Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2017-00032-01 (0768-2022) Demandante: Nelson Daniel Álvarez Ospina Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y departamento del Tolima Vinculado: Óscar Ríos Salazar Tema: Procedimiento para la designación de director de establecimiento público.

Derecho a la igualdad. Notificación de los actos SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 12 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Oralidad, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Nelson Daniel Álvarez Ospina presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)1, en orden a que se declarara la nulidad de la Resolución 1469 del 23 de febrero de 2016, a través del cual se nombró a Oscar Ríos Salazar en el cargo de director Regional del ICBF.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que i) se condenara al pago de perjuicios materiales como lucro cesante de los emolumentos que dejó de percibir desde el 23 de febrero de 2016 con base en un ingreso mensual de $5.925.461; ii) se ordenara dar cumplimiento al fallo que le ponga fin al proceso dentro de los términos establecidos en el artículo 192 y 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00032-01 (0768-2022) Demandante: Nelson Daniel Álvarez Ospina siguientes de la ley 1437 de 2011; y iii) se condenara al pago de costas y agencias en derecho. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - El ICBF abrió convocatoria pública para la conformación de la terna para la provisión del cargo de director regional de la entidad en el departamento del Tolima. A esta convocatoria se presentó Nelson Daniel Álvarez Ospina. - El proceso de selección se desarrolló así: 18 de septiembre de 2015 presentación de documentos 13 de octubre de 2015 publicación de lista de admitidos 23 de octubre de 2015 presentación de prueba de conocimientos 11 de noviembre de 2015 publicación de resultado de la prueba de conocimientos 13 de noviembre de 2015 prueba de habilidades gerenciales 18 de noviembre de 2015 publicación de resultados del análisis de antecedentes 24 de noviembre de 2015 resultados de la prueba de habilidades gerenciales 9 de diciembre de 2015 entrevista 16 de diciembre de 2015 publicación de resultados de la entrevista - En el desarrollo de la prueba de conocimiento, el demandante advirtió que dentro del formulario de preguntas había una de selección múltiple con una supuesta única respuesta; no obstante, de las cuatro opciones, dos eran igual de válidas.

Dentro del término previsto presentó reclamación a los resultados mediante correo electrónico del 3 de noviembre de 2015, con ocasión del cual, mediante comunicación del 11 de noviembre de 2015 suscrita por la coordinadora técnica del proceso – CID UNAL, se le indicó lo siguiente: «Al revisar nuevamente las observaciones reportadas al reverso de su hoja de respuestas, se constató que la pregunta 11 tenía dos posibles respuestas válidas y esto conllevó a que ambas opciones se tuvieran como correctas al realizarse una recalificación. Al hacerse esta corrección, algunos aspirantes tuvieron cambio en su calificación, y usted se encuentra dentro de este grupo». - De acuerdo con lo señalado en la convocatoria, el medio oficial de notificación de las actuaciones del proceso eran las páginas web del ICBF y la Función Pública.

Empero, las actuaciones subsiguientes a las antes expuestas, relacionadas con la conformación de la terna y el nombramiento del director, no fueron públicas ni comunicadas a los participantes del proceso de selección. 3 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00032-01 (0768-2022) Demandante: Nelson Daniel Álvarez Ospina - El demandante solicitó copia de los documentos a través de los cuales se conformó la terna, se remitió al gobernador del Tolima, éste le comunicó su decisión y se produjo el nombramiento del actual director.

En respuesta, mediante Oficio S-2016- 201410-0101 del 29 de abril de 2016, la directora de Recursos Humanos del ICBF le informó que la terna para la designación del director regional del Tolima quedó integrada de la siguiente manera: - Nelson Daniel Álvarez Ospina, puntaje: 85,43 - Óscar Ríos Salazar, puntaje: 82,50 - Denny Roldan Buriticá, puntaje: 81,53 - De este oficio se advierte también que si bien los resultados de la prueba de entrevista y de análisis fueron publicados el 16 de diciembre de 2015, y con ellos se tenían ya la totalidad de puntajes para definir la terna, solo hasta el 8 de enero de 2016, esto es, 24 días después de la fecha en que estaban definidos los resultados, a través del Oficio S-2016-006416-0101 se le remitió tal información al gobernador del Tolima para su respectiva selección. - Pese a que Nelson Daniel Álvarez Ospina obtuvo el primer puesto dentro del concurso de méritos adelantado para elaborar la terna de elegibles para el aludido cargo, el gobernador del Tolima eligió a quien obtuvo el segundo puntaje más alto en el proceso. - El ICBF nombró a Óscar Ríos Salazar en el cargo de director regional Tolima, a través de la Resolución 1469 del 23 de febrero de 2016. - Óscar Ríos Salazar en una entrevista a medios de comunicación dijo que conoció al gobernador del Tolima durante el proceso de selección para el cargo de director regional del ICBF, posibilidad que no le fue concedida al accionante. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 209 de la Constitución Política, y 3, 137, 138 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente2: - El acto acusado está viciado de nulidad por cuanto atenta contra los derechos al debido proceso e igualdad, porque sólo al designado director regional se le concedió 2 Folios 41 a 51. 4 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00032-01 (0768-2022) Demandante: Nelson Daniel Álvarez Ospina la oportunidad de entrevistarse antes del nombramiento con el gobernador del Tolima. - La jurisprudencia constitucional ha reconocido que el concurso público es una forma de acceder a los cargos de la administración, con lo cual se constituye el mérito en un principio a través del cual se accede a la función pública.

Este sistema garantiza el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos de las personas que demuestren las mejores capacidades para desempeñarlos. Por tal motivo, este criterio es el que debe ser tenido en cuenta al momento de hacer la designación de un empleo en todos los órganos y entidades del Estado, tal y como lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia SU-086 de 1999. - El lapso que transcurrió entre conformación de la terna y su remisión al gobernador para la respectiva selección, debe analizarse en perspectiva con la transición de gobierno regional que ocurrió el 1° de enero de 2016, con la posesión del gobernador que designó a Óscar Ríos Salazar. 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. El ICBF se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en que no se alegó causal alguna de ilegalidad en contra del acto demandado, pues su argumentación está dirigida a señalar posibles situaciones que generan desequilibrio, pero jamás a la configuración de una falsa motivación o desviación de poder3.

Además, en ninguna parte de la convocatoria se indicó que se elegiría al participante con mayor puntaje o experiencia; luego, agotado el trámite del concurso y definida la terna, le correspondía al gobernador, elegir dentro de su facultad discrecional. Propuso las siguientes excepciones: i) ineptitud sustantiva de la demanda y caducidad de la acción; ii) legalidad del acto administrativo acusado; iii) inexistencia de la desviación de poder; y iv) cumplimiento de un deber legal. 1.2.2.

El departamento del Tolima señaló que la selección del director regional del ICBF hecha por el gobernador del Tolima se efectuó con observancia del marco normativo que le otorgó la facultad discrecional de elegirlo de la terna que le fuera presentada y que la prueba que se aduce como violatoria del derecho a la igualdad, no acredita la aparente vulneración del derecho a la igualdad, pues no logra poner en tela de juicio la objetiva selección que se realizó del director regional del ICBF.

Por lo tanto, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda4. 3 Folios 79 a 98. 4 Folios 181 a 188. 5 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00032-01 (0768-2022) Demandante: Nelson Daniel Álvarez Ospina Planteó las excepciones de legalidad y cobro de lo no debido. 1.2.3. Óscar Ríos Salazar manifestó que nunca se reunió con el gobernador del Tolima de manera que el acto no está afectado por causa alguna de nulidad de las establecidas en el artículo 137 del CPACA, pues su elección se realizó en observancia de las disposiciones legales, en especial, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.2.28.1 del Decreto 1083 de 2015, reglamentario del sector de Función Pública; razón por la cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones5.

Propuso las siguientes excepciones: i) caducidad de la acción y ii) legalidad del acto administrativo acusado. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Oralidad, mediante sentencia proferida el 12 de julio de 2021, denegó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto se pronunció en estos términos6: - El hecho de que el nombrado director regional del ICBF en el Tolima afirmara «conocer» al entonces gobernador del departamento Óscar Barreto en el proceso de selección para el cargo, es una declaración que no tiene la virtualidad de probar que la presentación de aquellas personas obedeció a una entrevista convocada por la organización del concurso, para favorecer al demandado, en detrimento de los demás ternados. - Que el actor haya obtenido el puntaje más alto dentro del consolidado total de las pruebas realizadas en el marco del concurso público de méritos adelantado por el ICBF para la conformación de la terna de elegibles para el cargo de director regional del Tolima, no es un imperativo para que fuera designado en el empleo, pues la Corte Constitucional, al abordar el análisis de la atribución que les otorgó el Constituyente a los gobernadores de «escoger» a gerentes y jefes seccionales de establecimientos públicos del orden nacional, a través del numeral 13 del artículo 305 de la Carta Superior, afirmó que la regla interpretativa del efecto útil exige reconocer una órbita de autonomía y discrecionalidad a tales mandatarios en la labor de elegir a quien cumplirá en el ámbito departamental las tareas encargadas al establecimiento público.

Además, el propósito de incorporar los méritos de los candidatos en el proceso de provisión de tales cargos no sacrifica la atribución constitucional de los gobernadores de escoger de la terna a gerentes y jefes seccionales de establecimientos públicos del orden nacional. 5 Folios 160 a 177. 6 Folios 306 a 311. 6 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00032-01 (0768-2022) Demandante: Nelson Daniel Álvarez Ospina - El concurso público de méritos se adelanta con el fin de conformar objetivamente y de acuerdo con los méritos de los candidatos una terna de elegibles, pero no tiene por objetivo señalar a la persona que de forma obligatoria debe ser escogida por el gobernador, puesto que una interpretación semejante llevaría al absurdo de vaciar por completo la atribución constitucional confiada a los gobernadores de «escoger» a quien debe ocupar los cargos mencionados, pues en ese caso bastaría con adelantar el concurso público de méritos y comunicar al gobernador el nombre del candidato con el mayor puntaje. - Conforme con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, debe condenarse en costas a la parte demandante y a favor de la demandada, las cuales se liquidarán en los términos señalados en los artículos 365 y siguientes del Código General del Proceso. 1.4.

El recurso de apelación Nelson Daniel Álvarez Ospina interpuso recurso de apelación y solicitó que se revocara la decisión anterior, con fundamento en lo siguiente7: - El Tribunal pasó por alto que la elección del director del ICBF se realiza mediante un procedimiento reglado. Así, de acuerdo con el cronograma, el 23 de octubre de 2015, el demandante presentó la prueba de conocimientos con base en la cual el 30 de octubre de 2015 se publicaron los resultados preliminares.

En desarrollo de esa prueba, advirtió que dentro del formulario de preguntas había una de selección múltiple con una supuesta única respuesta, no obstante, de las cuatro opciones, dos eran igual de válidas. Dentro del término previsto presentó reclamación con ocasión de la cual, mediante comunicación del 11 de noviembre de 2015, suscrita por la coordinadora técnica del Proceso – CID UNAL, se le indicó que al constatar tal situación se había procedido a la recalificación. Tal imprecisión en los formularios, implicó una pérdida de recursos del escaso tiempo concedido para responder las preguntas, lo que necesariamente repercutió en el resultado. - De conformidad con la convocatoria, el medio oficial de notificación de las actuaciones eran las páginas web del ICBF y de la Función Pública, de manera que todas las actuaciones comprendidas entre la convocatoria y la publicación del resultado de las entrevistas fueron publicadas en dichos portales.

Sin embargo, las actuaciones subsiguientes, relacionadas con la conformación de la terna, su envío a la Gobernación del Tolima, la selección del ternado, y los actos de nombramiento del director regional, no le fueron comunicados al demandante, y mucho menos fueron publicados. Por ello, se requirió a la directora para que allegara copia de los 7 Folios 323 a 328. 7 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00032-01 (0768-2022) Demandante: Nelson Daniel Álvarez Ospina documentos a través de los cuales se conformó la terna y se le informó tal decisión al gobernador.

En respuesta a esto, le informaron que el 8 de enero de 2016 se remitió la terna, la cual estaba integrada por Nelson Daniel Álvarez Ospina, Óscar Ríos Salazar y Denny Roldán Buriticá. - Si bien los resultados de la entrevista y de análisis de antecedentes fueron publicados el 16 de diciembre de 2015, y con ellos, se tenían ya la totalidad de puntajes para definir la terna, solo hasta el 8 de enero de 2016, esto es, 24 días después de la fecha en que estaban definidos los resultados, se remitió la terna al gobernador del Tolima para su respectiva selección. Situación que debe analizarse en perspectiva con la transición de gobierno regional que ocurrió el 1° de enero de 2016, fecha a partir de la cual se posesionó en el cargo el actual gobernador del departamento del Tolima.

Además, el gobernador seleccionó a quien había obtenido el segundo puntaje dentro de la convocatoria. - Con posterioridad a la decisión del gobernador, algunos diarios del departamento publicaron notas relacionadas con el proceso de selección dentro de la cual se destaca la del diario regional El Nuevo Día; allí se señaló que al preguntarle a Oscar Ríos Salazar sobre su filiación política, este indicó lo siguiente: «inicialmente me relacionaron con Emilio Martínez (dirigente político de Cambio Radical para el Tolima), pero no lo conozco personalmente ni he tenido algún tipo de acercamiento con él; después me relacionaron con Iván David Hernández (exrepresentante a la Cámara y cercano al barretismo), lo conozco obviamente porque fue mi superior acá en el instituto, y como director nos llevamos bien» y, en relación con el gobernador Óscar Barreto indicó: «lo conocí personalmente en este proceso de selección». - En el marco del proceso de selección todas las comunicaciones debían realizarse a través de los canales oficiales, esto es la página del ICBF y del DAFP así como el correo electrónico del concurso.

La única oportunidad que el demandante tuvo de entrevistarse con los funcionarios encargados de llevar a cabo el proceso de selección que terminó con el nombramiento del actual director, fue en la prueba de entrevista realizada el 9 de diciembre de 2016, y sobre todo, nunca tuvo la oportunidad de entrevistarse con el gobernador Óscar Barreto, quien era la autoridad encargada de elegir de la terna a quien sería el director regional de la entidad.

Estas diferencias entre uno y otro aspirante pudieron determinar la elección. - La máxima puntuación posible por el factor de análisis de antecedentes era de 15 puntos, 5 por mérito académico, y 10 por experiencia. Por concepto de estudios académicos se podía obtener máximo 5 puntos si se acreditaba título de doctorado, 4 puntos para quien acreditara título de maestría, y 3 para quien acreditara especialización, bajo los siguientes parámetros especiales: estos puntajes se 8 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00032-01 (0768-2022) Demandante: Nelson Daniel Álvarez Ospina obtenían por aquellos títulos adicionales a los de los requisitos mínimos, y, no obstante acreditar dos o más postgrados adicionales, cualquiera fuera el nivel, solo se obtenía el puntaje por una sola vez.

Así, en el marco del proceso, por este criterio el demandante logró obtener 4 puntos por su mérito académico, y con base únicamente en el título de maestría; y las especializaciones realizadas por el que finalmente resultó elegido en nada influyeron respecto de este puntaje. - Llama la atención de las reglas del concurso lo siguiente: se le otorga mayor preponderancia al factor de experiencia sobre el mérito académico, tanto así que quien acredite doctorado solo podría lograr la mitad del puntaje (solo 5 puntos por el doctorado), frente a aquel que acredita 9 años y 9 meses de experiencia (quien obtiene por ese solo hecho 10 puntos).

De esta forma, se premia a aquellas personas que por el simple hecho de su edad, necesariamente han debido trabajar durante su vida, de manera que una vez terminadas las materias de su carrera profesional, han debido trabajar por lo menos durante 9 años y 9 meses. Así las cosas, matemáticamente, si una persona usualmente termina sus materias a los 23 años, por lo menos, para participar en el proceso y buscar garantizar el puntaje ideal por experiencia de 10 puntos, debería tener como mínimo 33 años.

En últimas, se constituyó una barrera en contra de la libre concurrencia y acceso al proceso de concurso en condiciones de igualdad, para quienes, como ocurre en el caso del demandante, aún no cumplen dicha experiencia mínima. 1.5. Trámite en segunda instancia En atención a que no se aportó ni solicitó la práctica de pruebas y que no se advirtió la necesidad de decretarlas, no se ordenó correr traslado para que se presentaran alegatos de conclusión, en los términos de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 del CPACA8.

Con todo, el demandante9, el departamento del Tolima10 y el ICBF11 presentaron alegatos de conclusión en los que expusieron los argumentos planteados a lo largo del debate judicial. 1.6. Concepto del Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado guardó silencio12. 2. Consideraciones 8 Auto del 23 de marzo de 2022.

Folios 347 y 348. 9 Índices 9 y 10 del aplicativo Samai. 10 Índices 8 y 11 del aplicativo Samai. 11 Índice 12. 12 Folios 269 a 276 9 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00032-01 (0768-2022) Demandante: Nelson Daniel Álvarez Ospina 2.1. Los problemas jurídicos Consisten en determinar lo siguiente: ¿el acto de elección de Oscar Ríos Salazar como director regional del ICBF Tolima debe ser anulado por cuanto i) los resultados de las entrevistas, la conformación de la lista de elegibles, su remisión al gobernador del Tolima y el acto de nombramiento no fueron publicados en la forma señalada en la convocatoria; ii) no se envió en forma oportuna la terna a la gobernación del departamento; iii) el proceso de selección le daba mayor relevancia al factor experiencia que a los estudios; iv) se desconoció el principio de la libre concurrencia, pues el demandante fue quien obtuvo mayor puntaje; y v) se vulneraron los derechos a la igualdad, al debido proceso y al trabajo, al no habérsele dado la oportunidad de entrevistarse con el director de la entidad territorial con la competencia para elegir, como al parecer sí lo hizo el que finalmente fue designado? 2.2.

Marco normativo. Aspectos generales de la función pública 2.2.1. Naturaleza jurídica de los empleos públicos El constituyente de 1991 reguló el ingreso, ascenso, retiro y modalidades de vinculación del servicio público. Para tal efecto, señaló en el artículo 12513 que, por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. 13 «Artículo 125.

Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. Parágrafo. Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido». 10 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00032-01 (0768-2022) Demandante: Nelson Daniel Álvarez Ospina Posteriormente, con el fin de desarrollar el mandato constitucional en mención, el legislador expidió las leyes 27 de 199214, 443 de 199815 y 909 de 200416, y en el artículo 1 de esta última normativa se determinó que hacen parte de la función pública los empleos de i) carrera, ii) libre nombramiento y remoción, iii) período y iv) los temporales.

Acorde con lo anterior, es importante precisar que la categorización y codificación de los empleos públicos17 en la función pública goza de reserva legal, pues es del resorte del legislador establecer las distintas categorías existentes de acuerdo con unos criterios objetivos que permiten su clasificación dentro de la organización de cada entidad, tales como el grado de confianza, la responsabilidad que se adquiere en el ejercicio del cargo, la naturaleza de las funciones o atribuciones, esto es si estas son meramente técnicas o de fijación de políticas, así como las competencias exigidas para su desempeño, entre otros, lo que permite advertir que existe una diferencia sustancial entre los empleos que la conforman.

De esta manera se establece la siguiente clasificación: i) De carrera. Es la regla general de ingreso y ascenso de personal a la administración pública, la cual permite la correcta y sistemática administración del talento humano vinculado a la función pública. Dicho sistema de administración de personal tiene como fin principal garantizar la materialización de los principios de eficacia y eficiencia en el desarrollo de la función pública18, pues a través de este la administración moderniza y racionaliza eficazmente los servicios y funciones que están a su cargo.

Asimismo, este régimen es la herramienta de escogencia de talento humano mediante la cual el Estado busca la adecuada y correcta prestación de la función pública, dotándose de personal altamente capacitado y calificado para el ejercicio de sus funciones. En efecto, históricamente19 este mecanismo respondió a la pugna 14 «Por la cual se desarrolla el artículo 125 de la Constitución Política, se expiden normas sobre administración de personal al servicio del Estado, se otorgan unas facultades y se dictan otras disposiciones». 15 «Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones». 16 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones». 17 El empleo público, en los términos del numeral 1 del artículo 19 de la Ley 909 de 2004 «es el núcleo básico de la estructura de la función pública» y se ha entendido como «el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado». 18 Corte Constitucional, sentencia C-195 del 21 de abril 1994.

M.P. Valdimiro Naranjo Mesa. 19 Tal y como se advierte de las disposiciones contenidas en la Ley 165 de 1938, por la cual se creó la carrera administrativa para los empleados nacionales, departamentales y municipales que presten servicios administrativos permanentes y del Acto Plebiscitario de 1957, la creación de la carrera administrativa para acceder a la función pública. 11 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00032-01 (0768-2022) Demandante: Nelson Daniel Álvarez Ospina que se presentaba entre quienes defendían el mérito como forma de acceso a la administración y los que consideraban que esto debía corresponder a una facultad discrecional del nominador20; de manera que, para contrarrestar los excesos burocráticos y el clientelismo, se definió un sistema que defendía el mérito en los procesos de promoción y contratación estatal, en función de la capacidad del trabajador para realizar una labor.

Respecto de este sistema el artículo 27 de la Ley 909 de 2004 determinó: «Artículo 27. Carrera administrativa. La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público.

Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna». De tal manera que, en el empleo público la regla general es el ingreso a través del sistema técnico de carrera administrativa, el cual, entre otros garantiza la estabilidad del empleo en la medida en que quien se inscriba en ella goza de la confianza de que solo podrá retirársele del cargo por «calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley», es decir que mientras en el ejercicio de sus funciones observe y cumpla la Constitución, la ley y el reglamento interno, no será removido de él21.

Además, la administración cuenta con la seguridad de que la función pública será prestada acorde con los principios de eficacia y eficiencia. En consecuencia, es claro que la naturaleza jurídica de los empleos de carrera está determinada por el vínculo funcional con la entidad u organismo estatal, esto es, implican el ejercicio de funciones meramente técnicas. ii) De libre nombramiento y remoción. Ahora bien, ante la necesidad de contar con personal que requiere mayor grado de confianza en la ejecución de la función pública, el constituyente previó esta clase de empleos que corresponden a una excepción a la carrera.

En tal sentido, es necesario que el cargo a proveer se encuentre legalmente previsto como tal, lo que brinda al nominador la discrecionalidad para designar (elegir o nombrar) al empleado al cual se le confiarán ciertas funciones, toda vez que el cargo a ocupar exige plena confianza o implica una decisión política22, esto es que la naturaleza de las labores que desempeñan 20 El «spoils system» o sistema de botín y el «merit system», Weber Max. 21 Corte Constitucional, sentencia C 479 del 13 de agosto de 1992.

M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero. 22 Corte Constitucional, sentencia C-195 del 21 de abril de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 12 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00032-01 (0768-2022) Demandante: Nelson Daniel Álvarez Ospina obedece a una relación subjetiva con el nominador quien demanda siempre de plena confianza de sus colaboradores23.

La provisión de dichos cargos responde a la facultad discrecional de la autoridad nominadora, es decir sin sujeción a ciertas formalidades para su designación. El constituyente de 1991 enumeró algunos casos específicos, tales como el de los ministros, los directores de departamento administrativo, el gerente o director de establecimiento público, entre otros.

Sin embargo, facultó al legislador para fijar los criterios que permitan identificar los cargos en mención, los cuales actualmente se encuentran previstos en el artículo 5 de la Ley 909 de 2004. Así las cosas, para considerar que un empleo es de libre nombramiento y remoción, la Corte Constitucional24 en reiteradas oportunidades, ha señalado que el cargo a ocupar, según su naturaleza, debe reunir los siguientes requisitos: i) tener fundamento legal, es decir que se encuentre como regla a la excepción de carrera; ii) las funciones a ejercer deberán ser directivas, de manejo, conducción u orientación institucional; iii) las funciones asignadas deberán tener un alto nivel de confianza, el cual deberá ser superior al que se le puede exigir a cualquier otro servidor.

A propósito de lo anterior, es necesario distinguir los empleos de libre nombramiento y remoción según la naturaleza de las funciones encomendadas, los cuales se pueden clasificar, a su vez, así: a) de naturaleza política, en el cual se ejercen labores de dirección, conducción u orientación institucional, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices, es decir, establece lineamientos institucionales de acción; y b) de naturaleza administrativa, aquellos que realizan actividades profesionales de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, siempre que se encuentren adscritos al servicio directo e inmediato de los altos funcionarios.

Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló que «como base para determinar cuándo un empleo puede ser de libre nombramiento y remoción, hay que señalar en primer término que tenga fundamento legal; pero además, dicha facultad del legislador no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir, la ley no está legitimada para producir el efecto de que la regla general se convierta en excepción. En segundo lugar, debe haber un principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a una potestad infundada.

Y, por último, no hay que olvidar que por su misma naturaleza, los empleos que son de libre nombramiento y remoción son aquellos que la Constitución establece y aquellos que determine la ley, (art. 125), siempre y cuando la función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o implique una 23 Sentencia T-317 de 2013, MP.

Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 24 Entre otras, las Sentencias C-195 de 1994 C-1177 de 2001, C- 161 de 2003, C-312 de 2003, C- 553 de 2010, C-284 de 2011, C-814 de 2014, entre otras. 13 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00032-01 (0768-2022) Demandante: Nelson Daniel Álvarez Ospina decisión política. En estos casos el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación»25. iii) De período.

Por mandato constitucional26 o legal27 son aquellos empleos que se proveen por un lapso previamente establecido en el ordenamiento jurídico, en razón a su representación política o democrática o la independencia e imparcialidad que se predica frente al ejercicio de sus funciones, esto es que a la administración se ingresa para ejercer la función pública por determinado tiempo, como es el caso de los contralores, los personeros, el fiscal general de la nación, el registrador nacional del estado civil, el procurador general de la nación, el defensor del pueblo, el auditor general de la nación, los rectores de universidades públicas, miembros de las Comisiones Reguladoras, magistrados de altas corporaciones, gerentes o directores de las empresas sociales del Estado, entre otros.

Según el periodo para el cual se vincularon con la administración estos se subdividen en empleos de periodo institucional y empleos de periodo personal. a) Los de periodo institucional son aquellos sobre los cuales se tiene certeza de la fecha de iniciación y la de terminación de su periodo, bien porque tales fechas se encuentren determinadas constitucional o legalmente, o bien porque dichas fechas sean determinables a la luz de lo previsto en disposiciones de la misma índole.

Dichos cargos se vinculan con la administración como representantes políticos y democráticos del constituyente primario28. b) Los de periodo individual o personal se diferencian de los primeros, toda vez que las fechas de iniciación y terminación no han sido definidas y tampoco son determinables; no obstante, la fecha de finalización del empleo público se encuentra dada por aquella en la que la persona toma posesión del empleo.

Asimismo, este tipo de cargos encuentra sustento en los principios de independencia e imparcialidad en donde los procedimientos establecidos para la designación son variados29. 25 Sentencia C-195 de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 26 “Artículo 125. […]

PARÁGRAFO. <Artículo 125 […] Parágrafo. Adicionado por el artículo 6º del A.L. 01 de 2003 así: Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido. 27 A manera de ejemplo ver los: artículos 12 de Decreto Ley 1210 de 1993; 21 de la Ley 143 de 1994; 15, 34, 44, 53,76 de la Ley 270 de 1996; 20 de la Ley 1797 de 2016, entre otros. 28 Consejo de Estado, Sala de consulta y del Servicio Civil, consulta del 12 de marzo de 2012, expediente 11001-03-06-000-2012-00022-00, M.P. William Zambrano Cetina. 29 Consejo de Estado, Sala de consulta y del Servicio Civil, consulta del 8 de octubre de 2020, expediente 11001-03-06-000-2020-00158-00, M.P. Álvaro Namén Vargas. 14 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00032-01 (0768-2022) Demandante: Nelson Daniel Álvarez Ospina iv) Los temporales como una categoría de empleados que se vinculan con la administración de forma excepcional para cumplir funciones que, por uno u otro motivo, no realiza el personal de planta, bien porque no forma parte de las actividades permanentes de la entidad, o también, porque por las necesidades del servicio lo requiere, como en aquellos casos en los que por hechos excepcionales existe sobrecarga laboral.

Al respecto el artículo 21 de la Ley 909 de 2004 previó: «Artículo 21. Empleos de carácter temporal. 1. De acuerdo con sus necesidades, los organismos y entidades a los cuales se les aplica la presente Ley, podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio. Su creación deberá responder a una de las siguientes condiciones: a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración; b) Desarrollar programas o proyectos de duración determinada; c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales; d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución. 2.

La justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá contener la motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales. 3. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> El ingreso a estos empleos se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas.

De no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos. 4. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El nombramiento en los empleos temporales se efectuará mediante acto administrativo en el que se indicará el término de su duración, al vencimiento del cual quien lo ocupe quedará retirado del servicio automáticamente.

Sin embargo, antes de cumplirse dicho término, el nominador en ejercicio de la facultad nominadora podrá declarar la insubsistencia del nombramiento, cuando el servidor no cumpla las metas del proyecto o actividades que dieron lugar a la creación de los mismos, de acuerdo con la evaluación que se establezca para el efecto y mediante acto administrativo motivado; o darlo por terminado, cuando no se cuente con las disponibilidades y apropiaciones para financiar el empleo de carácter temporal, como consecuencia de los ajustes a los montos aprobados para su financiación. De igual manera, el retiro del servicio de los empleados temporales se podrá efectuar por las causales consagradas en los literales d), h), i), j), k), m) y n) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004». 15 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00032-01 (0768-2022) Demandante: Nelson Daniel Álvarez Ospina En esas condiciones, la naturaleza jurídica de los empleos públicos está determinada por las funciones, deberes y responsabilidades asignadas al cargo o el grado de confianza que ha de depositarse en el servidor público30, esto es, que guarda relación directa con el modo como se ha estructurado el empleo en la entidad y las tareas oficiales que se le asignan31; de ahí que exista una diferencia sustancial entre uno que se exhibe como de carrera y otro de periodo, no solo por las razones aquí anotadas, sino por el límite en el tiempo para el ejercicio de sus labores; esto es así, pues el primero exige continuidad y permanencia y las causales de retiro están expresamente determinadas en la ley, es decir, se rigen por los principios de especificidad o taxatividad, en tanto que los de periodo tienen una fecha cierta de inicio y finalización prevista en la Constitución o la ley, o determinable en relación con la fecha de su posesión, lo que hace que corresponda a un elemento objetivo del empleo32 y conlleva a que este sea estable y perentorio, es decir, que no se extiende más allá del lapso fijado para su culminación33. 2.2.2.

El empleo de director regional Como se expuso en líneas anteriores, la Ley 909 de 2004 clasifica los empleos de la siguiente manera: «Artículo 5. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. 2.

Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: […] En la Administración Descentralizada del Nivel Nacional: Presidente, Director o Gerente General o Nacional;

Vicepresidente, Subdirector o Subgerente General o Nacional; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Superintendente; Superintendente Delegado; Intendente; Director de Superintendencia; Secretario General; Directores Técnicos, Subdirector Administrativo, 30 Corte Constitucional, sentencia C-553 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 31 Corte Constitucional, sentencia C-408 de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 32 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 2095 del 12 de marzo de 2012, radicado 11001-03-06-000-2012-00022-00, C.P. William Zambrano Cetina. 33 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1860 del 6 de diciembre de 2007, C.P. Gustavo Aponte Santos. 16 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00032-01 (0768-2022) Demandante: Nelson Daniel Álvarez Ospina Financiero, Administrativo y Financiero;

Director o Gerente Territorial, Regional, Seccional o Local; Director de Unidad Hospitalaria; Jefes de Oficinas, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o Comunicaciones; Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; asesores que se encuentren adscritos a los despachos del Superintendente Bancario y de los Superintendentes Delegados y Jefes de División de la Superintendencia Bancaria de Colombia. […]». [se resalta].

De esta manera, se advierte que la naturaleza del empleo de director regional de Establecimiento Público es de libre nombramiento y remoción, pues sus funciones atañen al manejo y confianza, dirección, conducción, formulación de políticas institucionales, adopción de planes, programas y proyectos. 2.2.3. Sobre el procedimiento para la provisión de empleo de director regional del ICBF El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar es un establecimiento público del orden nacional, creado por la Ley 75 de 196834, adscrito al Ministerio de Salud, y organizado por el Decreto 1137 de 199935.

El artículo 19, literal l) del Decreto 334 de 198036, señala que le corresponde a la Junta Directiva el nombramiento de los directores regionales; sin embargo, de conformidad con lo señalado en el artículo 305-13 de la Constitución Política37 esta función debe ejercerse con observancia del trámite previo de presentar la terna de candidatos de la cual el gobernador o el alcalde mayor señalen el nombre de quien debe ser designado en la correspondiente entidad territorial.

Sobre el particular el Decreto 1083 de 201538 establece lo siguiente: «Artículo 2.2.28.1 Designación. El Director o Gerente Regional o Seccional o quien haga sus veces será escogido por el Gobernador del Departamento donde esté ubicada físicamente la Regional o Seccional, de terna enviada por el representante legal del establecimiento público respectivo, la cual deberá estar integrada por personas que cumplan con los requisitos exigidos en el Manual de Funciones y Requisitos de la Entidad y sean escogidos de conformidad con el proceso de selección público abierto que se establece en el presente decreto. 34 «Por la cual se dictan normas sobre filiación y se crea el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar». 35 «Por el cual se organiza el Sistema Administrativo de Bienestar Familiar, se reestructura el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones». 36 «Por el cual se aprueban los estatutos del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar». 37 «Artículo 305.

Son atribuciones del gobernador: […] 13. Escoger de las ternas enviadas por el jefe nacional respectivo, los gerentes o jefes seccionales de los establecimientos públicos del orden nacional que operen en el departamento, de acuerdo con la ley». 38 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública». 17 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00032-01 (0768-2022) Demandante: Nelson Daniel Álvarez Ospina Cuando el área de influencia de una Regional o Seccional abarque dos o más departamentos, el Director o Gerente Regional o Seccional o quien haga sus veces deberá ser escogido de la terna correspondiente, por votación unánime en el primer caso y por la mitad más uno de los respectivos gobernadores, en el segundo caso.

Artículo 2.2.28.2 Conformación de ternas. La conformación de las ternas de que trata el artículo anterior, se efectuará con las personas que sean escogidas mediante un proceso de selección público abierto. Los representantes legales de las entidades objeto del presente decreto, efectuarán los trámites pertinentes para la realización del proceso de selección público abierto, el cual podrá efectuarse directamente por la entidad pública, o con universidades públicas o privadas, o con entidades privadas expertas en selección de personal, o a través de convenios de cooperación. Dicho proceso de selección tendrá en cuenta criterios de mérito, capacidad y experiencia para el desempeño del empleo y por lo menos deberá comprender la aplicación de una o varias pruebas dirigidas a evaluar los conocimientos o aptitudes requeridos para el desempeño del empleo, la práctica de una entrevista y una valoración de antecedentes de estudio y experiencia. Parágrafo.

El proceso de selección público abierto que se realice en cumplimiento de lo dispuesto en el presente Título, se efectuará bajo los criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad, teniendo en cuenta la idoneidad de los aspirantes para el ejercicio de las funciones. Artículo 2.2.28.3 Naturaleza del cargo. El proceso de selección público abierto para la integración de las ternas no implica el cambio de la naturaleza jurídica de los empleos a proveer y tampoco limita la facultad discrecional del nominador. […] Artículo 2.2.28.5.

Competencia para el nombramiento y remoción. El nombramiento y remoción del Director o Gerente Regional o Seccional se efectuará por el representante legal del respectivo Establecimiento Público» De la norma transcrita se establece entonces que el director o gerente regional o seccional debe ser escogido por el gobernador del departamento donde esté ubicada físicamente la regional o seccional, de terna enviada por el representante legal del establecimiento público respectivo.

Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación señaló lo siguiente39: «B. El mandato constitucional referente a la designación de Gerentes o Directores Regionales de Establecimientos Públicos del orden nacional La Constitución Política de 1991, dentro de su tendencia de descentralización territorial y con miras a fortalecer la gestión de los Departamentos, estableció en el artículo 305 39 Radicación: 11001-03-06-000-2017-00163-00 (2354).

MP.CP. Édgar González López. 18 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00032-01 (0768-2022) Demandante: Nelson Daniel Álvarez Ospina que el Gobernador debía seleccionar de una terna de candidatos que le presentara el Director General de un Establecimiento Público del orden nacional que funcionara en el Departamento, a la persona que debía ser designada Gerente o Director Regional de ese establecimiento. […] En el mismo sentido, la Ley 489 de 1998, el Estatuto de organización y funcionamiento de la Administración Pública, dentro de las normas relacionadas con los establecimientos públicos, incluye el artículo 78, cuyo parágrafo ratifica la anterior disposición constitucional.

Dice así esta norma: “Artículo 78. Calidad y funciones del director, gerente o presidente. (…) Parágrafo. Los establecimientos públicos nacionales, solamente podrán organizar seccionales o regionales, siempre que las funciones correspondientes no estén asignadas a las entidades del orden territorial. En este caso, el gerente o director seccional será escogido por el respectivo Gobernador, de ternas enviadas por el representante legal”.

(Se subraya). Se observa la tendencia descentralista de la norma y se mantiene la disposición de que el Gobernador escoge al Director Regional del Establecimiento Público del orden nacional, pero el nombramiento lo efectúa el Director del establecimiento, conforme se señala claramente en el procedimiento que se verá más adelante. La consulta se refiere de manera general a los Establecimientos Públicos del orden nacional y alude de manera específica, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, el cual tiene ciertamente la naturaleza jurídica de Establecimiento Público nacional, conforme lo dispone en la actualidad, el Decreto 1084 del 26 de mayo de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Inclusión Social y Reconciliación”, cuyo artículo 1.2.1.1 establece lo siguiente: (…) C. El procedimiento de escogencia y nombramiento de los Gerentes o Directores Regionales de Establecimientos Públicos del orden nacional El Decreto 1083 del 26 de mayo de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”, trae en los artículos 2.2.28.1 a 2.2.28.6, que integran el Título 28, denominado “Designación de los Directores o Gerentes Regionales o Seccionales o quienes hagan sus veces, en los Establecimientos Públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional”, el procedimiento para efectuar dicha designación. Inicialmente el artículo 2.2.28.1 reafirma las disposiciones constitucional y legal citadas en precedencia, y prevé que las personas que hayan de conformar la terna, deben cumplir con los requisitos exigidos por la entidad y ser escogidas conforme al proceso de selección público y abierto establecido por el decreto».

Así las cosas, el director o gerente regional o seccional de las entidades u organismos públicos del nivel nacional, son de libre nombramiento y remoción, y son escogidos por el gobernador del departamento donde esté ubicada la Regional 19 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00032-01 (0768-2022) Demandante: Nelson Daniel Álvarez Ospina o Seccional de terna enviada por el representante legal del establecimiento público respectivo; conformada con las personas que sean escogidas mediante un proceso de selección público abierto.

Al respecto, esta corporación ha señalado que «será facultativo del nominador su permanencia en el cargo, toda vez que dichos empleos, por su naturaleza, no ostentan estabilidad en el empleo»40. 2.2.4. Sobre la desviación de poder como vicio de nulidad de los actos administrativos El artículo 137 del CPACA estableció como causales de nulidad de los actos administrativos el que hayan sido «expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió».

Esta última causal es denominada «desviación de poder», vicio que ocurre cuando el servidor público al expedir el acto administrativo busca «una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia»41. En esa medida, la causal se relaciona de manera directa con el elemento teleológico del acto administrativo, pues se configura cuando el fin perseguido con su expedición es distinto al interés general y no se relaciona con el propósito de la competencia que se atribuyó al servidor público.

Lo anterior, porque este no depende del querer de la autoridad administrativa que lo profiere, sino que lo fija el ordenamiento jurídico al disponer el artículo 121 de la Constitución Política que «ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley». Por tanto, la administración al proferirlo debe sujetarse a las atribuciones y respetar los fines que la norma persigue, puesto que «[…] el propósito de todo acto administrativo no lo fija la administración, sino el constituyente y el legislador, quienes lo entienden emitido para cumplir los fines previstos en el artículo 2 constitucional y 1.º del CPACA, esto es, el buen servicio público, la buena marcha de la administración y el interés general»42.

Además, la jurisprudencia ha señalado que la declaración de la existencia del vicio de nulidad de desviación de poder «[…] precisa acreditar tanto (i) la competencia del ente que expide el acto, como (ii) el cumplimiento de las formalidades legalmente 40 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 25 de noviembre de 2019, radicado 11001-03-25-000-2016-00474-00 (2160-2016), M.P. César Palomino Cortés. 41 Sentencia C- 452 de 1998 sentencia de septiembre 2 de 1998. 42 Consejo de Estado.

Sección Segunda - Subsección A, sentencia del 9 de julio de 2020. Radicado: 25000-23-42-000-2013-01241-01 (2334-2017). Demandante: Juan Andrés Acosta Pérez. Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Armada Nacional. Bogotá, D.C. 20 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00032-01 (0768-2022) Demandante: Nelson Daniel Álvarez Ospina impuestas, y en especial (iii) el fin torcido o espurio que persiguió la autoridad al promulgar la decisión cuestionada, distinto al señalado por la ley para el caso concreto»43.

En consecuencia, se requiere que la administración actúe con aparente legalidad, pues debe hacerlo de acuerdo con su competencia y las formalidades y procedimientos previstos en la ley, no obstante, esconder un propósito diferente al buen servicio público y al de la competencia atribuida por la norma44. 2.3. Caso concreto 2.3.1.

Hechos probados - La Dirección General del ICBF adelantó proceso público de méritos para la conformación de la terna para el cargo de director regional Tolima, de acuerdo con lo dispuesto en el título 28 del Decreto 1083 de 2015 y con el acompañamiento del Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP)45. - El 3 de noviembre de 2015 Nelson Daniel Álvarez Ospina solicitó la verificación de los resultados obtenidos en la prueba de conocimientos46. - En respuesta a lo anterior, la coordinadora técnica del proceso de la Universidad Nacional respondió que «al revisar nuevamente las observaciones reportadas al reverso de su hoja de respuestas, se constató que la pregunta 11 tenía dos posibles respuestas válidas y esto conllevó a que ambas opciones se tuvieran como correctas al realizarse una recalificación. Al hacerse esta corrección, algunos aspirantes tuvieron cambio en su calificación, y usted se encuentra dentro de este grupo»47. - Por medio del Oficio S-2016-006416-0111 del 8 de enero de 2016, la directora general del ICBF comunicó al gobernador del Tolima la terna de la cual este debía elegir al director regional Tolima48.

Del aludido documento se extrae que esta se conformó así: 43 Consejo de Estado. Sección Primera, sentencia del 3 de diciembre de 2018. Radicado: 11001-03- 24-000-2013-00328-00. Actor: Jaime Orlando Salazar Chávez y Federación Nacional de Centros de Reconocimiento de Conductores – FEOLCRC. Demandado: Nación – Superintendencia de Puertos y Transporte.

En otra providencia se señaló «La desviación de poder supone el ejercicio de unas atribuciones válidamente conferidas, pero en forma desviada, incardinada al logro de fines que son diferentes de aquellos para cuya realización esas atribuciones fueron concebidas. Entraña, entonces, una traición al interés general que justifica la atribución de competencias» Consejo de Estado.

Sección Tercera. Subsección C, sentencia del 28 de junio de 2019. Radicación: 66001-23-31-000-2003-00588- 02(44009). Actor: I.P.S. Del Café Ltda. Demandado: CAJANAL y otros. 44 Ibidem. 45 Así se extrae del acto demandado. Folios 2 y 3. 46 Folio 27. 47 Folio 29. 48 Folio 5. 21 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00032-01 (0768-2022) Demandante: Nelson Daniel Álvarez Ospina Nombre Puntaje total Nelson Daniel Álvarez Ospina 85,43 Óscar Ríos Salazar 82,5 Denny Roldán Buriticá 81,53 - A través del Oficio 0002 del 13 de enero de 2016, el gobernador del Tolima informó a la Dirección General del ICBF que la persona escogida para el cargo de director regional Tolima era Óscar Ríos Salazar49. - El diario El Nuevo Día publicó en su página web, el 14 de enero de 2016 el artículo denominado «‘Levantar la imagen del Icbf Tolima es prioridad’: Ríos».

Allí se indicó lo siguiente50: «Las especulaciones a este cargo giraban alrededor de movimientos políticos, no obstante, de la terna que era conformada por Dennis Roldán, Nelson Álvarez y Óscar Ríos, fue elegido este último para suceder en el cargo a Carlos Eduardo Buenaventura. Óscar Ríos Salazar, actual coordinador del grupo de Planeación y Sistemas del Icbf, regional Tolima, fue escogido de la terna que remitió la dirección Nacional, al gobernador del Tolima, Óscar Barreto, como el nuevo director de esta sede.

Dicha elección se da en medio de la crisis administrativa por la que atraviesa el Bienestar Familiar. Con una experiencia cercana a los 13 años al interior de la entidad, que le permite entender el funcionamiento de la regional, Ríos Salazar será el encargado se reemplazar a Carlos Eduardo Buenaventura, directivo que durante los últimos meses no ha tenido la mejor relación con la directora nacional, Cristina Plazas Michelsen.

Este ibaguereño, profesional en Administración de Empresas y especialista en Gerencia de Empresas y Programas Sociales, afirmó que aunque se le ha vinculado con políticos del ámbito local, no ha tenido algún tipo de alianzas. “Inicialmente me relacionaron con Emilio Martínez (dirigente político de Cambio Radical para el Tolima), pero no lo conozco personalmente ni he tenido algún tipo de acercamiento con él; después me relacionaron con Iván David Hernández (exrepresentante a la Cámara y cercano al barretismo), lo conozco obviamente porque fue mi superior acá en el instituto, y como director nos llevamos bien” y con respecto al gobernador Óscar Barreto, “lo conocí personalmente en este proceso de selección”, precisó Ríos.

Al hecho de que podría ser la continuidad de Carlos E. Buenaventura, por estar vinculado en esta regional desde hace dos años y mantener una relación constante, dijo “tengo que decir ‘por los hechos los conoceréis’, obviamente tenemos que empezar una nueva era laboral. (De otro lado) Independientemente de los comentarios y de lo que se ha dicho, la Regional ha tenido una buena dirección en él, porque se ha trabajado técnicamente y esperamos seguirlo haciendo así con todo el equipo, mis compañeros son muy técnicos en la parte de las decisiones y las asesorías, pero ya entrar uno a decir que es como continuar con su obra, no está cerca de la realidad”, explicó el nuevo director. 49 Folio 117. 50 Folios 37 y 38. 22 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00032-01 (0768-2022) Demandante: Nelson Daniel Álvarez Ospina Su labor va encaminada a seguir trabajando por la niñez y la familia tolimense, asimismo, espera levantar la imagen de la regional, ya que la entidad ha sido cuestionada desde la Dirección Nacional, por ser posiblemente uno de los fortines políticos del Tolima.

Los retos del nuevo director El nombramiento de Óscar Ríos se conoció ayer en la mañana, por ello se debe esperar unos días para que se realice la posesión. Una vez hecho este proceso se pasará a establecer con la sede Nacional, cómo seguirá siendo el proceso contractual, el cual hasta hoy se realiza desde Bogotá. En cuanto al tema de operadores para el Tolima, se presentó una propuesta a la Dirección nacional para concertar el proceso de asignación de contratación de primera infancia, lo que significa que se está revisando con lupa la trayectoria de los oferentes, esto con el propósito de evitar posibles irregularidades en la asignación de los contratos.

Con respecto a este tema, recientemente la directora Plazas dijo que no aceptará “presiones” para contratar con operadores que no cumplan con los requisitos necesarios». (sic). - Mediante la Resolución 1469 del 23 de febrero de 2016, la secretaria general (E) del ICBF nombró a Óscar Ríos Salazar como director regional Tolima51. En el aludido acto se indicó que de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1083 de 2015 con el acompañamiento de Departamento Administrativo de la Función Pública adelantó el proceso de selección público abierto para la provisión del empleo y que de la terna enviada al gobernador del departamento del Tolima el 8 de enero de 2016, este seleccionó a Óscar Ríos Salazar, tal y como se advierte en el Oficio 0002 del 13 de enero de 2016. - En audiencia de pruebas celebrada el 5 de diciembre de 2017 se recibió el testimonio de Óscar Ríos Salazar quien señaló lo siguiente52: «Pregunta del apoderado de la parte actora: […]Manifieste al Despacho si conoce o no conoce al doctor Óscar Barreto.

Respondió: hoy sí lo conozco. Pregunta: ¿desde cuándo lo conoce? Respondió: hace aproximadamente como año y medio, un poco más. Pregunta: […] ¿es amigo o no del señor Oscar Barreto? Respondió: No me considero amigo. […] Pregunta: diga cómo es cierto, sí o no, que Usted tuvo contacto personal con el señor Barreto en el proceso que dio a lugar con el cargo de director del ICBF, seccional Tolima […] desde finales del año 2015 hasta febrero de 2016 Respondió: Tuve contacto con él cuando me citó a notificarme que me había seleccionado como director de la regional del Tolima; única y exclusivamente esa vez.

Pregunta: Antes de esa fecha, manifieste al despacho, sí o no, ¿tuvo contacto con el señor Barreto? Respondió: No, rotundamente no. […] Pregunta por el apoderado del ICBF: Manifieste al despacho si anteriormente a su designación como director laboró en esta entidad, cuánto tiempo y cuál fue su desempeño. Respondió: yo laboré en el ICBF 51 Folios 2 y 3. 52 Folio 240, Cd. 23 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00032-01 (0768-2022) Demandante: Nelson Daniel Álvarez Ospina desde el año 98 hasta el 2006, en la primera vinculación, después me volví a vincular en el año 2010, en el departamento del Huila, en un cargo de profesional especializado, a través del concurso de méritos y estoy todavía en carrera administrativa hasta este momento, hasta el momento en que fui designado director de la regional Tolima […] en la primera vinculación sí tuve la apertura de un proceso disciplinario pero que terminó obviamente sin ningún tipo de sanción, porque no hubo ninguna razón para tenerla en cuenta.

Pregunta por el apoderado del departamento: ¿puede precisarle al despacho la fecha en la que el señor gobernador tuvo conocimiento del envío de la terna para poder designar al director regional del ICBF? Respondió: No, no tengo conocimiento. Pregunta por el apoderado del ICBF: Manifieste al Despacho si ¿en algún momento el ICBF le promovió algún encuentro extraoficial con el señor gobernador? Contestado: En ningún momento, rotundamente no.» 2.3.2.

Análisis sustancial De acuerdo con el marco normativo expuesto y en consideración al material probatorio recaudado, esta Sala procede a analizar los problemas jurídicos planteados a lo largo de la actuación judicial. En primer lugar se advierte que el demandante sostiene que el acto de elección de Oscar Ríos Salazar como director regional del ICBF Tolima debe ser anulado por cuanto los resultados de las entrevistas, la conformación de la lista de elegibles, su remisión al gobernador del Tolima y el acto de nombramiento no fueron publicados en la forma señalada en la convocatoria.

El anterior argumento impone recordar que las consideraciones expuestas por la doctrina y la jurisprudencia sobre los elementos esenciales del acto administrativo, esto es los de existencia, validez y eficacia. El primero relativo a la voluntad de la administración manifestado en una decisión, es decir, al órgano y al contenido53; el segundo «hace alusión a la conformidad que este tiene con el ordenamiento jurídico consecuencia del respeto a la legalidad o del sometimiento a las exigencias del derecho vigente»54; el tercero, relativo a la oponibilidad del acto, es decir, aquellas formalidades o procedimientos que permiten que la decisión surta efectos jurídicos, siempre y cuando se cumplan con las etapas de publicación y notificación. En relación con este último elemento, la Corte Constitucional en Sentencia C-069 de 1995 señaló lo siguiente: «La eficacia del acto administrativo se debe pues entender encaminada a producir efectos jurídicos.

De lo anterior se colige que la eficacia del acto comporta elementos de 53 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 5 de octubre de 2017, radicado 17001 23 31 000 2004 01043 02 (1563-2010), M.P. César Palomino Cortés. 54 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 31 de enero de 2019, radicado 11001 03 25 000 2016 01017 00 (4574-2016).

En esta sentencia se citó a Carlos Ariel Sánchez Torres, Acto administrativo. Teoría general, Editorial Legis. 2004. Pág. 98. 24 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00032-01 (0768-2022) Demandante: Nelson Daniel Álvarez Ospina hecho, pues una decisión administrativa adoptada de conformidad con el ordenamiento jurídico superior, cobijada por presunción de constitucionalidad y de legalidad, puede constituir un acto administrativo perfecto pero ineficaz.

Así mismo, una decisión viciada de nulidad por no cumplir con todos los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico superior, puede llegar a producir efectos por no haber sido atacada oportunamente. Sobre este particular, la Corte Constitucional ha expresado: "La Sala considera que en el presente caso se requería que la peticionaria fuera informada realmente de la existencia de la Resolución 00024, pues el no hacerlo constituye un caso típico de un acto administrativo perfecto pero ineficaz.

La doctrina ha dicho: "Por perfección del acto administrativo entiende la doctrina el cumplimiento de todos los requisitos de procedimiento y forma que la ley le señale para su expedición. Y sólo cuando el acto está perfeccionado se producen entonces sus efectos jurídicos. Sin embargo, la ley suele exigir la publicación o notificación del acto administrativo, para que éste adquiera eficacia, o sea, para que produzca efectos.

Por eso la doctrina suele distinguir el acto perfecto del acto eficaz, la perfección de la eficacia. Aquella se refiere al cumplimiento de los trámites exigidos para la formación o la producción del acto; ésta a sus efectos. En tales condiciones, el acto puede ser perfecto, pero no eficaz; y, al contrario, para que el acto sea eficaz, requiere ser perfecto." ("Derecho Administrativo" del doctor Gustavo Humberto Rodríguez.

Ediciones Librería del Profesional.)»55. [Se resalta]. Es decir, el acto administrativo solo tiene la entidad de surtir efectos jurídicos cuando de su existencia se ha informado en la forma legalmente establecida a quien se vea afectado por la decisión que allí se adoptó. Sobre la ineficacia del acto administrativo por no haber sido notificado, esta corporación manifestó56: «Debe recordarse que, como lo ha explicado esta Corporación en abundantes providencias, la falta de notificación del acto administrativo conlleva su ineficacia, que se traduce en la imposibilidad de producir los efectos para los que fue proferido, en la medida en que la publicidad del acto deviene un requisito indispensable para que la decisión adquiera el carácter de obligatoria. […] Ahora bien, respecto de los actos administrativos de contenido particular, la ausencia o indebida notificación genera la inoponibilidad a su destinatario, es decir, no le es exigible, argumento este que encuentra asidero en que nadie puede ser obligado a cumplir una decisión que desconoce.

En ese orden, se reitera, la publicación del acto no es un requisito para su validez, por lo tanto, lo que se afecta es la eficacia del mismo, es decir, lo hace inoponible frente a terceros». [Se resalta]. 55 Cita del texto original: «Sentencia No. T-335 de 1993. Magistrado ponente: Dr. Jorge Arango Mejía». 56 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 22 de marzo de 2018, radicado 25000 23 24 000 2011 00097 01, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 25 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00032-01 (0768-2022) Demandante: Nelson Daniel Álvarez Ospina Sin embargo, de acuerdo con los argumentos expuestos en el escrito de la demanda, y pese al escaso material probatorio allegado al proceso, la Sala encuentra que aunque aparentemente los resultados de las entrevistas, la conformación de la lista de elegibles, su remisión al gobernador del Tolima y el acto de nombramiento no fueron publicados en la forma señalada en la convocatoria; lo cierto es que Nelson Daniel Álvarez Ospina se enteró por conducta concluyente de cada uno de ellos, pues en ejercicio del derecho de petición solicitó copia de tales documentos y, en respuesta se expidió el Oficio S-2016-201410-0101 del 29 de abril de 2016, por el cual la directora de Recursos Humanos del ICBF le informó cuál era la conformación de la terna para la designación del director regional del Tolima.

No se desconoce que a tal información llegó con posterioridad del acto demandado, sin embargo, tal y como se expuso la falta de notificación no genera un vicio de validez del acto, sino que lo hace ineficaz; y lo cierto es que el juzgamiento de la legalidad de un acto debe hacerse en relación con las circunstancias vigentes al momento de su expedición y no de las que ocurren con posterioridad a ella57; de manera que la competencia del juez en este medio de control se limita a verificar los elementos de validez pero no los de eficacia. Con todo, las supuestas fallas en el proceso de notificación de los actos preparatorios expedidos en el trámite del proceso de selección, se superaron, como se expuso, con la conducta del demandante quien acudió a otros mecanismos para lograr el conocimiento de las decisiones que podrían afectarlo.

Ahora bien, el demandante cuestiona que el proceso de selección le diera mayor relevancia al factor experiencia que al mérito académico; sin embargo, tal objeción resulta ajena a este debate y, en consecuencia, no permite la configuración de causal alguna de nulidad del acto demandado, pues lo cierto es que aquel conocía de manera previa las reglas de la convocatoria y cualquier reproche que sobre ellas se puedan presentar, debieron ser planteadas en la oportunidad correspondiente.

Finalmente, Nelson Daniel Álvarez Ospina cuestiona que no se enviara en forma oportuna la terna a la gobernación del departamento, se desconociera que fue él quien obtuvo mayor puntaje en el proceso de selección y que se vulneraran sus derechos a la igualdad, al debido proceso y al trabajo, al no habérsele dado la oportunidad de entrevistarse con el director de la entidad territorial con la competencia para elegir, como al parecer sí lo hizo el que finalmente fue designado, 57 Ver, entre otros, Consejo de Estado, Sección Primera, proceso:25000 23 24 000 2012 00956 01, demandante: Inversiones Karito Ltda y otros, demandado: Superintendencia de Sociedades, sentencia de 8 de julio de 2010, M.P. María Claudia Rojas Lasso; y sentencia de 16 de febrero de 2001 M.P. Olga Inés Navarrete Barrero.

Expediente 3531. Actora: Susana Montes de Echeverry; Sección Segunda, auto del 8 de octubre de 2020, radicado 50001 23 33 000 2016 00902 01 (6271- 2019), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 26 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00032-01 (0768-2022) Demandante: Nelson Daniel Álvarez Ospina de lo que pretende acreditar un aparente vicio por desviación de poder.

Sobre el particular se advierte que de acuerdo con las disposiciones contenidas en el Decreto 1083 de 2015, analizado en líneas anteriores, el director seccional es escogido por el gobernador del departamento en donde se encuentra ubicada físicamente la regional o seccional, de terna enviada por el representante legal del establecimiento público respectivo.

A su vez, de acuerdo con la lectura del artículo 2.2.28.4 de la norma aludida la selección de la persona para ser nombrada en el empleo debe efectuarse dentro de los 8 días calendario siguientes a la fecha de recibo de la terna. Lo anterior permite establecer que si bien el lapso para realizar la selección de la persona que sería nombrada en el empleo es perentorio, esto depende de la remisión que de la terna haga el representante del establecimiento público respectivo.

Al respecto, del material probatorio allegado se advierte que por medio del Oficio S-2016-006416-0111 del 8 de enero de 2016, la directora general del ICBF comunicó al gobernador del Tolima la terna de la cual este debía elegir al director regional Tolima; y, a su vez, a través del Oficio 0002 del 13 de enero de 2016, el gobernador informó que Óscar Ríos Salazar había sido escogido para el cargo de director regional Tolima; de manera que no transcurrieron más de los 8 días señalados en la norma.

Por otro lado, no existe límite temporal alguno para remitir al gobernador la conformación de la lista; de forma que no se advierte vulneración a las reglas previstas en el Decreto 1083 de 2015. Ahora bien, resulta necesario recordar que si bien el procedimiento para la designación del empleo de director regional implica la realización de un proceso de selección abierto, tal circunstancia no muta la naturaleza de ser de libre nombramiento y remoción y tampoco implica un imperativo para el gobernador de seleccionar a quien obtuvo mayor puntaje, en otras palabras, no implica un orden de elegibilidad de obligatorio acatamiento.

Al respecto la Sección Quinta de esta corporación, en casos relativos a nombramientos de directores de establecimientos públicos nacionales en los departamentos, señaló que la Ley 489 de 1998 al desarrollar el artículo 305-13 de la Constitución siguió el «hilo conductor de la competencia conferida a los gobernadores para intervenir en esos nombramientos, como uno de los ejemplos de la descentralización y autonomía de las entidades territoriales, de la importancia que dentro del nuevo orden 27 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00032-01 (0768-2022) Demandante: Nelson Daniel Álvarez Ospina político tienen ellas, en la dirección de los servicios públicos locales y en la coordinación con los del nivel nacional»58.

Además, dijo lo siguiente: «Analizadas con esa perspectiva las disposiciones de la Carta invocadas como infringidas, encuentra la Sala que en ellas descansa el esquema general del nuevo reparto de competencias administrativas, es el diseño de un nuevo Estado, realmente descentralizado, participativo, pluralista y con autonomía de las entidades territoriales como lo dice el artículo primero de la Carta.

Esa nueva situación constituyó un cambio significativo en la evolución política colombiana, pues el sistema anterior registraba niveles mas (sic) altos de centralismo y polarización del Poder en los órganos nacionales de la administración. En la Constitución anterior los gobernadores además de ser nombrados por el Presidente de la República (art. 120-4), eran receptores de sus delegaciones (art. 135), agentes suyos en las regiones (artículo 181); su desempeño concernía más a la ejecución de las iniciativas del Gobierno Nacional, que al de ser promotores de un programa administrativo regional y autónomo.

Los gobernadores en la actualidad, por ejemplo, son elegidos por el voto popular (art. 303); dirigen y coordinan los servicios públicos nacionales (art. 305-3); y disponen de libertad y autonomía de gestión en el manejo de las entidades departamentales (art. 305- 5). Ejecutan el presupuesto con la sola limitación del monto apropiado (artículos 305-7 y 11); promueven el desarrollo de la región en estrecha relación con la autoridad central (artículo 305-2 y 6); reciben importante participación en las rentas nacionales, para invertir en los servicios públicos de educación y salud pública (situado fiscal, art. 356); e intervienen en el nombramiento de los jefes seccionales de los establecimientos públicos nacionales que presten servicios públicos no asumidos por el ente regional respectivo (art. 305-)»59. [se resalta] Esa autonomía de las entidades territoriales a la que se alude reviste a los gobernadores de las atribuciones administrativas de escoger de una terna al director regional de los establecimientos públicos nacionales.

La palabra escoger a que hace alusión la norma, significa «[t]omar o elegir una o más cosas o personas entre otras»60, es decir que el gobernador tiene la facultad de seleccionar entre los aspirantes que le fueron presentados en la terna. En igual sentido lo ha considerado la Corte Constitucional en sentencia T 1009 de 2010 en la que señaló lo siguiente: «De igual modo, comprendió que cuando la Constitución usa el término ‘escoger’, en la norma, le ordena al intérprete respetar el ámbito de autonomía y discrecionalidad, si bien limitado, que tiene el gobernador.

Al respecto, se sostuvo: 58 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 9 de marzo de 2000, radicado 2312, M.P. Roberto Medina López. Además, ver sentencias del 16 de septiembre de 1999, expediente 2223; del 14 de diciembre de 1999, expediente 2226; del 14 de diciembre de 1999, expediente 2222 y del 3 de febrero de 2000, expediente 2224. 59 Sentencia del 14 de diciembre de 1999 Expediente 2226, C.P. Roberto Medina López. 60 Consulta en la página web de la Real Academia Española. https://dle.rae.es/escoger 28 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00032-01 (0768-2022) Demandante: Nelson Daniel Álvarez Ospina “[l]a inflexión verbal "escoger" que utiliza la norma, se empleó por el Constituyente en su acepción obvia, cual es la de seleccionar entre varios -los integrantes de las ternas- a quien deba ser propuesto y nombrado para el cargo”.61 4.4.2.

En segundo lugar, porque esa jurisprudencia debe seguir teniendo vigencia. Por una parte, porque así lo exige la regla interpretativa del efecto útil, de acuerdo con la cual los vocablos usados por el Constituyente deben entenderse en el sentido de que produzcan efectos, y no en el sentido de que no lo produzcan o produzcan efectos absurdos. 62 Así, en este caso, no podría decirse que la forma de ingreso a un cargo como el de gerente del ICA, debe depender exclusivamente del mérito de los aspirantes, pues de ser esa la interpretación se privaría por completo de eficacia la facultad que la Constitución les confiere a los gobernadores de “escoger”, a partir de la terna enviada, a quienes estén postulados para ocupar el referido cargo.

Y esa jurisprudencia debe ser mantenida, por otra parte, porque interpretar que el gobernador tiene la facultad de “escoger” libremente entre los ternados, no priva de efecto útil, en todo caso, al principio ciertamente concurrente, de acceso al poder público en virtud del mérito. Lo que hace es conciliar ese principio con otros, que están latentes en la atribución que la Carta le otorga al gobernador de escoger entre los ternados a quien debe ser designado.

Se trata de conciliar la primacía del mérito con los principios, expresamente reconocidos como subyacentes a esa facultad en la sentencia C-295 de 1995,63 de descentralización y autonomía de los departamentos, los cuales están llamados a garantizar la “participación de la región en el desarrollo de las actividades de los organismos nacionales y de coordinación de los servicios que prestan los establecimientos de los departamentos”.64». [se resalta].

De esta manera, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, si bien en el proceso de selección deben respetarse las reglas del concurso, la terna que finalmente ha de conformarse no implica un imperativo para que el gobernador elija a quien obtuvo mayor puntaje, pues enervaría el propósito del constituyente de que este escoja a quien considera debe ocupar el cargo; de manera que este sí goza de 61 Al respecto, específicamente en esta sentencia se sostuvo que “la intervención del gobernador para escoger a dichos funcionarios, obedece más que todo a la idea de participación de la región en el desarrollo de las actividades de los organismos nacionales y de coordinación de los servicios que prestan los establecimientos de los departamentos, antes que a un fenómeno de subordinación jerárquica de aquéllos a éstos.” 62 Ese principio ha sido usado por esta Corte, para interpretar la Constitución, por ejemplo en la sentencia C-024 de 1994 (MP.

Alejandro Martínez Caballero. Unánime), al resolver una aparente antinomia entre las cláusulas permanentes de la Constitución, y sus disposiciones transitorias. La misma regla hermenéutica ha sido usada también para interpretar por ejemplo los tratados internacionales que reconocen derechos humanos, y así lo ha dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, sentencia del 29 de julio de 1988, Serie C, No. 4.

Consideración 64. También la ha usado esta Corte para interpretar las normas infraconstitucionales, por ejemplo en la sentencia T-007 de 2009 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). Del mismo modo, esa regla es reconocida por la doctrina y la jurisprudencia extranjera, especialmente al momento de interpretar la Constitución. Ver, al respecto: Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier: La argumentación en la justicia constitucional, Bogotá, Diké, Pontificia Universidad Javeriana, 2008, pp. 349 y ss. 63 MP.

Antonio Barrera Carbonell (AV. José Gregorio Hernández Galindo). 64 Sentencia C-295 de 1995 (MP. Antonio Barrera Carbonell) (AV. José Gregorio Hernández Galindo). 29 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00032-01 (0768-2022) Demandante: Nelson Daniel Álvarez Ospina un margen de discrecionalidad entre los nombres de las personas que integraban la terna.

Por último, ha de señalarse que dentro del debate probatorio no de demostró la violación del derecho a la igualdad del demandante, pues si bien funda sus reproches en una aparente entrevista previa que se dio entre el director que a la postre fue elegido y el gobernador, lo cierto es que lo que se dijo en el reporte periodístico que sirve de base no resulta suficiente para considerar que tal encuentro se dio durante el proceso de selección, pues la única alusión que hizo sobre el particular estaba encaminada a sostener que no tenía alianzas políticas, al punto que al «gobernador Óscar Barreto, “lo conoc[ió] personalmente en este proceso de selección».

En efecto, tal situación no tiene la entidad suficiente para evidenciar un desequilibrio en el proceso de selección que implique la vulneración de su derecho a la igualdad, pues lo cierto es que no se demostró que como consecuencia del proceso de selección se hubiese organizado una entrevista que favoreciera al demandado y desmejorara las condiciones de los demás participantes.

No puede pasarse por alto que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 167 del CGP, corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, y a efectos de demostrar un vicio de nulidad por vulnerar el derecho a la igualdad o por haberse expedido con «una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia», impone al demandante una carga probatoria que permita al juez llegar al convencimiento de tal circunstancia, lo que en este caso no ocurrió. En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada. 2.4.

Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, 30 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00032-01 (0768-2022) Demandante: Nelson Daniel Álvarez Ospina en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma65.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas.

Asimismo, comoquiera que no se evidenció conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal en primera instancia, la Sala revocará la condena en costas a la parte demandante. 3. Conclusión Con fundamento en los elementos de juicio expuestos, la Sala encuentra que no se demostró la configuración de los vicios de nulidad endilgados al acto a través del cual se nombró a Oscar Ríos Salazar en el cargo de director Regional del ICBF.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar el ordinal segundo de la sentencia del 12 de julio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, y en su lugar se dispone no condenar en costas de primera instancia. 65 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 31 Radicado: 73001-23-33-000-2017-00032-01 (0768-2022) Demandante: Nelson Daniel Álvarez Ospina Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia del 12 de julio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda presentada por Nelson Daniel Álvarez Ospina contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y el departamento del Tolima, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. Tercero. Sin condena en costas en esta instancia. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. SLVA