05001233300020210148301 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2021-01483-01 (4464-2024) Demandante: Magaly del Socorro Madera Alean Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: Pensión de jubilación docente.

Subtema: compatibilidad entre salario y pensión. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 15 de mayo de 2024 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO La señora Magaly del Socorro Madera Alean, en condición de docente oficial, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985, al cumplir 55 años y 20 de servicios. Sin embargo, la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio —en adelante FOMAG— no se pronunció frente a su petición, configurándose así el silencio administrativo negativo.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. La señora Magaly del Socorro Madera Alean, mediante apoderada, presentó demanda1 de nulidad y restablecimiento del derecho contra del FOMAG, según las pretensiones, hechos y fundamentos de derecho que a continuación se sintetizan. 1 Samai, expediente 05001-23-33-000-2021-01483-01, índice 2, archivo «5ED_EXPEDIENTE_OneDrive_1_8820244zi(.zip)», documento «01DDA MAGALY DEL SOCORRO MADERA.pdf».

Solicitó que se declare la nulidad del acto ficto configurado el 23 de junio de 2021, frente a la petición del 23 de febrero de 2021, que negó el reconocimiento de la pensión de jubilación al cumplir 55 años de edad y 20 de servicios. 3. Que se le ordene a la parte demandada reconocer y pagar en su favor la pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y primas recibidos, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico pensional, es decir, a partir del 21 de noviembre de 2019, sin exigir el retiro definitivo del cargo. 4.

En consecuencia, también pidió condenar a la entidad demandada a: (i) dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; (ii) reconocer y pagar «los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas»; (iii) pagar intereses moratorios; (iv) incluirla en la nómina de pensionados desde la consolidación del derecho; y (v) asumir las costas procesales. 2.2.

Hechos 5. La Sala los sintetiza así: 6. La señora Magaly del Socorro Madera Alean nació el 9 de mayo de 1954; se vinculó como empleada pública y docente al municipio de Sahagún en los siguientes periodos: (i) de enero de 1984 hasta julio de 1996 y (ii) de 1999 a 2004, este último lapso bajo órdenes de prestación de servicios. 7.

Se desempeñó como docente en provisionalidad al servicio del departamento de Antioquia desde el 2004 hasta el 2005. Luego fue nombrada en propiedad desde el 1 de mayo de 2011, cargo que desempeñaba al momento de presentar la demanda. 8. El día 23 de febrero de 2021, solicitó al FOMAG le reconociera una pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985, es decir, equivalente al 75% de los salarios, primas y demás factores salariales anteriores al cumplimiento del estatus pensional. 2.3.

Normas violadas y concepto de la violación 9. Citó como transgredidos los siguientes artículos: 1 de la Ley 33 de 1985, 7 de la Ley 71 de 1988; 15 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1994; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003 y; 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. 10. En primer lugar, manifestó que el régimen prestacional de los docentes vinculados después de 1990 fue unificado con el de los empleados públicos de orden nacional, en virtud de lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Manifestó que el régimen pensional que le es aplicable es el dispuesto en la Ley 33 de 1985, cuyos requisitos son tener 55 años de edad y 20 de servicios, los cuales acredita. Aunado a ello, adujo que se le debe respetar el régimen de transición de la Ley 812 de 2003. Radicado: 05001-23-33-000-2021-01483-01 (4464-2024) Demandante: Magaly del Socorro Madera Alean Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 11.

Para sustentar su posición, realizó un paralelo con el tratamiento dado por el Consejo de Estado a la pensión gracia2, señalando que en casos donde el educador ha prestado servicios como docente antes del 31 de diciembre de 1980 y con posterioridad, los tiempos son acumulables. Enfatizó que la corporación ha establecido que la falta de continuidad en la vinculación no es impedimento para reconocer el derecho pensional, pues lo que cuenta es que el docente haya tenido una experiencia anterior, sin importar que en ese preciso momento no estuviere trabajando. 12.

Finalmente, precisó que para que su situación pensional se resuelva con base en la Ley 33 de 1985 no es necesario acreditar que a la fecha de entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, es decir, el «26 de junio de 2003», debía encontrarse laborando, sino que es suficiente con tener una vinculación al servicio oficial antes de la referida fecha. 2.2.

Contestación de la demanda 13. La Fiduciaria la Previsora S.A., como vocera y administradora del FOMAG, por medio de apoderada judicial, se opuso a las pretensiones, como fundamento de ello expuso que lo que determina el régimen aplicable en materia pensional para los docentes es la fecha de vinculación. Así las cosas, si se vincularon con anterioridad al 27 de junio de 2003, se les aplica las disposiciones contenidas en la Ley 91 de 1989 y demás normas aplicables.

Por el contrario, si su vinculación se dio con posterioridad, su régimen es el de prima media con prestación definida contenido en la Ley 100 de 1993. 14. Recalcó que «[la] demandante fue nombrad[a] en propiedad en el año 2011, esto es, después de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003 razón por la cual, el régimen aplicable a su situación pensional es el régimen de prima media con prestación definida establecido en la Ley 100 de 1993».

En ese sentido, realizó un recuento de la reglamentación de la pensión de jubilación para concluir que el monto de esta prestación se debe calcular tomando como base solamente aquellos factores sobre los cuales se hayan realizado aportes, conforme al artículo 1 de la Ley 62 de 1985. 15. Asimismo, presentó las excepciones de «legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad», «inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido», «prescripción de mesadas», «compensación», «buena fe», «la condena en costas no es objetiva» y «genérica»3. 2.3.

Sentencia de primera instancia 16. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, mediante sentencia del 15 de mayo de 20244, negó la condena en costas y accedió parcialmente a las pretensiones de la siguiente forma: 2 Citó: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 16 de marzo de 2017, Rad. 810001-23-33-000-2013- 00285-01 (2806-15), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 3 Samai, expediente 05001-23-33-000-2021-01483-01, índice 2, archivo «5ED_EXPEDIENTE_OneDrive_1_8820244zi(.zip)», documento «08ContestacionDemanda202101483.pdf». 4 Samai, expediente 05001-23-33-000-2021-01483-01, índice 2, archivo «5ED_EXPEDIENTE_OneDrive_1_8820244zi(.zip)», documento «26Sentencia202101483.pdf».

Radicado: 05001-23-33-000-2021-01483-01 (4464-2024) Demandante: Magaly del Socorro Madera Alean Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 (i) Declaró la nulidad del acto ficto configurado frente a la reclamación del 23 de febrero de 2021, que negó el reconocimiento de la pensión de jubilación al cumplir 55 años de edad y 20 de servicio.

(ii) Ordenó al FOMAG el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a la demandante desde la fecha en que adquirió el estatus de pensionada, liquidada con «el 75% del promedio de la asignación básica y las horas extras devengada al año anterior del estatus pensional», de conformidad con la Ley 71 de 1988, sin exigir el retiro del servicio para acceder a ella.

Además, decretó la actualización de las sumas reconocidas con la fórmula establecida para tal efecto. 17. Para llegar a esa conclusión, expuso los siguientes argumentos: 18. Explicó que el régimen pensional aplicable a los docentes se determinaba con base en la fecha de su vinculación al servicio oficial. En ese sentido, quienes que se encontraban vinculados al servicio público oficial para el «26» de junio de 2003, se les respetaba el régimen aplicable contenido en las disposiciones anteriores que regían la materia.

Asimismo, mencionó que por mandato de la Ley 100 de 1993 los docentes fueron excluidos de la aplicación del Sistema General de Pensiones, excepción reiterada en el Acto Legislativo 01 de 2005. 19. Expuso que la señora Magaly del Socorro Madera Alean se vinculó de manera inicial al servicio docente en 1992 a través de órdenes de prestación de servicios.

Por ello, es beneficiaria del régimen especial anterior a la Ley 812 de 2003, es decir, las leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, así como los requisitos de 55 años de edad y 20 de servicios. 20. Advirtió que la demandante laboró como docente bajo órdenes de prestación de servicios sin cotizaciones al FOMAG, pues estas fueron realizadas en virtud de aportes privados como trabajadora independiente, por lo tanto, estimó aplicable la Ley 71 de 1988, que permite la acumulación de tiempos públicos y privados.

Esta conclusión la sustentó en una consulta realizada al Registro Único de Afiliados —RUAF—, en la que evidenció una afiliación a COLPENSIONES —antiguo ISS— el 26 de julio de 1996. 21. Por otro lado, resaltó que los docentes gozan de un régimen especial, de modo que se les aplica la excepción de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público, contenida en la Ley 4 de 1992 en concordancia con el Decreto 224 de 1972.

En razón a ello, pueden recibir la pensión en compatibilidad con el salario, esto es, sin que le sea exigible el retiro del servicio para el goce de aquella. 22. Finalmente, en aplicación del criterio objetivo-valorativo se abstuvo de condenar en costas, debido a que «no se aportaron los elementos probatorios que den cuenta de la causación» de estas.

La parte demandada presentó escrito de apelación5 y solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia con fundamento en los siguientes reparos: 24. Mencionó que según lo establecido en el Decreto 2381 de 2005, en la expedición de los actos administrativos que reconocen pensiones a cargo del FOMAG confluyen diferentes actores, entre ellos, las secretarías de educación de las entidades territoriales, que son las encargadas de elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo a la entidad encargada de administrar los recursos del FOMAG para su aprobación. Asimismo, planteó la necesidad de vincular a la Secretaría de Educación de Medellín como litisconsorte necesario, al ser esta entidad la que negó el reconocimiento de la pensión de jubilación a la demandante.

En razón a ello, manifestó que se encuentra «en imposibilidad material de cumplir la orden impartida por el juez de primera instancia». 25. De otro lado, argumentó que los docentes no gozan de un régimen especial en materia pensional, sino que se rigen por las normas expedidas para los demás servidores públicos del régimen general, por lo que están sujetos a la prohibición de recibir más de una asignación del tesoro público.

Ello resulta razonable en la medida en que permite el acceso de personas jóvenes al mercado laboral y desestimula a los docentes que llegan a la edad de pensión a quedarse en el ejercicio del cargo por tener mayores ingresos. Tal restricción tiene una excepción en los docentes, solamente en la posibilidad que tienen de percibir la pensión gracia en compatibilidad con el salario.

Por último, adujo que la vigencia del Decreto 224 de 1972 se vio afectada por normas posteriores, por lo tanto, la excepción que establece la compatibilidad entre devengar la pensión y el salario simultáneamente ya no tiene ningún sustento jurídico. 2.5. Trámite procesal 26. Mediante auto del 4 de marzo de 20256 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y se prescindió del traslado para alegar de conclusión, en aplicación del artículo 67 de Ley 2080 de 2021, toda vez que no se solicitaron pruebas en segunda instancia. III.

CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 27. El presente asunto es competencia de esta corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del CPACA, según el cual el Consejo de Estado conoce de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 5 Samai, expediente 05001-23-33-000-2021-01483-01, índice 2, archivo «5ED_EXPEDIENTE_OneDrive_1_8820244zi(.zip)», documento «31Anexo02ApelacionSentencia202101483». 6 Samai, expediente 05001-23-33-000-2021-01483-01, índice 5, archivo «6Autoqueadmite_3544642024AutoAdmite(.pdf)» Radicado: 05001-23-33-000-2021-01483-01 (4464-2024) Demandante: Magaly del Socorro Madera Alean Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 3.2.

Cuestiones previas 3.2.1. Sobre la excepción previa invocada en el recurso de apelación 28. Se advierte que, conforme a los fundamentos fácticos y jurídicos plasmados en el recurso de alzada, la apelante censura que no se haya vinculado a la Secretaría de Educación de Medellín en calidad de litisconsorte necesario. Ahora bien, es claro que este reparo se enmarca en una de las excepciones previas contenidas en el artículo 100 del Código General del Proceso, puntualmente la de «[n]o comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios»7. 29.

Visto lo anterior, el artículo 1758 del CPACA establece que la contestación de la demanda es la oportunidad que tiene el demandado para presentar las excepciones. En cuanto a su trámite, el Código General del Proceso9 establece que: Artículo 101. Oportunidad y trámite de las excepciones previas. […] Las excepciones previas se tramitarán y decidirán de la siguiente manera: 1.

Del escrito que las contenga se correrá traslado al demandante por el término de tres (3) días conforme al artículo 110, para que se pronuncie sobre ellas y, si fuere el caso, subsane los defectos anotados. 2. El juez decidirá sobre las excepciones previas que no requieran la práctica de pruebas, antes de la audiencia inicial, y si prospera alguna que impida continuar el trámite del proceso y que no pueda ser subsanada o no lo haya sido oportunamente, declarará terminada la actuación y ordenará devolver la demanda al demandante.

Cuando se requiera la práctica de pruebas, el juez citará a la audiencia inicial y en ella las practicará y resolverá las excepciones […]. 30. Sin embargo, al revisar la contestación de la demanda no se evidencia que se haya formulado la referida excepción o se hayan expuesto argumentos de esa índole, por ende, en la sentencia de primera instancia no se realizó un análisis sobre ese aspecto.

En ese orden, al haber precluido la oportunidad de formular tal reparo y al no ser objeto de estudio en la providencia recurrida, no es procedente abordar tal asunto en esta oportunidad, so pena de poner en riesgo los derechos al debido proceso y doble instancia de la parte demandante, así como el principio de congruencia10. 7 Código General del Proceso, artículo 100, numeral 9. 8 «Artículo 175.

Contestación de la demanda. Durante el término de traslado, el demandado tendrá la facultad de contestar la demanda mediante escrito, que contendrá: 1. El nombre del demandado, su domicilio y el de su representante o apoderado, en caso de no comparecer por sí mismo. 2. Un pronunciamiento sobre las pretensiones y los hechos de la demanda. 3.

Las excepciones […]». 9 Aplicable en materia de excepciones, según el parágrafo 2 del artículo 175 del CPACA. 10 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 12 de mayo de 2022, Rad. 08001-23-31-007-2008-00635- 01, M.P. Hernando Sánchez Sánchez. En esta providencia se indicó: «Esta Sección se ha pronunciado en reiteradas oportunidades sobre los límites del recurso de apelación en los procesos ordinarios, en cuanto debe guardar correspondencia con el petitum de la demanda, los fundamentos fácticos y jurídicos que la sustentan, los argumentos de oposición a la misma y las consideraciones que motivan la decisión del a quo en su sentencia, respetando los derechos al debido proceso, a la igualdad procesal y la garantía de la doble instancia, así como el principio de congruencia; y en caso contrario, es decir, que se presenten en dicho recurso nuevos hechos, cargos y pretensiones que no se adujeron en la demanda ni en la contestación y no fueron valorados en la sentencia de Radicado: 05001-23-33-000-2021-01483-01 (4464-2024) Demandante: Magaly del Socorro Madera Alean Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 31.

Lo anterior, se acompasa con el principio de preclusión en materia procesal, el cual implica que el proceso se adelante a través de etapas y una vez superada una de estas, se continue a la siguiente sin la posibilidad, por regla general, de retroceder11. De lo contrario, las actuaciones de las partes dentro del proceso se tornarían intempestivas e irían en desmedro de la confianza y la seguridad jurídica por las cuales debe propender la administración de justicia12.

En razón a lo expuesto, la Sala considera innecesario abordar en la parte considerativa un estudio de fondo respecto al reparo antes mencionado. 32. En todo caso, en los eventos en los que se ventilan controversias sobre las prestaciones sociales de los docentes afiliados al FOMAG, esta Sección ha decantado que, como en el caso de autos, si bien la entidad territorial es la encargada de recibir la solicitud de reconocimiento pensional, elaborar el proyecto de acto administrativo y remitirlo al FOMAG, es este último el encargado de administrar los recursos del régimen pensional del personal docente, por ende, es el responsable de realizar el pago en caso de que se profiera una eventual condena13.

Por lo tanto, no sería de recibo el argumento expuesto por el FOMAG, consistente en la solicitud de vinculación de la Secretaría de Educación de Medellín en calidad de litisconsorte necesario. 3.2.2. Sobre el régimen con fundamento en el cual se reconoció la pensión 33. Ahora bien, el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la nulidad del acto ficto y en su lugar, ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación conforme con la Ley 71 de 1988.

Esto, debido a que la señora Madera Alean, si bien estuvo vinculada a la docencia oficial desde 1992 hasta 2004, estos periodos los laboró bajo órdenes de prestación de servicios, en calidad de contratista independiente sin cotizaciones al FOMAG, sino con aportes privados. Por lo tanto, consideró que su situación pensional debía resolverse con la referida ley. 34.

Contrario a ello, la Sala considera que la Ley 33 de 1985 era el régimen aplicable, en razón a que los periodos considerados por el a quo como privados14, fueron en realidad públicos. Incluso, así está plasmado en el «Certificado de Información Laboral»15 expedido por el municipio de Sahagún y el «Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral»16 expedido por el FOMAG.

Por consiguiente, si bien es cierto que se trató de vinculaciones docentes a través de primera instancia, el fallador de segunda instancia no puede adelantar el estudio de estos nuevos reproches, pues es su deber proteger los derechos, garantías y principios anotados». 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 5 de noviembre de 2015, Rad. 63001-23-33-000-2014- 00060-01 (4134-14), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 12 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto del 3 de marzo de 2017, Rad. 11001-02-03-000-2016- 03299-00, M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de octubre de 2021, Rad. 17001-23-33-000-2017-00326-01 (4519-19), M.P. William Hernández Gómez. 14 La Sala advierte que la vinculación en la cual se basó el Tribunal para concluir que tuvo aportes privados —26 de julio de 1996—, corresponde al periodo reportado por la Caja de Previsión Municipal de Sahagún, en calidad de docente oficial. 15 Samai, expediente 05001-23-33-000-2021-01483-01, índice 2, archivo «5ED_EXPEDIENTE_OneDrive_1_8820244zi(.zip)», documento «01DDA MAGALY DEL SOCORRO MADERA.pdf», folio 25. 16 Samai, expediente 05001-23-33-000-2021-01483-01, índice 2, archivo «5ED_EXPEDIENTE_OneDrive_1_8820244zi(.zip)», documento «01DDA MAGALY DEL SOCORRO MADERA.pdf», folios 38 a 40.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-01483-01 (4464-2024) Demandante: Magaly del Socorro Madera Alean Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 órdenes de prestación de servicios, tal circunstancia en sí misma no tiene la virtualidad de cambiar la naturaleza pública de la labor desempeñada17. 35.

Sin embargo, el apelante único no presentó reparos con el objeto de controvertir ese aspecto de la sentencia de primera instancia, por lo tanto, la Sala no modificará lo atinente al régimen con el cual se reconoció la pensión de jubilación; en especial, cuando en uno y otro (Ley 33 o Ley 71), en el caso de las mujeres, la edad y el tiempo requerido para pensionarse es el mismo. 3.3.

Problema jurídico 36. De acuerdo con lo expuesto en el recurso de apelación y teniendo en cuenta que el artículo 328 del Código General del Proceso limita el pronunciamiento del juez de segunda instancia a los argumentos de la alzada, la Sala debe definir lo siguiente: 37. ¿Es procedente condicionar el goce de la pensión a la fecha de retiro del servicio de docente oficial? 38.

Para resolver el anterior problema jurídico, la Sala abordará los siguientes temas: (i) el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales afiliados al FOMAG, y (ii) sobre la compatibilidad de la pensión y la prestación del servicio docente. 39. A partir de las anteriores consideraciones: (iii) se destacarán los hechos probados más relevantes y (iv) en el acápite de análisis del caso concreto se resolverá el interrogante planteado. 3.4.

Marco normativo y reiteración jurisprudencial 3.4.1. Del régimen pensional de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 40. El régimen pensional de los docentes oficiales se encontraba exceptuado del Sistema General de Pensiones por mandato expreso del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que establece: «[e]l Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica [ ] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración». 41.

Esta excepción se debe a la existencia previa de un sistema particular de administración y financiamiento de las prestaciones sociales del magisterio, establecido por la Ley 91 de 198918, que creó un fondo especial con el objetivo específico de atender las prestaciones de los docentes nacionales y nacionalizados. 42. La Ley 91 de 1989 establece un esquema especial de financiamiento que se distinguía del régimen general.

En su artículo 8 dispone un sistema de aportes donde los docentes contribuyen con el 5% de su sueldo básico mensual, mientras que la 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005-16 del 25 de abril de 2016. Radicado número 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088- 2015). 18 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-01483-01 (4464-2024) Demandante: Magaly del Socorro Madera Alean Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Nación aporta el 8% sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales.

Este esquema de financiamiento diferenciado constituye una de las principales razones que justifican la excepción del régimen general. 43. La naturaleza exceptuada del régimen se refuerza con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que establece reglas específicas para el reconocimiento de las prestaciones económicas y sociales de los docentes, diferenciando entre el personal nacionalizado vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989, y los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990. 44.

Sin embargo, la Ley 812 de 200319, en el artículo 81 determinó que los docentes vinculados a partir de su vigencia (27 de junio de 2003) se regirían por el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, conservando una particularidad importante: la edad de pensión unificada en 57 años para ambos géneros. Y posteriormente, el Acto Legislativo 01 de 2005 dispuso en su parágrafo transitorio 1 que: «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta». 45.

Lo anterior denota la existencia de dos regímenes, según la fecha de vinculación al servicio docente. El primero, referente a que los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, son beneficiarios del mismo régimen pensional de los empleados públicos del orden nacional (leyes 33 de 1985 o 71 de 1988); mientras que a quienes se vinculan con posterioridad, les es aplicable el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad —57 años, para ambos géneros—. 3.4.2.

Sobre la compatibilidad de la pensión y la prestación del servicio docente 46. Como lo ha precisado esta Sección en anteriores oportunidades20, sobre la presunta incompatibilidad entre la pensión y la prestación del servicio docente, debe considerarse el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que expresamente señala que para los afiliados al FOMAG las prestaciones «serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración». 47.

Este carácter compatible reconocido por la Ley 100, en otros momentos ha sido otorgado por las siguientes disposiciones: 19 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario. Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003. 20 Ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de noviembre de 2012, Rad. 15001 23 31 000 2004 02695 01 (0133-10), M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de agosto de 2019, Rad. 05001-23-33-000-2013-01456-01 (1499-2015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 25 de septiembre de 2020, expediente 25000-23-42-000-2013-01579-01 (3862-2014), M. P. César Palomino Cortés. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de junio de 2023, M.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez, Rad. 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de noviembre de 2024, Rad. 05001- 23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022). Radicado: 05001-23-33-000-2021-01483-01 (4464-2024) Demandante: Magaly del Socorro Madera Alean Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 (i) El Decreto 224 de 197221 (art. 5) que estableció que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación. (ii) El artículo 70 del Decreto 2277 de 197922 que señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes; norma que se advierte, fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia del 20 febrero de 1981.

(iii) La Ley 60 de 199323 (art. 6) que ratificó, durante su vigencia24, esta compatibilidad al establecer que el régimen prestacional de los docentes incluía este beneficio. (iv) Específicamente para la pensión por aportes, el artículo 2° del Decreto 2709 de 1994 que reglamenta la Ley 71 de 1988, si bien establece que «la pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio», agrega: «salvo las excepciones previstas en la ley».

(v) A las anteriores disposiciones debe añadirse el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, que entre las excepciones para percibir doble asignación del tesoro público, consagra «(l)as que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados», respecto de la cual tratándose del régimen pensional docente, esta Subsección ha considerado que no hace alusión a los docentes pensionados para el momento en que entró en vigor la norma, sino a las disposiciones que para la misma fecha beneficiaban a los docentes pensionados.

Sobre el particular, en providencia del 8 de agosto de 201925 se reiteró: «Ahora bien, respecto de la excepción a la que alude el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, esta corporación, en sentencia de 6 de marzo de 2003, expediente 05001-23-31-000-1995-01799-01, magistrado ponente Alejandro Ordóñez Maldonado, sostuvo: “Al establecer la excepción, no se estaba señalando a los docentes que ya estaban pensionados, sino a las disposiciones que en esa fecha beneficiaban a los docentes pensionados, pues se trataba era de establecer excepciones a la prohibición, no de aclarar situaciones ya definidas como eran los docentes pensionados: Es la lectura que debe darse a la disposición, pues no resultaría comprensible que el legislador, en vez de establecer excepciones, como lo anuncia, derogue las existentes.

El sentido de la ley, al establecer las excepciones a la prohibición de percibir simultáneamente más de una asignación del tesoro público, al expresar que a la fecha de entrar en vigencia dicha ley beneficiaran a los servidores oficiales docentes pensionados, contempló la posibilidad de que tales servidores se siguieran beneficiando de la normatividad que les permitía percibir simultáneamente pensión y sueldo o pensión ordinaria de jubilación y pensión gracia, siempre y cuando cumplieran todas las exigencias legales.

La anterior apreciación la corrobora el mismo legislador, que en los años siguientes a la expedición de la Ley 4 de 1992, reiteró la compatibilidad en examen, como lo establecen, 21 «Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente». 22 «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente». 23 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.». 24 Porque fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de agosto de 2019, Rad. 05001-23-33-000- 2013-01456-01 (1499-2015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-01483-01 (4464-2024) Demandante: Magaly del Socorro Madera Alean Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 los artículos 6° de la Ley 60 de 1993, 279 de la Ley 100 del mismo año y 115 de la Ley 115 de 1994.

En esas condiciones, entendiendo que la Ley 4ª de 1992, art. 19, literal g) al establecer las excepciones en examen, contempló las disposiciones que al entrar en vigencia dicha ley, beneficiaban a los docentes pensionados, una de ellas, es el artículo 50 del Decreto 224 de 1972 que dispone: El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará el retiro forzoso al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad'.

Las razones antes expuestas permiten a la Sala concluir que los docentes oficiales siguen gozando de la prerrogativa de acceder a la pensión y seguir percibiendo sueldo, por permitirlo así expresamente la normatividad antes citada”. El anterior derrotero jurisprudencial fue acogido por la [S]ala de [C]onsulta y [S]ervicio [C]ivil de esta [c]orporación en concepto de 23 de noviembre de 2000 y reiterado en fallo de 22 de noviembre de 2012, expediente 15001-23-31-000- 2004-02695-01 (0133- 10), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero».

(vi) También debe considerarse el artículo 1926 de la Ley 344 de 199627, al dejar a salvo lo dispuesto en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, «disposiciones de las que se desprende la compatibilidad entre la pensión y el salario percibido con ocasión del ejercicio docente»28. (vii) La única disposición que textualmente estableció una incompatibilidad entre el salario de los docentes y la pensión de jubilación fue el artículo 4529 del Decreto 1278 de 200230, declarado inexequible por la Corte Constitucional (sentencia C-1157 de 200331), al advertir que el Ejecutivo legisló sobre una materia para la que no fue habilitado; circunstancia en virtud de la cual esta Subsección en providencia del 20 de noviembre de 202432 indicó: «Este planteamiento de la Corte Constitucional para declarar inexequible el precepto bajo estudio, demuestra que el legislador, en el marco de sus potestades, había contemplado una clara excepción a la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política en cabeza de los docentes estatales, la cual no podía ser modificada por el Ejecutivo, en razón a que claramente, desde la concepción de la Ley 4ª de 1992, se pretendió eliminar la incompatibilidad para tales servidores de percibir el salario y la pensión de jubilación de manera concomitante, ello para nivelar sus condiciones 26 Ley 334 de 1996, artículo 19. «Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones». 27 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022). 29 «ARTÍCULO 45.

Además de las establecidas en la Constitución y en las leyes para todos los servidores públicos, el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal es incompatible con: a) El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido; b) El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares». 30 Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente. 31 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de noviembre de 2024, Rad. 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-01483-01 (4464-2024) Demandante: Magaly del Socorro Madera Alean Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 remunerativas y la especialidad diferenciadora de su labor dentro de la función pública33.

Así las cosas, la posición jurisprudencial asumida por esta Subsección en asuntos con contornos similares ha sido pacífica al interpretar que los maestros oficiales pueden devengar salario y pensión de forma simultánea, sin que incurran en ninguna incompatibilidad». 48. La anterior conclusión, ha sido reiterada por esta Subsección, en casos en los que se discute la compatibilidad de la pensión y el salario de los docentes, ya sea vinculados con anterioridad34 o posterioridad35 a la Ley 812 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es, en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por lo que como ya lo ha señalado esta Subsección, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador. 49. Es importante concluir que la compatibilidad entre salario y pensión de la que son beneficiarios los docentes se encuentra vigente, incluso con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, que incorporó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador. 50. Por tanto, no es factible condicionar la pensión de jubilación del docente a la desvinculación del servicio. Esta compatibilidad constituye uno de los elementos diferenciadores del régimen del magisterio. 3.5.

Hechos probados 51. Según las pruebas que obran en el expediente, y con el objeto de resolver los interrogantes planteados, en el caso concreto se encuentran acreditados los siguientes 33 A dicha conclusión arribó la Sección Segunda, Subsección A de esta corporación, en la sentencia del 22 de junio de 2023, rad. 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021), C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).

En esta providencia se analizó con detalle la aplicabilidad del régimen de pensión por aportes, para los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor de la Ley 812. 35 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022).

En esta providencia se indicó: «Finalmente, es importante concluir que la compatibilidad entre salario y pensión de la que son beneficiarios los docentes se encuentra vigente, incluso con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, que incorporó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador». Radicado: 05001-23-33-000-2021-01483-01 (4464-2024) Demandante: Magaly del Socorro Madera Alean Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 hechos: 52.

La señora Magaly del Socorro Madera Alean nació el 9 de mayo de 1954, según copia de la cédula de ciudadanía y el registro civil de nacimiento36. Tenía 66 años a la fecha en que solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación —23 de febrero de 2021—. 53. Estuvo vinculada al municipio de Sahagún como empleada pública y realizó aportes a la respectiva Caja de Previsión Social municipal entre el 16 de enero de 1984 y el 3 de enero de 1989 —4 años, 11 meses y 18 días—37. 54.

Según el «Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral»38, se vinculó como docente al servicio de la Secretaría de Educación municipal de Sahagún a través de ordenes de prestación servicios, desde el 29 de julio de 1996, y en adelante, prestó sus servicios en los siguientes periodos: Nombramiento Desde Hasta Tiempo certificado por el FOMAG Orden de prestación de servicios 26 de febrero de 1992 30 de diciembre de 1993 664 días Orden de prestación de servicios 27 de marzo de 1996 27 de julio de 1996 119 días Orden de prestación de servicios 29 de julio de 1996 29 de noviembre de 1996 120 días Orden de prestación de servicios 14 de abril de 1999 30 de agosto de 1999 136 días Orden de prestación de servicios 1 de mayo de 2000 31 de agosto de 2000 120 días Orden de prestación de servicios 1 de septiembre de 2000 30 de noviembre de 2000 89 días Orden de prestación de servicios 1 de febrero de 2002 30 de noviembre de 2002 299 días Orden de prestación de servicios 1 de febrero de 2003 31 de diciembre de 2003 330 días Orden de prestación de servicios 2 enero de 2004 8 de julio de 2004 186 días Resolución núm. 165 del 29 junio de 2004 8 de julio de 2004 20 de abril de 2005 282 días TOTAL 6 años, 6 meses y 5 días39 55.

Según el «Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral», fue nombrada en propiedad en la Secretaría de Educación de Antioquia mediante el Decreto 1025 del 29 de abril de 2011 e inició labores el 1 de mayo de la misma 36 Samai, expediente 05001-23-33-000-2021-01483-01, índice 2, archivo «5ED_EXPEDIENTE_OneDrive_1_8820244zi(.zip)», documento «01DDA MAGALY DEL SOCORRO MADERA.pdf», folios 23 y 24. 37 Samai, expediente 05001-23-33-000-2021-01483-01, índice 2, archivo «5ED_EXPEDIENTE_OneDrive_1_8820244zi(.zip)», documento «01DDA MAGALY DEL SOCORRO MADERA.pdf», folio 25. 38 Samai, expediente 05001-23-33-000-2021-01483-01, índice 2, archivo «5ED_EXPEDIENTE_OneDrive_1_8820244zi(.zip)», documento «01DDA MAGALY DEL SOCORRO MADERA.pdf», folios 38 al 40. 39 El certificado arroja un total de 2345 días.

Sin embargo, la Sala para efectos prácticos los expresa en su equivalente en años, meses y días. Radicado: 05001-23-33-000-2021-01483-01 (4464-2024) Demandante: Magaly del Socorro Madera Alean Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 anualidad.

Ahora bien, dicho documento certifica hasta la fecha de su expedición —27 de enero de 2021— 9 años 8 meses y 30 días. 56. La demandante, el 23 de febrero de 2021, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985. No obstante, la entidad demandada no se pronunció frente a esta petición. En ese sentido, el 23 de julio de 2021 se configuró el acto ficto negativo40. 3.6.

Caso concreto. Análisis de la Sala 57. El Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que la situación pensional de la demandante debía definirse de conformidad con la Ley 71 de 1988. Con esta decisión, entre otros aspectos, ordenó el reconocimiento y pago de la pensión desde la fecha en que adquirió el estatus pensional, esto es, el 25 de noviembre de 2019, sin exigir el retiro del servicio para su efectividad.

Esto último, objeto de censura por parte de la entidad demandada, al considerar que existe una incompatibilidad entre devengar el salario y la pensión de manera simultánea. 58. Al respecto, la Sala reitera, por un lado, que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 establece que las prestaciones de los afiliados al FOMAG serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Por otro, que a partir del análisis del literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, se puede concluir que los docentes oficiales gozan de la prerrogativa de la compatibilidad entre el salario y la pensión. 59.

Por esta razón, como se ilustró en el acápite 3.4.2. de esta providencia, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez no está supeditada al retiro del servicio, inclusive, sin importar si su vinculación fue antes o después del 27 de junio de 200341. Esto, por cuanto la referida compatibilidad se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, es decir, en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por tal motivo, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador. 60. Así las cosas, y teniendo en cuenta lo anterior, la Sala resalta que la demandante tiene derecho a disfrutar de la pensión de vejez que le fue reconocida, en 40 Para tal efecto se tuvo en cuenta lo siguiente: (i) Máximo cuatro meses para decidir la solicitud de reconocimiento pensional, según los artículos 19 del Decreto 656 de 1994 y 2.4.4.2.3.2.4 del del Decreto 1272 de 2018.

(ii) Cuando la ley establezca que el término para resolver la solicitud es mayor a 3 meses, el artículo 83 del CPACA señala que «el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión». Así las cosas, el término corrió de la siguiente manera: El FOMAG tenía hasta el 23 de junio de 2021 para atender la solicitud, desde ese momento empezó a correr el mes adicional para la configuración del silencio administrativo negativo, circunstancia que tuvo lugar el 23 de julio de 2021. 41 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022).

Por este motivo, la prestación debe ser efectiva a partir de la fecha de adquisición del estatus pensional. En esa medida, de conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede concluir que la demandante, según el a quo, adquirió el estatus de pensionada el 25 de noviembre de 201942 al cumplir el requisito de los 20 años de servicios, puesto que para la mencionada fecha ya contaba con 65 años43. 61.

De acuerdo con lo expuesto, la señora Magaly del Socorro Madera Alean tiene derecho a percibir la pensión de vejez a partir del 25 de noviembre de 2019, en compatibilidad con el salario devengado por la actividad docente. Por ese motivo, la respuesta al problema jurídico es negativa. 3.7. Conclusiones 62. A partir del estudio del régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, la Sala concluye que la señora Magaly del Socorro Madera Alean tiene derecho a la compatibilidad entre el salario y la pensión, por cuanto la ley establece que la prohibición de devengar ambas prestaciones simultáneamente no se hace extensible a dicho régimen, motivo por el cual, no se le puede exigir el retiro definitivo del cargo para el goce de la prestación. 3.8.

Costas 63. La presente providencia acoge el criterio de interpretación mayoritario44 de la Subsección sobre el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, consistente en que para decretar la condena en costas debe verificarse que la parte vencida actuó de manera temeraria o de mala fe. Por lo tanto, no hay lugar en el caso de autos a imponer dicha condena, en atención a que no se advierte que aquella haya incurrido en las anteriores conductas. 64.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley 42 La Sala advierte que, para el 25 de noviembre de 2019, la accionante tenía un poco más de los 20 años que señala el Tribunal; no obstante, el apelante único no presentó reparos sobre el particular, por lo tanto, no se adoptará una decisión al respecto. 43 Se recuerda que la accionante nació el 9 de mayo de 1954. 44 La magistrada ponente considera que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias a razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso administrativo.

(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».

(iv) El inciso segundo del artículo 188 no morigera el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA.

Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.”.

En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14). Radicado: 05001-23-33-000-2021-01483-01 (4464-2024) Demandante: Magaly del Socorro Madera Alean Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 15 de mayo de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx