08001233300020210058401 — Consejo de Estado

Demandante: Abelardo Enrique Flórez de la Cruz Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales Radicado: 08001-23-33-000-2021-00584-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: CUMPLIMIENTO Radicación: 08001-23-33-000-2021-00584-01 Accionante: ABELARDO ENRIQUE FLÓREZ DE LA CRUZ Accionado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES Temas: Confirma decisión que declaró la improcedencia de la acción. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 19 de enero de 2022, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de cumplimiento 1. Mediante correo electrónico del 24 de noviembre de 2021, el señor Abelardo Enrique Flórez de la Cruz, por intermedio de apoderado judicial1, ejerció acción de cumplimiento contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, con el fin de obtener el acatamiento del artículo 311 de la Ley 1819 de 20162. 2.

Pretensiones de la demanda: “Que se ordene a la Accionada: LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA 1 El señor Abelardo Enrique Flórez de la Cruz, otorgó poder especial, amplio y suficiente al abogado Carlos Luna Noguera, para que lo represente en el proceso de la referencia. 2 “Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones.”.

Que se ordene a la autoridad de control competente, adelantar la investigación del caso para efectos de las responsabilidades disciplinarias.” 3. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes hechos: 2. El accionante prestó sus servicios en la empresa Puertos de Colombia – Terminal Marítimo y Fluvial de Barranquilla, y mediante Resolución No. 0204 del 16 de diciembre de 1992 se le reconoció y ordenó pagar pensión de jubilación, que precisó en el artículo 2º que durante el tiempo de disfrute de la pensión gozaría de los servicios médicos al igual que sus familiares inscritos. 3.

A través de la Resolución No. 001609 del 7 de noviembre de 2008, proferida por el Ministerio de la Protección Social – Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Pensional de Puertos de Colombia, se le ordenó al actor “pagar el valor de la cotización para los servicios médicos y reintegrar lo que el estado había pagado por ese concepto”; razón por la que el señor Flórez de la Cruz, la demandó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la UGPP, expediente al que se le asignó número de radicado 08001- 23-33-000-2013-00054-00. 4.

En primera instancia conoció el Tribunal Administrativo del Atlántico que en sentencia del 19 de diciembre de 2013, dispuso: “…PRIMERO: Declárese la nulidad de la Resolución No. 001609 de fecha siete (7) de noviembre de 2008, ‘por la cual se ordena a un pensionado pagar el valor de la cotización para los servicios médicos’, proferida por el Asesor del Despacho del Ministro de la Protección Social, Coordinador del Área de Pensiones del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia.

SEGUNDO: Ordénese a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales U.G.P.P., continúe pagando al señor ABELARDO ENRIQUE FLÓREZ DE LA CRUZ, los servicios médicos asistenciales reconocidos mediante la Resolución No. 0204 de fecha dieciséis (16) de diciembre de 1992, emitida por la Empresa Puertos de Colombia, desde la fecha que se abstuvo de continuar pagando el mencionado beneficio con ocasión de la expedición del acto acusado, hasta tanto se produzca en caso de así suceder, un fallo judicial que declare la nulidad de la Resolución No. 0204 de fecha dieciséis (16) de diciembre de 1992, proferida por el Gerente de la Empresa Puertos de Colombia – Terminal Marítimo y Fluvial de Barranquilla, que le otorgó al señor ABELARDO ENRIQUE FLÓREZ DE LA CRUZ, el beneficio de disfrutar los servicios médicos de la citada empresa.

TERCERO: Ordénese a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales UGPP a reintegrarle al señor ABELARDO ENRIQUE FLÓREZ DE LA CRUZ, el valor de los descuentos efectuados en su mesada pensional, por concepto de cotización para los servicios médicos, los cuales deberán ser reconocidos desde día (sic) diecinueve (19) de junio de 2009 en adelante, como quiera que las sumas anteriores a la mencionada fecha, se encuentran afectadas por el fenómeno de la prescripción trienal tomándose Demandante: Abelardo Enrique Flórez de la Cruz Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales Radicado: 08001-23-33-000-2021-00584-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co como base para la determinación de ello, la fecha de presentación de la conciliación prejudicial (19 de junio de 2012).

CUARTO: Sin costas (Art. 188 Ley 1437 de 2011).

QUINTO: Notifíquese esta sentencia, en los términos del artículo 203 de la Ley 1437 de 2011 (…)”. 5. La decisión anterior fue confirmada en providencia del 10 de diciembre de 2015, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, al considerar que “…la entidad demandada para modificar el reconocimiento prestacional sin el consentimiento del accionante tiene que demandar la nulidad de su propio acto y demostrar dentro de un proceso dotado de todas las garantías del derecho de defensa y del debido proceso la ilegalidad del mismo (…) los vicios alegados por la Administración son argumentos que atacan directamente la legalidad del acto y no están contemplados dentro del concepto de ilicitud tipificado en la ley, por tanto, no tenía facultad legal para revocar o modificar unilateralmente el derecho como lo dispuso en la Resolución No. 001609 del 7 de noviembre de 2008 sobre los beneficios prestacionales reconocidos en la Resolución No. 0204 de 16 de diciembre de 1992 por la que se reconoció la pensión al demandante (…)”. 6.

Con fundamento en lo anterior, el apoderado judicial del actor mediante oficio del 3 de junio de 2020, con radicado SOP 201701027138, con referencia “Solicitud cumplimiento de sentencia”, pidió a la UGPP “…dar plena aplicación al procedimiento previsto en el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016, para que en los eventos cuando sea condenada la entidad que usted dirige suspenda y ordene la devolución del valor de los aportes a Salud que le vienen descotado (sic) de su mesada pensional a mi poderdante”. 7.

El 3 de junio de 2020, la subdirectora de nómina de pensionados de la UGPP, solicitó a la directora de atención al pensionado Consorcio FOPEP que “…sean inactivados a partir de junio de 2020 los descuentos por aportes en salud, que actualmente se le aplican a ABELARDO ENRIQUE FLÓREZ DE LA CRUZ (…) de conformidad a lo ordenado al fallo proferido por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B de fecha del 10 de diciembre de 2015”. 8.

El 10 de junio de 2020, con radicado: 2020142001701681, con asunto “Respuesta Derecho de Petición radicado UGPP No. 2020700100960832 Causante: Abelardo Enrique Flórez de la Cruz (…)”, la UGPP, manifestó al apoderado del accionante: “…Por medio del presente escrito, me permito dar respuesta al derecho de petición citado en la referencia (en lo que al área de nómina corresponde) y mediante el cual expresa: 1º) Que se suprima el descuento que se aplica a su mesada pensional por concepto del pago de la cotización de los servicios médicos a la EPS de los Ferrocarriles Nacionales (sic)y se normalice la prestación del servicio a sus familiares beneficiarios que les fue suspendido.

Sobre el particular y una vez revisados los aplicativos de consulta de la Unidad, se pudo establecer que mediante Resolución RDP 009050 del 14 de abril de 2020, se dispuso: Demandante: Abelardo Enrique Flórez de la Cruz Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales Radicado: 08001-23-33-000-2021-00584-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ARTÍCULO PRIMERO: Adicionar el artículo primero de la resolución RDP 3269 del 31 de enero de 2017, el parágrafo PRIMERO, el cual quedará así: ‘(…)

ARTÍCULO PRIMERO: En cumplimiento al fallo proferido por el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B con fecha del 10 de diciembre de 2015 DECLARAR la nulidad de la resolución No. 001609 del 07 de noviembre de 2008, en lo que respecta al señor ABELARDO ENRIQUE FLÓREZ DE LA CRUZ ya identificado de conformidad con el fallo objeto de cumplimiento.

PARÁGRAFO PRIMERO: Por la Subdirección de Nómina de Pensionados de esta entidad cesar los descuentos por aportes en salud que se vienen efectuando a la mesada pensional del señor FLÓREZ DE LA CRUZ ABELARDO ENRIQUE, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución.

ARTÍCULO SGUNDO: Los demás apartes de la resolución RDP 3269 del 31 de enero de 2017, no sufren modificación alguna’. De conformidad con lo explicado anteriormente y tenido (sic) en cuenta que los descuentos por concepto de salud son aplicados directamente por la entidad pagadora -Consorcio FOPEP-, se informe que mediante oficio UGPP No. 2020142001619071 del 3 de junio de 2020, la Subdirección de Nómina de Pensionados solicitó lo pertinente a FOPEP (…)”. 4.

Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda 9. Por auto del 26 de noviembre de 2021 el Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la demanda y ordenó la notificación al director de la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales - UGPP. 10. En proveído del 3 de diciembre de 2021, el Tribunal Administrativo del Atlántico atendiendo la solicitud del Procurador 117 Judicial para Asuntos Administrativos de Barranquilla, ordenó a la representante legal de la UGPP que “…rindiera informe escrito bajo juramento sobre los hechos debatidos en la presente demanda constitucional y explicara las razones por las cuales no dio cumplimiento a la orden judicial ejecutoriada base de la misma, de conformidad con lo establecido en el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016”. 4.2.

Contestación de la demanda 11. El apoderado judicial de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social - UGPP, mediante correo electrónico del 10 de diciembre de 2021, contestó la demanda, en la que solicitó que se negarán las pretensiones de la demanda “…por encontrarlas sin fundamento tanto en los hechos como en el derecho”. 12.

Adujo que a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico del 19 de diciembre de 2013, confirmada por el Consejo de Estado, Demandante: Abelardo Enrique Flórez de la Cruz Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales Radicado: 08001-23-33-000-2021-00584-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sección Segunda, Subsección B el 10 de diciembre de 2015, se le dio cumplimiento a través de la Resolución RDP 003269 del 31 de enero de 20173. 13.

Señaló que en el caso del accionante, la entidad ha expedido los siguientes actos administrativos:  Resolución N° 204 del 16 de diciembre de 1992, por la cual el Terminal de Puertos de Colombia, reconoció una pensión de jubilación al señor Abelardo Enrique Flórez de la Cruz, en cuantía de $344.852.35.  Resolución N° 49361 del 13 de diciembre de 1993, por la que el Terminal de Puertos de Colombia, reconoció y pagó al señor Flórez de la Cruz la suma de $33.614.490.96 por concepto de diferencias de sueldos, reliquidación de prestaciones sociales y salarios moratorios.  Auto N° 001968 de fecha 27 de agosto de 2007, por el que se ordenó adelantar actuación administrativa de revisión integral de la pensión del accionante ya que al momento del retiro ocupaba el cargo de jefe de oficina, cuya naturaleza es de empleado público.  Resolución N° 001609 del 7 de noviembre de 2008, proferida por el asesor del despacho del ministro de Protección Social, como coordinador del área de pensionados del grupo de trabajo para la gestión del pasivo social de Puertos de Colombia, que dispuso que “…con cargo a su mesada pensional, realice las cotizaciones para el sistema General de Seguridad en Salud”.  Resolución N° RDP 032577 del 19 de julio de 2013, por la cual se declaró improcedente la revocatoria directa del acto administrativo N° 204 de 16 de diciembre de 1992, en razón a que “…mediante escrito presentado ante el grupo Interno de Trabajo, el 09 de septiembre de 2007, radicado N° 16057, el pensionado manifiesta las razones de inconformidad respecto a la revisión integral de su pensión de jubilación”.  Auto ADP 013619 del 11 de octubre de 2013, en el que la Unidad ordenó el archivo de la solicitud del día 21 de agosto de 2013 respecto al señor Abelardo Enrique Flórez de la Cruz.  Auto ADP N° 007887 del 16 de junio de 2016, por el que la Unidad, requirió al accionante para que aportara el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico. 3 Resolución No. RDP 003269 del 31 de enero de 2017 “Por medio de la cual se da cumplimiento a una sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda del sr. (a) Flórez de la Cruz Abelardo Enrique, (…)” Demandante: Abelardo Enrique Flórez de la Cruz Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales Radicado: 08001-23-33-000-2021-00584-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co  Resolución RDP 026311 del 18 de julio de 2016 por la cual se niega la solicitud del señor Flórez de la Cruz.  Resolución N° RDP 48527 del 22 de diciembre de 2016 por la que se da cumplimiento al fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial.  Resolución RDP 3269 del 31 de enero de 20174 por la cual la UGPP “…da cumplimiento a una sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda del Sr. (a) Flórez de la Cruz Abelardo Enrique (…)”. 14.

Precisó que este medio de control ejercido por el accionante, resulta improcedente por cuanto no es el mecanismo idóneo, “…además porque la entidad dio cumplimiento, y por qué (sic) si la parte actora no está conforme con el cumplimiento cuenta con mecanismos como es la ejecución de la sentencia, acción que ya impetró. Pues en estos 4 La Resolución No. RDP 003269 del 31 de enero de 2017 (…)

RESUELVE

“ARTÍCULO PRIMERO: En cumplimiento al fallo proferido por CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B con fecha del 10 de diciembre de 2015, DECLARAR la nulidad de la resolución No. 001609 del 07 de noviembre de 2008 en lo que respecta al señor Abelardo Enrique Flórez de la Cruz, ya identificado de conformidad con el fallo objeto de cumplimiento.

ARTÍCULO SEGUNDO: Comunicar al Ministerio de Salud para que continúe pagando al señor Abelardo Enrique Flórez de la Cruz, ya identificado los servicios médicos asistenciales reconocidos mediante la Resolución No. 0204 de fecha dieciséis (16) de diciembre de 1992, emitida por la Empresa Puertos de Colombia, desde la fecha que se abstuvo de continuar pagando el mencionado beneficio con ocasión de la expedición del acto acusado, hasta tanto se produzca en caso de así suceder, un fallo que declare la nulidad de la resolución No. 0204 del 16 de diciembre de 1992.

ARTÍCULO TERCERO: Comunicar al Ministerio de Salud para que reintegre al señor Abelardo Enrique Flórez de la Cruz, el valor de los descuentos efectuados en su mesada pensional, por concepto de cotización para los servicios médicos, los cuales deberán ser reconocidos desde día (sic) diecinueve (19) de junio de 2009 en adelante, como quiera que las sumas anteriores a la mencionada fecha, se encuentran afectadas por el fenómeno de la prescripción trienal, tomándose como base para la determinación de ello, la fecha de presentación de la conciliación prejudicial (19 de junio de 2012).

ARTÍCULO CUARTO: De acuerdo a lo expresado en la parte considerativa de la presente resolución, envíese copia al Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B, para los fines pertinentes.

ARTÍCULO QUINTO: Envíese copia a la Subdirección Jurídica de la Unidad - Grupo de lesividad-, para los fines pertinentes del estudio de las acciones correspondientes contra el acto administrativo de reconocimiento de la pensión.

ARTÍCULO SEXTO: Ordénese dar traslado del expediente administrativo al Ministerio de Salud, con el fin de que en adelante continúe pagando los aportes en salud al fondo de Ferrocarriles Nacionales, de conformidad con lo ordenado en el fallo objeto de cumplimiento.

ARTÍCULO SÉPTIMO: Notifíquese al doctor (a) Carlos Luna Noguera haciéndole saber que contra la presente providencia no procede recurso alguno”. Demandante: Abelardo Enrique Flórez de la Cruz Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales Radicado: 08001-23-33-000-2021-00584-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co casos como lo viene indicando la jurisprudencia esta acción no es procedente ya que el actor tiene a su alcance otro mecanismo de defensa judicial”. 15.

Resaltó que según el artículo 9º de la Ley 393 de 1997 la acción no procede cuando el afectado tenga otro instrumento judicial para lograr el cumplimiento del acto administrativo. 16. Afirmó que el actor actualmente disfruta de la pensión de vejez, como lo admitió en la demanda, lo cual garantiza el cubrimiento de sus requerimientos básicos y la atención en seguridad social. 17.

Destacó que en el Tribunal Administrativo del Atlántico, cursa el medio de control ejecutivo (cumplimiento de sentencia), bajo radicado 08-001-23-33-005- 2013-00054-00, donde funge como demandante el señor Abelardo Enrique Flórez de la Cruz contra la UGPP, en el cual se profirió la providencia del 6 de marzo de 2020, que ordenó seguir adelante con la ejecución. 18.

Agregó que la UGPP, también inició el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho -acción de lesividad- contra las Resoluciones 204 de 16 de diciembre de 1992; 48711 del 5 de octubre de 1993; 49361 de 13 de diciembre de 1993; 387 del 20 de febrero de 1996 y contra los demás actos administrativos que hayan reconocido derechos pensionales a favor del accionante, de la cual conoce el Tribunal Administrativo del Atlántico, bajo el radicado 08-001-23-33-000-2017-01309, en el que no se ha suspendido el pago de las mesadas pensionales. 19.

Manifestó que las anteriores circunstancias hacen que en este caso no pueda tenerse como superado el requisito de subsidiariedad contemplado en el artículo 9º de la Ley 393 de 1997, lo cual torna improcedente la acción de cumplimiento. 4.3. Fallo impugnado 20. En sentencia del 19 de enero de 2022, el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró improcedente este medio de control, al considerar que: “…lo que realmente pretende el accionante es la ejecución de una sentencia emitida por este tribunal, dentro del proceso radicado bajo el No. 09001233100520130005400 (sic) del 19 de diciembre de 2013, donde se ordena el reintegro o devolución del valor de los descuentos efectuados a la mesada pensional por concepto de cotización para los servicios médicos, los cuales ascienden a la suma de ciento cuarenta y dos millones ciento veintiocho mil cuatro cientos pesos más los intereses causados hasta el reembolso total de los aportes., de acuerdo con lo dispuesto en la norma transcrita.

Se debe observar que, mediante la acción de cumplimiento lo que se busca es la ejecución de un acto administrativo o de un cuerpo normativo aplicable vigente. Así mismo para la procedencia de ésta debe configurarse, la no existencia de otro medio Demandante: Abelardo Enrique Flórez de la Cruz Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales Radicado: 08001-23-33-000-2021-00584-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co idóneo para la exigencia del cumplimiento del deber jurídico contenido en un acto administrativo, exceptuando los casos de que sea inminente o flagrante un perjuicio para quien ejerció la acción. Tampoco tiene procedencia contra normas con fuerza material de ley que establezcan gastos a la administración y la protección de derechos que sean tutelables, lo que, aterrizado al caso de marras, no se encuentra evidenciado que estas causales se cumplan a cabalidad, puesto que lo exigido por el actor es que se ejecute la sentencia plurimencionada en el presente mecanismo, lo que se sale del campo de visión del juez constitucional.

Para lo pretendido en esta acción de cumplimiento existen otros mecanismos legales idóneos en la jurisdicción ordinaria como lo es el proceso ejecutivo, para el cumplimiento por parte de la UGPP de la sentencia del 19 de diciembre de 2013, circunstancia que al tenor de lo dispuesto en el artículo 9º de la Ley 393 de 1997, torna en improcedente esta acción constitucional)”. 4.4.

Impugnación 21. La parte actora, mediante correo electrónico del 11 de febrero de 2022 allegó escrito en el que impugnó5 la decisión del Tribunal, para manifestar “…su inconformidad al declarar improcedente la acción de cumplimiento, por cuanto ineludiblemente se dan todos los requisitos para que se proteja por este medio, hacer efectiva una sentencia contra la UGPP que está sujeta al fiel cumplimiento de un mandato legal como es el contemplado en el art. 311 de la Ley 1819 de 2016”. 22.

Sostuvo que la entidad accionada expidió la Resolución 003269 del 31 de enero de 2017, “con la cual pretende en forma figurada dar cumplimiento de la obligación contenida en la condena de la sentencia en mención trasladándole el pago al Ministerio de Salud que no tiene absolutamente nada que ver con el asunto en cuestión porque no hizo parte en el proceso ni es la entidad que haya sido condenada a efectuar dicho pago (…)”. 23.

Resaltó que la UGPP ha eludido “…por todos los medios el cumplimiento de la sentencia en el proceso ejecutivo radicado 0050-2013, que cursa en esa corporación se utilizó el mecanismo ordinario que le otorga la ley al beneficiario de una sentencia y en él se libró mandamiento de pago con providencia del 28 de febrero de 2017, más sin embargo la accionada se ha dedicado a desconocer la legalidad de dicho mandamiento proponiendo recurso de reposición, excepciones, incidentes de nulidad que no han sido de recibo (…) que han sido negados por carecer de fundamento legal y por tratarse de acciones temerarias solamente con el ánimo de dilatar el proceso y apoyadas en el argumento peregrino que ha venido predicando la UGPP, que no tiene la competencia para ordenar los pagos invocados por la parte actora e insistiendo en que debe ser el Ministerio de Salud quien asuma dicho pago, cuando por mandato legal de una norma clara, taxativa y expresa de perentorio cumplimiento como es el art. 311 de la Ley 1819 de 2016, que la UGPP ignora y la pasa por alto le indica claramente cuál es el pago a seguir cuando se produce una sentencia que ordena la devolución 5 La sentencia del 19 de enero de 2022, fue notificada por correo electrónico el 7 de febrero de 2022 y el escrito de impugnación fue presentado por medio electrónico el 11 de febrero de 2022.

Así pues, se evidencia que la parte actora impugnó la sentencia dentro del término legalmente previsto, teniendo en cuenta que la notificación se entiende surtida solo dos (2) días después del envío del mensaje, de lo que se infiere que, la impugnación presentada por la parte accionante se hizo dentro de plazo, en razón a que el término empezó a correr a partir del 10 de febrero de 2022 y vencía el 14 y la impugnación se radicó el 11 del mismo mes y año. ver expediente digital.

Sostuvo que el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016, le señala a la entidad accionada cuál es el paso a seguir cuando se produce una sentencia en su contra en la cual se ordena el reintegro de los descuentos aplicados a una mesada pensional por concepto de cotización para los servicios médicos. Sin tener que acudir al proceso ejecutivo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia 25. Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, de conformidad con lo establecido en los artículos 3º de la Ley 393 de 19976, 125, 150 y 152 de la Ley 1437 de 2011, y el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.

Problema jurídico a resolver en la presente acción de cumplimiento 26. Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia del 19 de enero de 2022, dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico que declaró improcedente la acción, para lo cual deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: 27. ¿La parte actora cumplió con la constitución en renuencia de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales - UGPP de conformidad con lo previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997? 6 “ARTÍCULO 3o.

COMPETENCIA. <Ver Notas del Editor> De las acciones dirigidas al cumplimiento de normas con fuerza material de Ley o Acto Administrativo, conocerán en primera instancia los Jueces Administrativos con competencia en el domicilio del accionante. En segunda instancia será competente el Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento al cual pertenezca el Juzgado Administrativo.

PARÁGRAFO. Las Acciones de Cumplimiento de que conozca el Consejo de Estado, serán resueltas por la sección o subsección de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la cual haga parte el Consejero a quien corresponda en reparto. Su trámite se hará a través de la correspondiente Secretaría. El reparto se efectuará por el Presidente de la Corporación, entre todos los Magistrados que conforman la Sala de lo Contencioso Administrativo, en forma igualitaria.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Mientras entran en funcionamiento los Jueces Administrativos, la competencia en primera instancia se radicará en los Tribunales Contenciosos Administrativos y la segunda en el Consejo de Estado tratándose de acciones dirigidas al cumplimiento de un Acto Administrativo.”. Demandante: Abelardo Enrique Flórez de la Cruz Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales Radicado: 08001-23-33-000-2021-00584-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28.

De ser afirmativa la respuesta ¿Hay lugar a ordenar a la autoridad accionada, el cumplimiento del artículo 311 de la Ley 1819 de 2016? 29. ¿Es viable exigirle a la entidad demandada que en aplicación de la norma invocada como incumplida, proceda a la devolución del valor de los aportes a salud, conforme con lo ordenado en la sentencia del 19 de diciembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico? 3.

Razones jurídicas de la decisión 30. Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) naturaleza de la acción de cumplimiento; (ii) requisito de procedibilidad; y, (iii) análisis del caso concreto. 3.1. Naturaleza de la acción de cumplimiento 31. La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo.

En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos". 32.

Colombia es un Estado Social de Derecho y dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas. 33.

De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, y ante el inminente incumplimiento la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. 34. Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge Demandante: Abelardo Enrique Flórez de la Cruz Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales Radicado: 08001-23-33-000-2021-00584-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.

De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” 7(Subraya fuera del texto). 35.

Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: 35.1. Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)8. 35.2.

Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento. 35.3. Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). 35.4.

El artículo 8º señala que excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable”, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. 35.5. Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. Por tanto, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 7 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998.

Magistrados Ponentes Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 8 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. Demandante: Abelardo Enrique Flórez de la Cruz Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales Radicado: 08001-23-33-000-2021-00584-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.2.

De la renuencia 36. El inciso segundo del artículo 8° de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el numeral 5° del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de esta acción constitucional, que con la demanda el accionante aporte la prueba de haber pedido a la entidad demandada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud.

De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento. 37. Por lo tanto, la Sala debe estudiar si la parte actora cumplió con su carga de probar que constituyó en renuencia a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales - UGPP, antes de instaurar la demanda. 38.

En el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que “el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”9. 39. Para cumplir con el requisito de renuencia la parte actora solicitó mediante oficio del 3 de junio de 2020, con radicado SOP 201701027138, con referencia “Solicitud cumplimiento de sentencia”, pidió a la UGPP “…dar plena aplicación al procedimiento previsto en el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016, para que en los eventos cuando sea condenada la entidad que usted dirige suspenda y ordene la devolución del valor de los aportes a Salud que le vienen descotado (sic) de su mesada pensional a mi poderdante”. 40.

El 10 de junio de 2020, con radicado: 2020142001701681, con asunto “respuesta derecho de petición radicado UGPP No. 2020700100960832 Causante: Abelardo Enrique Flórez de la Cruz (…)”, la UGPP, manifestó al apoderado del accionante que mediante Resolución No. RDP 009050 del 14 de abril de 2020 se adicionó el artículo primero de la Resolución RDP 3269 del 31 de enero de 2017, en el que se indicó a la Subdirección de Nómina de Pensionados “…cesar los descuentos por aportes en salud que se vienen efectuando a la mesada pensional del señor FLÓREZ DE LA CRUZ ABELARDO ENRIQUE, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución.”. 41.

Conforme con lo anterior, no hay duda que previo a acudir al ejercicio de la presente acción de cumplimiento, la parte demandante constituyó en renuencia a la entidad demandada, respecto del artículo 311 de la Ley 1819 de 2016. 9Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo. Demandante: Abelardo Enrique Flórez de la Cruz Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales Radicado: 08001-23-33-000-2021-00584-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.3.

De la procedencia de la acción de cumplimiento 42. El precepto que se pide acatar es actualmente exigible porque no está derogado ni suspendido. 43. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa judicial para lograr la efectiva materialización de la norma o acto administrativo, salvo que de no proceder el juez, se cause un perjuicio grave e inminente para el accionante. 44.

En el sub lite, la accionante pretende el acatamiento del artículo 311 de la Ley 1819 de 2016 y en consecuencia que la UGPP le devuelva el valor de los aportes a salud que le descontaron de su mesada pensional, conforme con lo dispuesto en sentencia del 19 de diciembre de 2013 del Tribunal Administrativo del Atlántico, confirmada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. 45.

La UGPP afirmó que a través de la Resolución RDP 3269 del 31 de enero de 2017, se dio cumplimiento a la sentencia del 10 de diciembre de 2015 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, dispuso que se comunicara al Ministerio de Salud para que continúe pagando al accionante los servicios médicos asistenciales y que “…reintegre al señor Abelardo Enrique Flórez de la Cruz, el valor de los descuentos efectuados en su mesada pensional, por concepto de cotización para los servicios médicos”. 46.

Por su parte, el Tribunal declaró improcedente la acción de cumplimiento, al estimar que lo que realmente pretende el actor es la ejecución de una sentencia que ordena el reintegro o devolución del valor de los descuentos efectuados a la mesada pensional por concepto de cotización para los servicios médicos, para lo cual esta acción constitucional no procede, en cuanto “…existen otros mecanismos legales idóneos en la jurisdicción ordinaria como lo es el proceso ejecutivo, para el cumplimiento por parte de la UGPP de la sentencia del 19 de diciembre de 2013”. 47.

La parte actora adujo en la impugnación que ciertamente la entidad accionada expidió la Resolución 003269 del 31 de enero de 2017, “con la cual pretende en forma figurada dar cumplimiento de la obligación contenida en la condena de la sentencia en mención trasladándole el pago al Ministerio de Salud que no tiene absolutamente nada que ver con el asunto en cuestión porque no hizo parte en el proceso ni es la entidad que haya sido condenada a efectuar dicho pago (…)”. 3.4.

Análisis del caso concreto 3.4.1. Disposiciones que se pretenden cumplir 48. La parte demandante solicita el cumplimiento del artículo 311 de la Ley Demandante: Abelardo Enrique Flórez de la Cruz Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales Radicado: 08001-23-33-000-2021-00584-01 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1819 de 201610. 49.

De la lectura de la normativa invocada, se advierte que cuando se declara la nulidad total o parcial de los actos expedidos por la UGPP y se ordena la devolución de aportes, como en el sub lite, para que proceda su pago se requiere que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo dispuso, la entidad debe expedir acto administrativo. 50.

En este orden de ideas está acreditado que la UGPP, en cumplimiento de la orden impartida en sentencia y atendiendo las previsiones del precepto invocado en la demanda, profirió la Resolución RDP 3269 del 31 de enero de 2017, en la que resolvió comunicar al Ministerio de salud que continuara pagando al señor Flórez de la Cruz los servicios médicos asistenciales reconocidos mediante la Resolución No. 0204 del 16 de diciembre de 1992 y que le reintegrara el valor de los descuentos efectuados en su mesada pensional, por concepto de cotización para los servicios médicos. 51.

No obstante, la parte accionante considera si bien la autoridad demandada, profirió el acto administrativo de ejecución, lo cierto es que, no se atendió lo dispuesto en la sentencia contra la UGPP, toda vez que se trasladó “…el pago al Ministerio de Salud que no tiene absolutamente nada que ver con el asunto en cuestión porque no hizo parte en el proceso ni es la entidad que haya sido condenada a efectuar dicho pago”. 52.

Así, evidencia la Sala que el reproche del señor Flórez de la Cruz está dirigido a que el acto de ejecución contiene un elemento nuevo, en cuanto la orden del pago se hizo a una entidad que no hizo parte del proceso, ni fue condenada a que realizara la devolución de los aportes descontados, para lo cual tenía a su alcance la acción de nulidad y restablecimiento del derecho 10 “Ley 1819 de 2016 Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones.

(…)

ARTÍCULO 311. Devolución de aportes y sanciones. En los eventos en los que se declare total o parcialmente la nulidad de los actos administrativos expedidos por la UGPP y se ordene la devolución de aportes y/o sanciones, la UGPP ordenará la devolución de los mismos al Fosyga, al Fondo de Riesgos Laborales, a las Administradoras de Pensiones, y riesgos laborales, al Tesoro Nacional, al ICBF, al SENA, a las Cajas de Compensación, y a todas las demás entidades que hayan recibido recursos del Sistema de la Protección Social, según el caso, conforme con el procedimiento que establezca para el efecto.

La orden de pago será impartida por la UGPP dentro de los 30 días hábiles siguientes contados a partir de la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia, mediante acto administrativo que será notificado a las entidades obligadas a la devolución de los aportes y/o sanciones. La devolución de los aportes por parte de las entidades obligadas deberá realizarse y acreditarse dentro de los dos (2) meses siguientes a la notificación del acto administrativo proferido por la UGPP, en la cuenta que para tal efecto disponga el aportante; de lo contrario se causarán intereses moratorios con cargo a las mencionadas entidades a la tasa de interés bancario corriente certificada por la Superintendencia Financiera por el período en el que se realiza el pago.

Notificada la admisión de la demanda a la UGPP, esta deberá comunicarse a las Administradoras, o a quienes asuman sus obligaciones para que efectúen las provisiones correspondientes en una cuenta especial que reconozca la contingencia y que garantice la devolución de los recursos.”. Demandante: Abelardo Enrique Flórez de la Cruz Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales Radicado: 08001-23-33-000-2021-00584-01 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prevista en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, para que el juez natural determinará si le asiste razón al demandante en su inconformidad. 53.

En consonancia con lo anterior, recuerda la Sala que el fin último de la acción de cumplimiento es procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, en aquellos casos en que las autoridades públicas no dan estricto cumplimiento al deber jurídico o administrativo que les es exigible y que, la controversia propuesta en el caso de la referencia va más allá de exigir el cumplimiento de las disposiciones invocadas como incumplidas y en tal medida, requiere que el juez natural realice un análisis de fondo del acto administrativo que presuntamente no atendió las disposiciones previstas en sentencia que así lo ordenó. 54.

De esta manera, para la Sala la pretensión de la parte actora es improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, pues éste disponía de otro mecanismo de defensa judicial, como se dijo en precedencia. 55. Ahora bien, debe recordarse que el juez de la acción de cumplimiento, pese a la existencia de un instrumento judicial, podría pronunciarse de fondo en relación con la solicitud, siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio.

No obstante, en el caso de la referencia, la parte interesada no probó tales extremos. 3.5. Conclusión 56. En consecuencia de lo anterior, la Sala confirmará el fallo del Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró la improcedencia de la acción, pero por las razones señaladas en esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 19 de enero de 2022 del Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró la improcedencia de la acción, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997. Demandante: Abelardo Enrique Flórez de la Cruz Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales Radicado: 08001-23-33-000-2021-00584-01 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCERO: En firme esta sentencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.