Radicación: 11001-03-15-000-2021-09198-01 Demandantes: LUIS FRANCISCO CALVETE RIBERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-09198-01 Demandante: LUIS FRANCISCO CALVETE RIBERO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A” Temas: Tutela contra providencia judicial.

Desvinculación de servidor de la Procuraduría General de la Nación. Habilitación del término para impetrar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Ausencia de vulneración de derechos fundamentales SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el señor Luis Francisco Calvete Ribero, en nombre propio, contra la sentencia de 13 de diciembre de 2021, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, en la que negó las pretensiones de la solicitud de amparo.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos El accionante afirmó que laboró como Procurador 349 Judicial II Penal de Justicia y Paz de Medellín, Antioquia, Código 3PJ, Grado EC, desde el 4 de diciembre de 2009, y que en el año 2014 el entonces Procurador General de la Nación, en cumplimiento de las órdenes dictadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-101 de 2013, profirió la Resolución No. 040 del 20 de enero de 2015, “por medio de la cual se da apertura y se reglamenta la convocatoria del proceso de selección para proveer cargos de carrera de procuradores judiciales de la entidad”, dado que los que venían laborando para ese momento, como él, lo hacían en provisionalidad.

Indicó que, una vez culminado el proceso de selección, la entidad lo desvinculó laboralmente a través del Decreto No. 6139 de 22 de diciembre de 2016 y, en su lugar, nombró al señor Jorge Rigoberto Villarreal Ocaña. Sostuvo que, en ejercicio del medio de control de nulidad simple, el 16 de marzo de 2016 junto con el señor Luis Rafael Calderón Daza demandó la Resolución No. 040 de 2015, proceso cuyo conocimiento correspondió a la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado y fue tramitado en conjunto con ocho expedientes que también pretendían la nulidad de la mencionada resolución. Radicación: 11001-03-15-000-2021-09198-01 Demandantes: LUIS FRANCISCO CALVETE RIBERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Refirió que la autoridad judicial accionada en sentencia de única instancia de 30 de julio de 2021 declaró de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda respecto de su demanda y la presentada por el señor Calderón Daza, luego de considerar que incurrieron en indebida escogencia del medio de control.

Añadió que respecto de las demás demandas acumuladas la autoridad judicial accionada se pronunció de fondo y declaró la legalidad condicionada del inciso 3 del numeral 1° del artículo 17, del inciso 3 del artículo 5, del numeral 2.9 del artículo 9 y del parágrafo 1° del artículo 17 de la Resolución No. 040 de 2015. Finalmente, agregó que frente a la sentencia objetada se presentó un salvamento de voto, en el que se sostuvo que frente a la indebida escogencia de la acción “no significa que no exista el remedio o antídoto procesal para sanear esa circunstancia en el evento de que en verdad si constituya una irregularidad, pues el legislador en su sabiduría, señaló en el artículo 171 del CPACA, que ‘el juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales y le dará el trámite que le corresponda, aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada’.

Que si la norma autoriza al Juez adecuar la demanda en la admisión de la demanda, también lo puede hacer en cualquier estado del proceso, porque tiene la obligación legal de que trata el artículo 207 del CPACA, de ‘agotada cada etapa del proceso [..] ejercer el control de legalidad para sanear los vicios[..]’, pero que debió hacerlo antes del fallo, ‘excluyendo de la presente litis el expediente respecto del cual se declaró la ineptitud sustantiva de la demanda’”. 2.

Fundamentos de la acción El accionante presentó acción de tutela con el objeto de que el juez constitucional proteja los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la tutela judicial efectiva y a la igualdad, vulnerados, supuestamente, por la sentencia de 30 de julio de 2021, proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que la autoridad judicial accionada declaró, de oficio, la ineptitud sustantiva de la demanda, en el marco de la acción de nulidad simple que presentó contra la Resolución No. 040 del 20 de enero de 2015, proferida por la Procuraduría General de la Nación. Sostuvo que la providencia objetada incurre en i) desconocimiento del precedente judicial, contenido en la sentencia C-172 de 2017 1, en la que, afirma, se establece que los procuradores judiciales que se desempeñan en cargos relacionados con la justicia transicional (i) fueron nombrados por diez años, (ii) son inamovibles y (iii) no tienen por qué participar en un concurso de méritos para permanecer en el cargo, por lo que la autoridad judicial accionada debió declarar viciado el proceso de selección. Indicó que el fallo objetado incurre en ii) defecto sustantivo, por la indebida aplicación del inciso 1° del artículo 171 de la Ley 1437 de 2011, el cual indica que “el juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales y le dará el trámite que le corresponda, aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada”, por lo que, sostiene, el magistrado ponente no debió esperar hasta la sentencia para manifestar que los demandantes eligieron un medio de control inadecuado, sino que debió inadmitir, rechazar o adecuar la demanda desde un principio. 1 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-09198-01 Demandantes: LUIS FRANCISCO CALVETE RIBERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Aseguró que, al inaplicar dicho inciso, la autoridad judicial le impidió ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues este caducó mientras su demanda de nulidad simple se encontraba en trámite.

Sobre el particular, indicó que dicha actuación configuró una mora judicial, pues, afirmó, “desde que se admitió la demanda 1016-2016, interpuesta por el suscrito, y que fue admitida por su Despacho desde el 29-11-2016, hasta el momento del fallo del 30-07-2021, o sea, 4 años y 8 meses; no cumplió con su deber de haberla inadmitido, o de haberla rechazado, o subsanado, o de haberla saneado; ya que si era del criterio que se había presentado con los fundamentos de una inepta demanda por indebida escogencia del medio de control, desde el mismo acto de la admisión de la misma, debió haberle dado el trámite jurídico del saneamiento y no esperar hasta el momento del fallo, lo cual rompe con los claros Principios de una pronta, diligente y cumplida Justicia; ya que el artículo 207 del CPACA, le obliga y le impone el deber de <<agotada cada etapa del proceso, […] ejercer el control de legalidad para sanear los vicios (…)”.

Expresó que el defecto sustantivo se configura también por cuanto la autoridad judicial accionada no debió aplicar el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 con el fin de declarar la ineptitud de la demanda, pues, adujo, el artículo 100 del Código General del Proceso establece que dicha figura solo puede aplicarse (i) por falta de los requisitos formales o (ii) por indebida acumulación de pretensiones, lo que, su juicio, no ocurre en el caso, además de que no hay ninguna norma que determine que la indebida escogencia del medio de control configura la ineptitud de la demanda.

Añadió que en el salvamento de voto presentado a la sentencia objeto de tutela se afirmó que “la excepción de inepta demanda decretada en el fallo solo procedería en el caso que los actores demandaran en ejercicio del medio de control de simple nulidad un acto particular de cuya nulidad se pudiera derivar un restablecimiento automático”, por lo que en el caso “se restringió de forma injustificada el derecho de acceso a la administración de justicia de los actores, e igualmente desconoció el principio de congruencia, toda vez que no se pronuncia sobre todos los extremos de la litis acumulada”.

Afirmó que la sentencia objetada incurre en iii) defecto fáctico, por la indebida valoración probatoria en el caso, pues, en su criterio “el magistrado ponente basó como única sustentación del fallo que la demanda [era] inepta (…), haciendo una valoración caprichosa y arbitraria de las pruebas presentadas, ya que se ha demostrado hasta la saciedad que era incompetente para declarar la inepta demanda”.

Finalmente, refirió que la sentencia objetada incurre en iv) violación directa de la Constitución, por cuanto i) transgredió sus derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la tutela judicial efectiva y (ii) desconoció los principios de legalidad, contradicción, de congruencia, entre otros. 3. Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: “1.

Amparar los derechos constitucionales fundamentales del suscrito al debido proceso, al acceso debido de la administración de justicia, a la igualdad, a la dignidad humana, a la tutela judicial efectiva y de recurrir en súplica. Igualmente, los principios constitucionales fundamentales que igualmente fueron vulnerados: de igualdad, de defensa, de contradicción y de congruencia. Radicación: 11001-03-15-000-2021-09198-01 Demandantes: LUIS FRANCISCO CALVETE RIBERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 VII.2.

Ordenar se me reconozca el derecho a acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Esta acción de amparo constitucional de tutela la interpongo para solicitar que se me active el término de los 4 meses de que trata el artículo 164, numeral 2°, literal d), del CPACA a partir de la notificación del Decreto 6139 del 22 de diciembre de 2016 (…), en el que se me notificó la terminación de la provisionalidad de mi cargo, [y para] solicitar la Audiencia de Conciliación ante la Procuraduría General de la Nación como requisito de procedibilidad para acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo e interponer la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho (…).

Etapas estas no pudieron ser superadas por el actor de esta acción de amparo, pues solo 4 años y 8 meses después fue que recibí respuesta de mi radicado de inepta demanda, por parte del magistrado ponente. La respuesta del magistrado ponente me imposibilitó surtir estas etapas que hoy me tienen en vilo porque los términos están vencidos (…) Por eso, le solicito a usted, señor magistrado, se me active inmediatamente mi derecho de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para tramitar mi acción de nulidad y restablecimiento del derecho (…), que me permita se estudie la ilegalidad o no de mi retiro como Procurador 349 Judicial Penal II de Justicia y Paz, situación que debe ser resuelta por el Tribunal Administrativo de Antioquia, pues allí fue donde presté mi servicio como Procurador Delegado de la Procuraduría General de la Nación (…) [F]ue restringido mi Derecho a acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo [y] de presentar la acción de nulidad y Restablecimiento del Derecho por una omisión del Magistrado Ponente (…).

VII.3. Ordenar la aplicación excepcional de inconstitucionalidad por vía de hecho. Con la declaratoria de oficio, en el fallo, de la según el Magistrado Ponente, inepta demanda 1016-2016, presentada por mi apoderado Dr. Juan Guillermo Córdoba Correa, por indebida escogencia del medio de control; se me coartó (…) la posibilidad de acudir ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para dentro del término legal de los 4 meses interponer la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, y todo debido a la ilógica e irracional actuación del Magistrado Ponente, que desde que admitió la demanda 1016-2016 (…) el 29-11-2016, hasta el momento del fallo el 30-07- 2021, o sea, 4 años y 8 meses; no cumplió con su deber de haberla inadmitido, rechazado, subsanado o de haberla saneado; ya que si era del criterio que se había presentado con los fundamentos de una inepta demanda por indebida escogencia del medio de control, desde el mismo acto de la admisión de la misma, pudo haberle dado el trámite jurídico del saneamiento y no esperar hasta el momento del fallo, lo cual constituye flagrante violación a estándares constitucionales en sede de una pronta, eficaz y eficiente justicia”. 4.

Pruebas relevantes Con la solicitud se allegaron copias de las actuaciones realizadas al interior del proceso de simple nulidad radicado con el Nº 2015-00366-00 y acumulados, actor: Héctor Alfonso Carvajal y Otros. 5. Trámite procesal Mediante auto de 24 de noviembre de 2021, la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar al accionante y a la autoridad judicial accionada. 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” El ponente de la decisión objetada rindió informe en el que solicitó que se declarara la improcedencia de la acción, por cuanto, sostuvo, el actor pretende que se adelante una instancia adicional para ventilar nuevamente sus pretensiones, cargos de nulidad que ya fueron resueltos en la decisión de decretar la excepción de ineptitud sustantiva por indebida escogencia del medio de control, Radicación: 11001-03-15-000-2021-09198-01 Demandantes: LUIS FRANCISCO CALVETE RIBERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 la cual está debidamente fundamentada en el numeral 2° del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

Sostuvo que el actor no está legitimado para interponer una acción de tutela en contra de la sentencia que resolvió su demanda de nulidad simple, pues ese mecanismo constitucional debe invocarse únicamente para propender por la protección de derechos fundamentales e individuales, y en dicha providencia no se resolvieron situaciones particulares o se afectaron derechos subjetivos.

Indicó que la tutela está guardado para la protección de los derechos fundamentales, los cuales están vinculados con la realización de la dignidad humana y se concretan en derechos subjetivos, y que en el presente caso, la acción de tutela busca censurar una sentencia proferida en el marco del medio de control de nulidad, en el cual se realiza el control de legalidad de actos administrativos de carácter general, de manera que en esa decisión no se resuelven situaciones particulares ni se concretan derechos subjetivos, por el contrario, se realiza un control general, impersonal y abstracto cuyo única finalidad es la protección del ordenamiento jurídico.

Refirió que es claro que la desvinculación del ahora tutelante se surtió mucho tiempo antes de que se profiriera la sentencia que censura, por lo que fue en dicho momento en que debió acudir a los medios de control previstos en la jurisdicción contencioso administrativa para invocar la defensa de sus derechos laborales, e incluso, en su momento, instaurar la acción de tutela como mecanismo transitorio, y no años después, pretendiendo derivar de un fallo de simple nulidad un derecho subjetivo, que es a todas luces improcedente.

De otra parte, señaló que la decisión de decretar de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción está debidamente argumentada al resolver el problema jurídico, sin que pueda predicarse la existencia de un defecto sustantivo, dado que corresponde al ejercicio de interpretación realizado por las autoridades judiciales que integran esa Sala de Decisión y que se encuentra conforme con el marco normativo que integra la materia, particularmente el numeral 2º del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 que prevé el deber del juez de pronunciarse en la sentencia sobre las excepciones que encuentre probadas, lo cual ocurrió en el caso bajo revisión, advirtiendo que la escogencia del medio de control no se trata de un presupuesto de la demanda, sino de la sentencia. 6.2.

Respuesta de la Procuraduría General de la Nación El asesor jurídico de la entidad rindió informe en el que solicitó negar las pretensiones de la acción, por cuanto, sostuvo, en el caso actúo dentro del trámite jurisdiccional objeto de la acción impetrada como una parte procesal más, no teniendo injerencia alguna en las decisiones libres, autónomas y de fondo que el órgano jurisdiccional tutelado haya proferido y deba proferir después de que se surtió la ritualidad procesal correspondiente.

Sostuvo que los reproches del accionante apuntan a una mera disparidad de criterio entre lo que él y los demás demandantes argumentaron en sus demandas, y lo que el Consejo de Estado consideró y decidió, todo lo cual no es ni puede ser objeto de la acción constitucional de tutela, pues la convocatoria a concurso de marras por parte de la Procuraduría General de la Nación se limitó estrictamente al cumplimiento de las órdenes judiciales emanadas de la Corte Constitucional.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-09198-01 Demandantes: LUIS FRANCISCO CALVETE RIBERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Adujo que la decisión de decretar la excepción de inepta de la demanda por indebida escogencia de la acción devenía lógica y pertinente en el caso según lo normado en el inciso 2º del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, que permite decretar toda clase de excepciones en cualquier estado del proceso, sin limitarse a las de fondo, “toda vez que en principio y por los eventuales efectos "ex tunc" de la decisión, en el caso del actor es evidente que la declaratoria de nulidad simple de la Resolución 040 de 2015 que convocó a concurso generaría a su favor un restablecimiento automático del derecho, a saber, su continuación en el cargo que ostentaba como Procurador 349 Judicial II Penal de Justicia y Paz de Medellín, Antioquia, Código 3PJ, Grado EC; desde el 04 de diciembre de 2009”.

Agregó que en el caso no existió vulneración del derecho de acceso a la administración de justicia, pues se puede observar que el demandante nunca atacó el Decreto 6139 de 2016, que terminó su provisionalidad, ya que atacó solamente la Resolución No. 040 de 2015 que convocó a concurso, razón por la cual si la autoridad jurisdiccional accionada hubiese adecuado la acción y la hubiera remitido al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como insistentemente conduélelo expresa en la tutela, necesaria e indefectiblemente el resultado hubiera sido el mismo, puesto que el juez contencioso no hubiera podido pronunciarse sobre un acto administrativo (Decreto 6139 de 2016) que nunca fue demandado.

De otra parte, adujo que yerra del actor al tratar de atar la decisión de inepta demanda a su supuesta imposibilidad de acudir en nulidad y restablecimiento del derecho contra el Decreto 6139 de 2016, pues al no contener su demanda ninguna pretensión en contra de aquel decreto, su derecho de acción respecto del mentado acto administrativo se mantenía incólume y no dependía de la decisión tomada en el radicado 110010325000201500366 00 (0740-2015), máxime teniendo en cuenta que la demanda acumulada fue presentada el 30 de marzo de 2016 y el Decreto 6139 data del 22 de diciembre de 2016. 6.3.

Los demás vinculados al trámite constitucional aun cuando fueron debidamente vinculados, guardaron silencio. 7. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, en fallo de 13 de diciembre de 2021, negó las pretensiones de la acción, luego de considerar que los defectos alegados no se configuraban.

Sostuvo que aun si al accionante le asistiere razón en que el magistrado ponente a quien correspondió su proceso debió adecuar la demanda, lo cierto es que su oportunidad para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución No. 040 de 2015 había expirado desde más de diez meses antes de la presentación de la demanda de nulidad simple.

Adujo que el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 establece que el mencionado medio de control tiene un término de caducidad de cuatro meses contados a partir de la publicación del acto cuya nulidad se pretende, por lo que, si la resolución objeto de controversia fue publicada el 20 de enero de 2015, el accionante tenía hasta el 20 de mayo de ese mismo año para presentar una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en su contra, no obstante, la demanda de nulidad simple se radicó el 16 de marzo de 2016.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-09198-01 Demandantes: LUIS FRANCISCO CALVETE RIBERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Refirió que lo anterior implica que así el magistrado ponente hubiera inadmitido, rechazado subsanado o adecuado la demanda de nulidad simple, el accionante no habría podido acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Enfatizó que para que se haga necesaria la intervención del juez de tutela no basta con que la autoridad accionada haya incurrido en un error, sino que es necesario que dicho error tenga efectos o consecuencias sobre las garantías constitucionales del accionante y, en este caso, así el magistrado ponente hubiese actuado de forma diferente, las pretensiones del actor igualmente no habrían prosperado.

Agregó que cualquier pronunciamiento respecto a los presuntos yerros por defecto fáctico y por desconocimiento del precedente judicial no tendría incidencia en la decisión. Finalmente, sostuvo que en sus pretensiones el accionante sugirió que el término de cuatro meses de que trata el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 no debe contabilizarse desde la publicación de la Resolución No. 040 de 2015, sino desde la notificación del Decreto No. 6139 del 22 de diciembre de 2016, por medio del cual la Procuraduría General de la Nación dio fin a su vínculo laboral con el señor Calvete Ribero, argumento que no tiene asidero, por cuanto (i) este no fue el acto administrativo cuya legalidad cuestionó el actor y sobre el cual decidió la autoridad judicial accionada y (ii) los demandantes no se refirieron a dicho decreto en ningún punto de la demanda de nulidad simple. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el accionante impugnó el fallo de primera instancia, a través del mismo escrito de la solicitud de amparo. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2.

Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar, en los términos del escrito de impugnación, si debe revocar la sentencia de 13 de diciembre de 2021, mediante la cual el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” negó las pretensiones, y si, conforme al dicho del actor en la acción de tutela, la sentencia de 30 de julio de 2021, proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, incurrió en i) desconocimiento del precedente judicial, contenido en la sentencia C-172 de 2017 de la Corte Constitucional 2, ii) defecto sustantivo, por la indebida aplicación del inciso 1° del artículo 171 de la Ley 1437 de 2011, y la aplicación del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, iii) defecto fáctico, por la indebida valoración de las pruebas que demostraban que el juez era incompetente para declarar la inepta demanda, y en iv) violación directa de la Constitución, 2 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-09198-01 Demandantes: LUIS FRANCISCO CALVETE RIBERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 por cuanto i) transgredió sus derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la tutela judicial efectiva y (ii) desconoció los principios de legalidad, contradicción, de congruencia, entre otros. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos3 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos4, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20125, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20057. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico8;

(ii) Defecto procedimental absoluto9; (iii) Defecto 3 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 4 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 5 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 6 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 M. P. Jaime Córdoba Triviño. 8 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. 9 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-09198-01 Demandantes: LUIS FRANCISCO CALVETE RIBERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 fáctico10; (iv) Defecto material o sustantivo11; (v) Error inducido12; (vi) Decisión sin motivación13; (vii) Desconocimiento del precedente14 y (viii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo15 y de la Corte Constitucional16. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. En primera instancia, la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, en fallo de 13 de diciembre de 2021, denegó las pretensiones de la solicitud, en tanto, indicó, para que se haga necesaria la intervención del juez de tutela no basta con que la autoridad accionada haya incurrido en un error, sino que es necesario que dicho error tenga efectos o consecuencias sobre las garantías constitucionales del accionante, lo que no ocurría en el caso, en el que, así el magistrado ponente hubiese actuado de forma diferente, como lo solicitaba el actor en los fundamentos de la acción, sus pretensiones igualmente no habrían prosperado.

Lo anterior, por cuanto, sostuvo, aun cuando el magistrado ponente hubiera inadmitido, rechazado subsanado o adecuado la demanda de nulidad simple, el accionante no habría podido acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues, adujo, el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 establece que el mencionado medio de control tiene un término de caducidad de cuatro meses contados a partir de la publicación del acto cuya nulidad se pretende, por lo que el accionante tenía hasta el 20 de mayo de 2015 para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la resolución mediante la que 10 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 11 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 12 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 13 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 14 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 15 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 16 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-09198-01 Demandantes: LUIS FRANCISCO CALVETE RIBERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 fue desvinculado, no obstante la demanda de nulidad simple se radicó el 16 de marzo de 2016. En el escrito de impugnación el accionante reiteró los argumentos del escrito de tutela. 4.2.

Del análisis de las pretensiones de la solicitud de amparo, la Sala, en concordancia con el fallo de primera instancia, observa que con las mismas el actor pretende que se habilite del término de cuatro meses contenido en el artículo 164, numeral 2°, literal d) de la Ley 1437 de 2011, para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución No. 040 del 20 de enero de 2015, proferida por la Procuraduría General de la Nación, pues considera que con la decisión de declarar la ineptitud de la demanda de nulidad que presentó se vulneraron sus derechos, al impedírsele presentar en término la mencionada demanda.

A juicio del demandante, esa decisión incurrió en i) desconocimiento del precedente judicial, contenido en la sentencia C-172 de 2017 de la Corte Constitucional 17, ii) defecto sustantivo, por la indebida aplicación del inciso 1° del artículo 171 de la Ley 1437 de 2011, y la aplicación del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, iii) defecto fáctico, por la indebida valoración de las pruebas que demostraban que el juez era incompetente para declarar la inepta demanda y iv) violación directa de la Constitución, por cuanto transgredió sus derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la tutela judicial efectiva y desconoció los principios de legalidad, contradicción, de congruencia, entre otros. 4.3.

La Sala coincide con el juez de tutela de primera instancia en denegar las pretensiones de la acción de tutela al considerar que con la declaratoria de ineptitud de la demanda presentada no se afectaron los derechos fundamentales que se invocan, en tanto al momento en que el actor presentó la demanda que fue declarada inepta, 16 de marzo de 2016, el término para impetrar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la mencionada resolución había expirado desde el 20 de mayo de 2015.

En efecto, del análisis de la sentencia de única instancia objeto de tutela, la Sala observa que la decisión de decretar la ineptitud sustantiva de la demanda se adoptó luego de que la autoridad judicial accionada considerara que, en tanto los demandantes solicitaron como pretensión “garantizar sus derechos adquiridos y garantizar la permanencia de los Procuradores Judiciales II en sus cargos”, llegando al punto de solicitar un censo para evaluar que funcionarios se hallaban en condiciones especiales de vinculación, dichos argumentos estaban relacionados con la vulneración de los derechos de un grupo de procuradores determinados, esto es, los Procuradores Judiciales II Penales de Medellín, y no propiamente con la defensa de la legalidad en abstracto, la cual constituye la esencia del medio de control de nulidad simple, por lo que debían haber tramitado su demanda a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

En este sentido, la Sala, de conformidad con la sentencia impugnada, observa que con la declaratoria de ineptitud de la demanda presentada por el actor no se configuran los defectos alegados, pues los mismos guardan relación con la vulneración de las normas y la jurisprudencia relativas a la caducidad de la acción 17 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-09198-01 Demandantes: LUIS FRANCISCO CALVETE RIBERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 de nulidad y restablecimiento del derecho, fenómeno que operó en el caso al margen de las actuaciones adoptadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en tanto al momento en que el actor presentó la demanda que fue declarada inepta, 16 de marzo de 2016, el término para impetrar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la mencionada resolución ya había expirado meses antes, esto es, desde el 20 de mayo de 2015.

El artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 18 establece que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho tiene un término de caducidad de cuatro meses contados a partir de la publicación del acto cuya nulidad se pretende, mismo que para el caso concreto empezó a correr desde el 20 de enero de 2015, y venció más de diez meses antes de que el accionante impetrara la demanda de nulidad que a la postre fue declarada inepta, por lo que la vulneración iusfundamental alegada por este hecho no se configura.

Conforme con lo anterior, en el caso, i) el desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia C-172 de 2017 de la Corte Constitucional no se configura, en tanto en dicha sentencia se resolvió una demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1º y 2º parciales del Decreto Ley 2247 de 2011, “Por el cual se modifica la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación” y, en tal sentido, la misma no desarrolló ninguna regla jurisprudencial relacionada o aplicable a la razón de fondo de la decisión adoptada en la sentencia impugnada, la cual, se reitera, tuvo como fundamento la indebida escogencia de la acción dadas las pretensiones elevadas por los demandantes.

De otra parte, ii) el defecto sustantivo alegado con ocasión de la indebida aplicación del inciso 1° del artículo 171 de la Ley 1437 de 2011, y la aplicación del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, relativos a la admisión de la demanda y al contenido de la sentencia tampoco se configura, pues, como se anticipó, aun cuando el juez de conocimiento hubiese aplicado dichas normas con el alcance pretendido por el accionante, esto es, decretando la inadmisión de la demanda con el fin de que este pudiese impetrarla en tiempo a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la supuesta vulneración del derecho de acceso a la administración de justicia no se habría evitado, pues para la fecha de radicación de la acción de simple nulidad ya había operado el término de caducidad de la acción procedente.

Los anteriores argumentos son suficientes para descartar el ii) defecto fáctico, por la indebida valoración de las pruebas “que demostraban que el juez era incompetente para declarar la inepta demanda”, y la supuesta iv) violación directa de la Constitución alegada, pues, como se observa, la determinación de declarar la ineptitud sustancial de la demanda no se adoptó con base en el análisis probatorio del caso, sino a partir del análisis de las pretensiones elevadas por el actor en la demanda que originó la controversia, y con la misma no se vulneran derechos de raigambre constitucional, en tanto el quebrantamiento de los derechos invocados es únicamente atribuible a la conducta procesal del accionante, quien acudió a la jurisdicción contencioso administrativa cuando ya estaba caducada la acción idónea para tramitar sus peticiones. 18 Artículo 138.

Nulidad y restablecimiento del derecho Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-09198-01 Demandantes: LUIS FRANCISCO CALVETE RIBERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 En este sentido, la Sala observa que los cargos y pretensiones presentados por el accionante contra la autoridad judicial accionada con ocasión de la decisión de declarar inepta la demanda de nulidad simple que presentó no comporta la vulneración de derechos que invoca, ni configuran los defectos alegados.

En este sentido, la Sala observa que los defectos alegados por el accionante contra la autoridad judicial accionada con ocasión de la decisión de declarar inepta la demanda de nulidad simple que presentó no evidencia la vulneración de derechos que invoca, en tanto de los hechos se desprende que en el caso no se presentó una vulneración o amenaza por la acción u omisión de la autoridad judicial demandada que habilite la intervención del juez de tutela. 4.4.

Por lo demás, en concordancia con el fallo de primera instancia, la Sala descartará la solicitud del accionante relacionada con que el término de cuatro meses para la presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se contabilice desde la notificación del Decreto No. 6139 del 22 de diciembre de 2016, por medio del cual la Procuraduría General de la Nación lo desvinculó laboralmente, pues se trata de un acto administrativo diferente al cuestionado por el actor en la demanda de nulidad presentada, misma que recayó únicamente sobre la mencionada Resolución No. 040 de 20 de enero de 2015.

Por las razones expuestas, la Sala confirmará el fallo impugnado que denegó las pretensiones de la acción de tutela. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 13 de diciembre de 2021, proferida por la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, por las razones aquí expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente Radicación: 11001-03-15-000-2021-09198-01 Demandantes: LUIS FRANCISCO CALVETE RIBERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO