrían ido con ella en el vehículo el día del accidente, los cuales se recibirían en la audiencia pública de juzgamiento, así como también la práctica de una inspección judicial en el lugar de los hechos (fls. 393 a 394 cdno. 1). 15) Sin que se hubieren practicado las anteriores pruebas, mediante providencia del 8 de febrero de 2011 el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Purificación (Tolima) decretó la prescripción de la acción penal en favor de la procesada Juanita Duque Calderón y dispuso el archivo definitivo del proceso (fls. 5 a 11 cdno. 6), decisión que fue confirmada en segunda instancia el 25 de marzo de 14 Expediente 73001-23-31-000-2012-00031-01 (52.645) Actor: Rosa Liliana Ordóñez Moncayo Reparación directa - apelación de sentencia 2011 por el Juzgado Único Penal del Circuito de Purificación (fls. 13 a 16 cdno. 6). 16) La Junta Regional de Calificación de Invalidez del Tolima calificó la pérdida de la capacidad laboral de la señora Rosa Liliana Ordóñez Moncayo en 18.30% como consecuencia del accidente de tránsito que sufrió como peatón el 29 de junio de 2005, que le ocasionó fractura de la tibia y peroné izquierdo (fls. 17 a 20 cdno. 6). 3.

Análisis de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado 1) En el presente asunto se cuestiona la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado por la prescripción de la acción penal iniciada en contra de la señora Juanita Duque Calderón por el delito de lesiones personales culposas, y la consecuente imposibilidad para que la señora Rosa Liliana Ordóñez Montoya pudiese obtener la reparación de los perjuicios que le fueron presuntamente causados por la comisión del aludido hecho punible.

Esta situación se enmarca claramente en la hipótesis consagrada en el artículo 69 de la Ley 270 de 1996, es decir, un supuesto defectuoso funcionamiento de la administración de justicia; en ese sentido la Sala analizará la responsabilidad extracontractual del Estado para lo cual verificará, en primera medida, la acreditación del daño. 2) La demandante alega que la prescripción de la acción penal le impidió acceder a la indemnización de perjuicios que reclamaba como víctima del delito investigado; no obstante, contrario a lo que consideró el tribunal de primera instancia, la Sala no encuentra probada la certeza del daño por cuanto no se trata de una pérdida de oportunidad seria.

En los casos en los que se decreta la prescripción de la acción penal y como consecuencia de ello se deja a la víctima y/o parte civil sin la indemnización patrimonial a la que habría tenido derecho si la decisión era favorable a sus intereses, la Sección Tercera ha reconocido la posibilidad de que el daño pueda 15 Expediente 73001-23-31-000-2012-00031-01 (52.645) Actor: Rosa Liliana Ordóñez Moncayo Reparación directa - apelación de sentencia enmarcarse en el concepto de pérdida de oportunidad4; sin embargo, esta última no puede reducirse al simple hecho de la incertidumbre sobre la decisión penal definitiva, sino que, deben presentarse las suficientes pruebas que demuestren que la persona tenía una amplia posibilidad de obtener un resultado acorde a sus intereses y que al precluirse la investigación esta se frustró, es decir, que la oportunidad cuya pérdida se reclama debe ser seria y estar acreditada para que pueda reconocerse como daño indemnizable5. 3) Esta Subsección ha explicado que se trata de un daño con identidad y características propias, consistente en “la vulneración de una expectativa o interés legítimo tutelados que deben repararse”, por ende, la pérdida de oportunidad “debe ser susceptible de advertirse como seria” en tanto “permita concluir que, la acción u omisión de la autoridad pública generadora de daño, disminuyó la probabilidad de ganar o, aumentó la de perder, de manera relevante para el derecho” y “debe tratarse de una posición de ventaja reservada para el titular del interés”.

Por lo anterior, el daño debe cumplir con los siguientes requisitos: “1) la aleatoriedad del resultado, 2) la certeza respecto de la oportunidad propiamente dicha y 3) que la oportunidad de evitar esa aminoración o de obtener un provecho, se extinguió de manera irreversible para la víctima” 6. En estos casos el momento en el cual se decreta la preclusión de la investigación por prescripción de la acción penal resulta ser un criterio importante para efectos de determinar la seriedad o relevancia de la oportunidad perdida, por cuanto, la expectativa de ganar un pleito penal y obtener una condena en perjuicios no será la misma si la prescripción fue declarada en la etapa de investigación o de juzgamiento, pues, lógicamente la superación de etapas de un proceso penal 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencias del 29 de abril de 2015, proceso no. 13001-23-31-000-1999-00328-01(25327); del 2 de mayo de 2016, proceso no. 13001233100020010050601 (37111) y del 10 de agosto de 2017, proceso no. 13001-23-31-000- 2007-00642-01(42334), todas con ponencia del magistrado Ramiro Pazos Guerrero, entre otras. 5 En iguales términos ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de marzo de 2020, proceso no. 250002326000201000986 01 (45530), MP Ramiro Pazos Guerrero. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 13 de mayo de 2019, proceso no. 76001-23-31-000-2011-01470-01(52889), MP Alberto Montaña Plata. 16 Expediente 73001-23-31-000-2012-00031-01 (52.645) Actor: Rosa Liliana Ordóñez Moncayo Reparación directa - apelación de sentencia eleva la probabilidad de obtener ventaja o un resultado favorable a sus pretensiones. 4) De conformidad con lo anterior, la oportunidad perdida debe estar dotada de una cierta relevancia jurídica que permita calificarla como valiosa o real, que justifique el interés legítimo del demandante, es decir, aunque para acreditar la pérdida de oportunidad basta con la aleatoriedad del eventual resultado favorable debe existir certeza sobre la existencia de la oportunidad, entendida como la expectativa real, seria y relevante perdida, esto es, que en ausencia del hecho dañoso la víctima habría mantenido intacta la expectativa de obtener un provecho o de evitar un perjuicio, de manera que la oportunidad se extinguió de forma irreversible para la víctima pues, de lo contrario, el daño sería eventual y por tanto no indemnizable.

Ahora bien, los presupuestos necesarios para probar la ocurrencia de un daño por pérdida de oportunidad -cuando se demanda la ocurrencia de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por mora judicial, tras haberse declarado la prescripción de la acción penal- señalados en la citada sentencia, han sido tratados por la jurisprudencia7 como se explica a continuación: a) El primero, referido a la aleatoriedad del resultado, es la incertidumbre acerca de si el beneficio se iba a conseguir o si el perjuicio se iba a evitar, lo cual constituye un mero interés legítimo de la frustración de una expectativa sin que ello se oponga al carácter cierto del daño pues, la certeza en este caso debe analizarse respecto de la oportunidad perdida y no del resultado. b) El segundo, relacionado con la certeza de la oportunidad propiamente dicha, impone la obligación de probar que el afectado realmente se hallaba en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el resultado 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 8 de febrero de 2017, proceso no. 520012331000200800505 01 (41.073), MP Hernán Andrade Rincón, reiterada por la misma subsección en sentencias del 24 de mayo de 2018, proceso no. 08001-23-31-000- 2009-00618-01(44861), del 14 de marzo de 2019, proceso no. 13001-23-31-000-2009-00625- 01(45890) y del 11 de abril de 2019, proceso no. 25000-23-26-000-2011-00292-01(50569), todas con ponencia de la magistrada Marta Nubia Velásquez Rico. 17 Expediente 73001-23-31-000-2012-00031-01 (52.645) Actor: Rosa Liliana Ordóñez Moncayo Reparación directa - apelación de sentencia esperado, es decir, que se encontraba en una situación potencialmente apta para obtener la indemnización de los perjuicios causados. c) El tercero, exige demostrar que la oportunidad de obtener la reparación se extinguió definitivamente para la parte civil por el hecho de declararse la prescripción de la acción penal, vale decir, que se trató de una pérdida definitiva de la oportunidad puesto que, si dicha reparación aún puede ser lograda la oportunidad no estaría perdida. 5) En este caso concreto, la Sala encuentra satisfecho el primer requisito toda vez que la demandante fue víctima del delito investigado y, a su vez, se constituyó como parte civil dentro del proceso penal para que fueran resarcidos los perjuicios sufridos con ocasión de la lesión padecida por el accidente de tránsito, sin embargo, el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Purificación (Tolima) decretó la prescripción de la acción penal y dispuso el archivo definitivo del proceso, decisión que fue confirmada por el Juzgado Único Penal del Circuito de Purificación, situación que demuestra que a la afectada con el delito se le vio frustrada la posibilidad de conocer el resultado del proceso penal, con lo cual la incertidumbre o aleatoriedad sobre el resultado final de la investigación se encuentra acreditada. 6) No ocurre lo mismo frente al segundo requisito, debido a que no hay evidencia de que la presunta oportunidad perdida existía para la demandante; en efecto, si bien se profirió resolución de acusación en contra de la investigada, tanto en primera como en segunda instancias, lo cierto es que el juzgado de conocimiento consideró que hacía falta practicar más pruebas para decidir, específicamente los testimonios de quienes iban en el vehículo con la señora Juanita Duque Calderón y una inspección judicial en el lugar de los hechos, situación que no permite tener certeza de que la ahora demandante se encontraba en una situación fáctica y jurídica para alcanzar el resultado esperado pues, como no se había agotado la etapa de juzgamiento y quedaron sin practicarse dichos medios de prueba, no es posible avizorar una oportunidad seria de resolverse la controversia en favor de la víctima debido a que no hay certeza sobre si se proferiría sentencia condenatoria con orden de indemnización de perjuicios en favor de la ahora demandante por haberse constituido como parte civil. 18 Expediente 73001-23-31-000-2012-00031-01 (52.645) Actor: Rosa Liliana Ordóñez Moncayo Reparación directa - apelación de sentencia Tampoco se decretaron medidas cautelares, pues, aunque la parte civil las solicitó, estas fueron denegadas por haberse solicitado antes de estar ejecutoriada la resolución de acusación. De lo anterior se concluye que no es posible determinar que sin la declaratoria de prescripción de la acción penal se hubiera obtenido una decisión de fondo favorable a sus intereses; en ese orden de ideas, no hay prueba de que la señora Rosa Liliana Ordóñez Moncayo tenía una oportunidad seria y cierta de recuperar por la vía del proceso penal los eventuales perjuicios derivados del delito investigado y, por lo tanto, no se demostró una oportunidad real perdida, esto es, un daño cierto que pueda ser objeto de reparación, tal como lo consideró el Ministerio Público.

Como no se superó el segundo requisito necesario para la configuración de una pérdida de oportunidad se torna innecesario el análisis del tercero. 7) Es importante recordar que la condición necesaria para que se tenga por acreditado el daño dentro de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado es la certeza, porque, no puede ser reparado un daño eventual o hipotético, en razón de que este debe estar materializado o debe ser materializable, frente a lo cual la jurisprudencia ha sido pacífica y reiterativa en sostener que no puede haber responsabilidad si no se encuentra plenamente acreditado el daño8; en este orden de ideas, no es posible analizar la actuación de la entidad demandada en términos de imputación. 8) Por último, es pertinente aclarar que la Sala no se pronuncia respecto de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Rama Judicial declarada probada en primera instancia debido a que para tomarse dicha decisión se analizó la actuación de la entidad y, como en este caso el análisis se limitó al daño por no encontrarse acreditado, no hay lugar a pronunciamiento alguno sobre la imputación. 8 Al respecto ver, entre muchas otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de mayo de 1998, proceso no. 10397, MP Ricardo Hoyos Duque;

Consejo de estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de enero de 2012, proceso no. 73001-23-31-000-1999- 1240-01 (20.614), MP Mauricio Fajardo Gómez y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de marzo de 2020, proceso no. 250002326000201000986 01 (45530), MP Ramiro Pazos Guerrero. 19 Expediente 73001-23-31-000-2012-00031-01 (52.645) Actor: Rosa Liliana Ordóñez Moncayo Reparación directa - apelación de sentencia 4.

Conclusión Como no hay certeza de la pérdida de oportunidad y, por tanto, del daño alegado, se impone revocar la sentencia apelada para en su lugar denegar las súplicas de la demanda. 5. Condena en costas Debido a que para el momento en que se profiere este fallo el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 determina que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Revócase la sentencia proferida el 11 de septiembre de 2014 por el Tribunal Administrativo del Tolima y, en su lugar, dispónese: “PRIMERO: Deniéganse las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin costas en esta actuación”. 2°) Abstiénese de condenar en costas de esta instancia procesal. 20 Expediente 73001-23-31-000-2012-00031-01 (52.645) Actor: Rosa Liliana Ordóñez Moncayo Reparación directa - apelación de sentencia 3°) Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las respectivas constancias secretariales.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Magistrado Aclara voto FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.