w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-05564-00 Accionante: DANNY JOAN GUEVARA SILVA Accionado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA - UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN DE CARRERA JUDICIAL Y OTRO Auto que admite – niega medida cautelar El señor Danny Joan Guevara Silva, actuando en nombre propio, interpone acción de tutela en contra del Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y de la Universidad Nacional de Colombia, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la información, ocurrida con ocasión de la expedición del instructivo para la exhibición de las pruebas escritas dentro del concurso de méritos para la provisión de los cargos de funcionarios de la rama judicial convocado mediante el Acuerdo PCSJA18-11077 de 2018.
Adicionalmente, formula la siguiente solicitud de medida provisional: «En atención a la garantía consagrada en el numeral 7º del decreto 2591 de 1991 se solicita se ORDENE a las accionadas durante la jornada de exhibición prevista para el día 30 DE OCTUBRE DE 2022, permitir al accionante copiar, transcribir o tomar registro literal o total de las preguntas y claves de respuesta que considere pertinentes controvertir en la adición del recurso de reposición interpuesto contra ACCIÓN DE T UTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05564-00 Accionante: Danny Joan Guevara Silva w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 la resolución CJR22-0351 del 01 de septiembre de 2022 y anexo, en la cual se publicaron los resultados.
Lo anterior, atendiendo que para cuando sea resuelta la presente acción constitucional, ya habrá transcurrido esa data y las ordenes serán inocuas. Se insiste, que acudir a la jornada de exhibición, sin lograr la transcripción literal de las preguntas y respuestas, se constituiría en una flagrante violación de los derechos al debido proceso y acceso a cargos públicos, al ser esta la única forma de controvertirlo».
Para resolver, se CONSIDERA: El Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, establece en su artículo 7 que el juez constitucional, cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere, medida que podrá ser ordenada de oficio o a petición de parte: «Artículo 7o.
Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere. Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público.
En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante. La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible. El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso […]».
ACCIÓN DE T UTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05564-00 Accionante: Danny Joan Guevara Silva w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido que para que proceda el decreto de una medida provisional, es necesario que esta (i) esté encaminada a proteger un derecho fundamental, a evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público con el fin de garantizar que la decisión definitiva no resulte inocua o superflua por la consumación de un daño;
(ii) que se esté en presencia de un perjuicio irremediable de manera que se requieran medidas urgentes e impostergables para evitarlo; (iii) que exista certeza de la existencia de la amenaza del perjuicio irremediable; (iv) que exista conexidad entre la medida y la protección de los derechos vulnerados o amenazados; y (v) que la medida se adopte solamente para el caso concreto1.
Ahora bien, sobre las medidas cautelares (que constituyen una categoría de las medidas provisionales), se ha destacado2 su a) instrumentalidad (no tienen «per sé» sustantividad propia y se justifican en razón de la existencia de un proceso); b) provisionalidad (sólo se mantienen mientras cumplen su función de aseguramiento); c) temporalidad (duración limitada hasta la decisión de fondo del proceso); d) variabilidad (pueden ser modificadas o sustituidas si cambian los presupuestos que las justificaron); y se señalan como presupuestos para su adopción, además de que exista una situación tutelable, en función de la pretensión que se está ejercitando en el proceso: 1) Apariencia de buen derecho (fumus boni iuris); 1 Corte Constitucional, auto A241 de 2010. 2 Cenizo Guarduño, siguiendo a Carnelutti y a Calamandrei: “Las medidas cautelares en general y la suspensión del acto administrativo en singular en la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa”, Leggio, 1998.
ACCIÓN DE T UTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05564-00 Accionante: Danny Joan Guevara Silva w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 2) Principio de prueba, constituida por cualquier elemento que crea la convicción sobre lo que se alega; 3) Peligro en la demora (periculum mora) A este respecto, para determinar si se cumplen los presupuestos anteriormente mencionados, inevitablemente se requieren valoraciones sobre la pretensión, así como sobre la probabilidad de que el resultado del proceso sea favorable al actor (apariencia de buen derecho: «fumus boni iuris») y la existencia de un riesgo que amenace la efectividad del proceso y de la sentencia («periculum mora»).
Sin embargo, tales valoraciones, tienen también un carácter provisional, pues la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento y los criterios adoptados en este momento procesal son susceptibles de revaloración o modificación al proferir la sentencia correspondiente. Ahora bien, de lo señalado en el escrito de tutela, se observa que el propósito de la medida provisional es que se ordene a las entidades demandadas permitir al accionante transcribir y copiar literalmente las preguntas y respuestas del cuadernillo de examen y las claves asignadas como correctas en la prueba de aptitudes y conocimientos correspondiente al concurso de méritos para la provisión de los cargos de funcionarios de la Rama Judicial.
Lo anterior, por cuanto el señor Danny Guevara Silva considera que las restricciones y advertencias plasmadas en el instructivo de exhibición de la prueba constituyen una flagrante violación de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la información, pues esta diligencia probatoria es la única herramienta de defensa con la que ACCIÓN DE T UTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05564-00 Accionante: Danny Joan Guevara Silva w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 cuenta para sustentar el recurso de reposición que interpuso el 1.º de septiembre de 2022 contra la resolución CJR22-0351, mediante la cual se publicaron los resultados de la prueba de aptitudes y conocimientos correspondiente.
En ese orden de ideas, este despacho advierte que la solicitud de medida provisional formulada por el señor Danny Joan Guevara Silva no cumple con los presupuestos establecidos en el artículo 7.º del Decreto 2591 de 1991 y en la jurisprudencia constitucional vigente. Lo anterior, por cuanto los elementos de juicio preliminares incorporados no permiten apreciar de formar clara la apariencia de buen derecho, pues de acuerdo con el parágrafo 2. ° del artículo 164 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, las pruebas que se apliquen en los concursos para proveer cargos de carrera judicial, así como también toda la documentación que constituya el soporte técnico de aquéllas, tienen carácter reservado.
Además, el accionante podrá consultar tres documentos reservados el día dispuesto para su exhibición, a saber: i) el cuadernillo de la prueba que presentó el pasado 24 de julio de 2022; ii) su hoja de respuestas y iii) una lista de las respuestas correctas o “claves” de cada una de las preguntas del cuadernillo, pudiendo ejercer su derecho a la información, defensa y debido proceso, lo que le permitirá tener elementos de prueba para cuestionar las decisiones tomadas por la autoridad administrativa en el trámite del concurso de méritos.
Adicionalmente, el accionante pretende cuestionar normas de carácter general que constituyen las reglas del concurso de méritos que todos los aspirantes deben observar y, en ese sentido, la acción de tutela es, en principio, improcedente para cuestionar normas generales, ACCIÓN DE T UTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05564-00 Accionante: Danny Joan Guevara Silva w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 impersonales y abstractas, tal como lo dispone el numeral 5.º del artículo 6.º del Decreto 2591 de 1991.
En este contexto, este despacho no encuentra mérito suficiente para decretar la medida cautelar solicitada por el accionante, toda vez que no cuenta con los elementos probatorios suficientes que le permitan advertir, prima facie, la necesidad de acceder a la petición de medida provisional. En consecuencia, de lo anterior, se RESUELVE:
PRIMERO. - ADMITIR la acción de tutela presentada por el señor Danny Joan Guevara Silva, quien actúa en nombre propio, en contra del Consejo Superior de la Judicatura - Unidad de Administración de Carrera Judicial y de la Universidad Nacional de Colombia.
SEGUNDO. - TENER como pruebas, las aportadas con el escrito de tutela.
TERCERO. - NOTIFICAR al Consejo Superior de la Judicatura - Unidad de Administración de Carrera Judicial y a la Universidad Nacional de Colombia como accionados. Asimismo, NOTIFICAR a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado, para que, si a bien lo tiene, intervenga en el presente proceso.
CUARTO. - REMITIR copia de la solicitud de tutela a las partes para que procedan a rendir el respectivo informe dentro del término de tres (3) días contados a partir de la notificación de la presente providencia. ACCIÓN DE T UTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-05564-00 Accionante: Danny Joan Guevara Silva w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 QUINTO. - NEGAR la medida cautelar solicitada por el accionante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado