CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 250002342000201704713 01 No. Interno: 2352 – 2019 Demandante: ELSY VARGAS CARRASQUILLA Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reliquidación pensión de jubilación. Decreto 1214 de 1990 Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el veinte (20) de febrero de dos mil diecinueve (2019), por medio de la cual la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
I.
ANTECEDENTES Demanda Elsy Vargas Carrasquilla, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio No. 347551 / ARPRE – GRUPE – 1.10 del 27 de diciembre de 2016 suscrito por el Jefe Grupo de Pensionados de la Policía Nacional, a través del cual se negó la reliquidación y/o el reajuste de las mesadas pensionales de la demandante incluyendo como partidas computables las previstas en el Decreto 1214 de 1990.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a reliquidar la pensión de jubilación con la inclusión las partidas computables establecidas en el Decreto 1214 de 1990, al pago de los intereses comerciales moratorios generados por el valor del reajuste de cada una de las mesadas pensionales, desde el 15 de noviembre de 2012 en adelante, los cuales deben liquidarse a la tasa máxima establecida por la Superintendencia Financiera, desde el día siguiente al de la ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso y hasta la fecha del pago efectivo.
Conforme con lo anterior, solicitó se condene a la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 187 del CPACA, a los ajustes de valor (indexaciones), de cada una de las mesadas pensionales, teniendo en cuenta el IPC, junto a los intereses moratorios mes por mes. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 86 – 105), en síntesis, son los siguientes: La demandante ingresó a la Policía Nacional, como empleada civil de la Dirección de Sanidad, con el grado de Especialista Cuarto, el 30 de julio de 1990, para desempeñar el cargo de Bacterióloga, conforme a la orden administrativa No. 1149 del 13 de agosto de 1990, hasta el 3 de junio de 2010, cuando se le aceptó la renuncia, a través de la Resolución 414 del 28 de mayo de 2010.
Señaló que, por haber ingresado a la Dirección General de la Policía Nacional, el 30 de julio de 1990, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se hizo acreedora a la totalidad del régimen salarial y prestacional consagrado para el personal no uniformado de la Fuerza Pública, por el Decreto 1214 de 1990. Mencionó que en el acto en que le fue aceptada la renuncia, se estableció que la demandante continuaría de alta en la Tesorería de la entidad, por el término de 3 meses, contados desde el 3 de junio de 2010, fecha del retiro, para la formación del expediente prestacional, conforme a lo establecido en el artículo 115 del Decreto 1214 de 1990.
Por medio de la Resolución 1430 del 21 de septiembre de 2010, el área de prestaciones sociales de la Policía Nacional le liquidó las cesantías definitivas a la demandante, con base en las siguientes partidas: sueldo básico, prima de servicios, prima de navidad, prima vacacional, bonificación por servicios prestados. El Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión a través de la sentencia del 7 de mayo de 2012, le ordenó a la Policía Nacional reajustar el auxilio de cesantías definitivas, conforme a lo establecido en los artículos 96 y 102 del Decreto 1214 de 1990, decisión confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia 10 de diciembre de 2013.
Refirió que, en cumplimiento de lo anterior, el Área de Prestaciones Sociales de la Policía, el 25 de agosto de 2015, da parcialmente cumplimiento a las sentencias, reliquidó y reajustó las cesantías definitivas a la demandante, con las siguientes partidas: sueldo básico, prima de actividad, subsidio familiar, prima de antigüedad, prima de navidad.
Con fundamento en lo anterior, afirma que es procedente la reliquidación y el reajuste de la pensión de jubilación, con base en los artículos 98 y 102 del Decreto 1214 de 1990. La demandante elevó solicitud el 15 de noviembre de 2016, a través de la cual le solicitó a la Policía Nacional, la reliquidación y reajuste de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta los argumentos expuestos en las sentencias dictadas en su favor por medio de las cuales ordenaron la reliquidación de las cesantías definitivas.
Mediante el Oficio No. 347551 / ARPRE – GRUPE – 1.10 del 27 de diciembre de 2016, recibido el 29 de diciembre del mismo año, se da respuesta a la solicitud presentada por la demandante, en la cual se afirma, que la pensión de jubilación reconocida mediante la Resolución 01386 del 14 de septiembre de 2010, quedó mal liquidada por tener fundamento en el Decreto 2701 de 1988.
Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 4, 6, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; 1, 2, 4, 38, 66 a 73, 98 y 102 del Decreto 1214 de 1990; 1 del Decreto 2743 de 2010; 3, 10, 42, 138, 161 y 164 de la Ley 1437 de 2011. Contestación de la demanda Vencido el término de fijación en lista dispuesto en el auto de 16 de febrero de 2018 (ff. 112 - 114), la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la demanda.
Sostuvo que el acto administrativo fue expedido con apego a la normatividad vigente al caso, es decir, lo establecido en el Decreto 2701 de 1988 y con estricto apego a la Constitución y la ley, motivo por el cual no es posible acceder al reconocimiento de la reliquidación de la pensión de jubilación, por cuanto los emolumentos que solicita la demandante son los contenidos en el Decreto 1214 de 1990, disposición que no rige salarial ni prestacional para el personal que laboró en la Policía Nacional, Dirección de Sanidad, cuyo régimen se encuentra contemplado en el Decreto 2701 de 1988.
Refirió que, dadas las características de su vinculación con el Estado, legalmente no le asiste el derecho a que la pensión de jubilación se incremente nuevamente con los emolumentos solicitados. Indicó que los empleados públicos que estuvieren laborando en bienestar social de la Policía Nacional e ingresen al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar Social de la Policía Nacional, continuarán cobijados por el título VI del Decreto 1214 de 1990.
Mencionó que, al incorporarse la demandante a la planta de personal del instituto, se le dio un cargo similar al que tenía en la Policía Nacional, pero con una nueva denominación, y lo que empezó a devengar con su nueva vinculación, tuvo la denominación de asignación básica mensual y estaba integrada por no menos del mismo valor que devengaba en la Policía Nacional por concepto de sueldo, primas y subsidios, los sigue percibiendo, pero con una sola denominación llamada asignación básica.
Consideró que la demandante pretende que se realice un nuevo pago dinerario que siempre se le ha cancelado, es decir, que se le reconozca doblemente conceptos económicos por primas y subsidios que ya le fueron pagados, lo que es ilegal. Propuso como excepciones, que el acto administrativo se encuentra ajustado a la Constitución y a la Ley y la prescripción. Sentencia de primera instancia La Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia del 20 de febrero de 2019 (ff. 228 – 249), negó las pretensiones de la demanda.
Analizado el material probatorio allegado al expediente y la normatividad aplicable al caso, encontró que a la demandante se le reconoció una pensión de jubilación por haber acumulado más de 20 años de servicio, por lo que en aplicación a lo previsto en el artículo 53 del Decreto 2701 de 1988, en concordancia con los artículos 98, 115, 117, 118 y 119 del Decreto 1214 de 1990, tiene derecho conforme a los últimos haberes devengados a: sueldo, bonificación por servicios prestados, 1/12 prima de servicios, 1/12 de prima de vacaciones y 1/12 de prima de navidad, por lo que los demás factores que reclama fueron compensados e incluidos en la asignación básica, y en esa medida, desde la incorporación en el INSSPONAL no los volvió a percibir, conforme al material probatorio.
Refirió que la demandante se vinculó al servicio de la Policía Nacional, Dirección de Sanidad a partir del 30 de julio de 1990, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que su situación pensional se rige por el Decreto 1214 de 1990. Sin embargo, la demandante a partir del 2 de octubre de 1995, se incorporó en la planta de personal del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional como Profesional Universitario Código 3020, Grado 07, y desde tal fecha su régimen salarial cambió, y de acuerdo con el artículo 20 de la Ley 352 de 1994 y 88 del Decreto 1301 de 1994, le son aplicables las normas legales que para esa clase de servidores establece el Gobierno Nacional, por lo que el régimen salarial del Decreto 1214 de 1990, no regía la situación laboral.
Encontró probado que la demandante para la fecha del retiro devengaba como partidas computables, el sueldo básico, la prima de servicios, la prima de navidad y la prima vacacional. Por lo que los emolumentos laborales adicionales que reclama, no los percibía, por el cambio salarial que obtuvo al incorporarse para el 2 de octubre de 1995, en el cual se le garantizaron los derechos adquiridos compensándoseles en dinero las partidas en su asignación básica.
Concluyó que, si bien, la demandante por la fecha inicial de vinculación le asiste el derecho al régimen prestacional del Decreto 1214 de 1990; sin embargo, las partidas computables incluidas en la pensión de jubilación deben ser las devengadas en el último salario, que fue lo que realizó la entidad. Aclaró que las sentencias que la demandante allegó en la demanda definieron una prestación distinta, relativa al reajuste de las cesantías definitivas de la demandante, y allí se indició que no se probó que la interesada hubiese estado vinculada al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar Social de la Policía Nacional, y en tal medida, destinataria del régimen prestacional del Decreto 2701 de 1988, por lo que no fue posible llegar a la mismas postura adoptada, en cuanto en este proceso, se probó que fue vinculada desde el 2 de octubre de 1995 al instituto mencionado.
Fundamento del recurso de apelación La parte demandante, a través de apoderada judicial, formuló recurso de apelación en contra de la providencia de 20 de febrero de 2019, solicitando se revoque la sentencia apelada y en su lugar se dicte una nueva providencia en la cual se acceda a las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (ff. 254 a 274 del expediente): Reiteró que la demandante ingresó a trabajar en la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, el 30 de julio de 1990, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que se hizo acreedora a la totalidad del régimen salarial y prestacional consagrado para el personal no uniformado, en cuanto se debe aplicar lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 352 de 1997.
Consideró que la sentencia debe ser revocada porque se omitió el deber legal de aplicar el precedente judicial y los argumentos expuestos en la jurisprudencia, por lo que le es aplicable la totalidad del régimen salarial y prestacional consagrado para el personal no uniformado de la Fuerza Pública, pues se debe dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 352 de 1997. 5.
Alegatos de conclusión 5.1. Por la parte demandante. Mediante memorial visible a folios 292 a 315 del expediente, el apoderado judicial de la demandante, solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda y ratificó los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Alegó que la prestación social fue reconocida en forma equivocada con base en lo establecido en el Decreto 2701 de 1988, que reguló el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del Estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional, norma que no tiene relación con el personal civil que trabajo directamente con el Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, cuyas prestaciones se encuentran reguladas por el Decreto 1214 de 1990.
Sostuvo que se desconoció el precepto de la Ley 352 de 1997 al negar la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante, en cuanto dicha norma dispone que quienes se hubieren vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 al Instituto de Salud del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, se les continua aplicando el título VI del Decreto Ley 1214 de 1990, por lo que al haber ingresado la demandante a la Dirección de Sanidad el 30 de julio de 1990, estas disposiciones son las aplicables a su caso en particular.
Reiteró que por haber ingresado a la Policía Nacional el 30 de julio de 1990, antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, la demandante adquirió el derecho a la totalidad del régimen salarial y prestacional consagrado para el personal no uniformado de la Fuerza Pública, por el Decreto 1214 de 1990, derecho adquirido que no puede ser desconocido ni vulnerado por la entidad demandada. 5.2.
Por la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional. La Nación, Ministerio de Defensa Nacional solicitó confirmar la sentencia proferida en primera instancia (ff. 321 – 335). Reiteró que en el presente caso, se advierte la existencia de una ineptitud sustantiva de la demanda, propuesta en la contestación de la demanda, en cuanto, se debió demandar el acto que reconoció la pensión de jubilación a la demandante, acto que contiene los factores prestaciones que integró la pensión, y fue el acto que resolvió de fondo la situación administrativa de la demandante, motivo por el cual, estaba en la obligación de impugnar dicho acto por haber definido su situación prestacional.
Por lo tanto, al ser evidente la materialización de la ineptitud sustantiva de la demanda, se solicita sea decretada en esta instancia. Sostuvo que la demandante legalmente se posesionó en el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, es decir, se incorporó al nuevo establecimiento, lo que su vinculación a partir de ese momento empezó a ser funcionaria del INSSPONAL y la relación laboral empezó a ser regulada por las disposiciones aplicables a estos funcionarios.
Insistió que la demandante en la nueva vinculación empezó a devengar un solo concepto (sueldo básico), que estuvo integrado por el salario, las primas y subsidios que percibía en la Policía Nacional, entonces, con la nueva vinculación no es que se haya dejado de pagar, sino que, se los continuaron pagando en su nuevo salario. 6. Concepto del Agente del Ministerio Público Vencido el término concedido mediante auto del 22 de noviembre de 2019 (f. 287) de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el representante del Ministerio Público guardó silencio.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en establecer si a la señora Elsy Vargas Carrasquilla, le es dable que se le reliquide la pensión de jubilación reconocida con la inclusión de las partidas computables contempladas en el Decreto 1214 de 1990, por haberse vinculado a la Policía Nacional a partir del 30 de julio de 1990, antes de incorporarse a la planta del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional (INSSPONAL) en el año 1995.
La Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia del 20 de febrero de 2019, negó las pretensiones de la demanda. 2.3. Análisis de la Sala En virtud de Ley 5ª de 1988, se le dieron facultades extraordinarias al presidente de la República para reorganizar el Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional entre otros aspectos: “(…) b) Reformar el régimen prestacional y expedir el Estatuto disciplinario de las Entidades Descentralizadas, Establecimientos Públicos o Empresas Industriales y Comerciales del Estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional (…)”.
Conforme a lo anterior, se expidió el Decreto 2701 de 1988 el cual indicó como factores prestacionales los contenidos en los artículos 18, 28, 55 y 69. El artículo 53 de la disposición anterior, se refirió a los factores salariales que deben tenerse en cuenta para la liquidación de las pensiones, en su orden: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) Los auxilios de alimentación y transporte; d) La prima de navidad;
La bonificación por servicios prestados; f) La prima de servicios; g) Los viáticos que reciban los empleados y trabajadores en comisión, cuando se hayan recibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicios; h) los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto – ley 710 de 1978; i) La prima de vacaciones; y j) Las primas y bonificaciones que hubieren sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto-ley 3130 de 1988.
Seguidamente, el presidente de la República expidió el Decreto Ley 1214 de 1990, con el cual reglamentó lo concerniente al régimen salarial y prestacional del personal civil adscrito al Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional. Por otra parte, la Ley 62 de 1993 creó el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional (INSSPONAL), como un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Defensa Nacional.
Así las cosas, a través del Decreto 352 de 1994 se determinó la estructura orgánica sus objetivos y funciones, además de su régimen prestacional. El artículo 21 ibidem, dispuso que: “(…) Los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto, para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, quedarán sometidos a los sistemas generales de pensiones y salud establecidos en la Ley 100 de 1993.
En lo relativo a las demás prestaciones sociales, se les aplicará el Decreto-ley 2701 de 1988.
PARÁGRAFO. En concordancia con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los empleados públicos y trabajadores oficiales, que al entrar en vigencia el presente decreto se encuentren prestando sus servicios en las Direcciones de Sanidad y Bienestar Social o cualquier otra dependencia de la Policía Nacional, y por lo tanto se hallen sometidos al régimen establecido en el Decreto-ley 1214 de 1990, e ingresen al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, continuarán cobijados por el régimen de seguridad y bienestar social establecido en el Título VI del precitado Decreto-ley 1214 de 1990 (…)”.
Conforme a lo antes expuesto, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1301 de 1994 (derogado por la Ley 352 de 1997), a través del cual se organizó el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional. Puntualmente, sobre el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales de esta dependencia, el artículo 89 del mencionado decreto, dispuso que estos empleados quedarían sometidos al régimen establecido en la Ley 100 de 1993, y en lo relativo a las demás prestaciones sociales, se les aplicaría el Decreto 2701 de 1988 y las normas que lo modificara o adicionara.
Ahora bien, el parágrafo único de la mentada norma también expuso que en concordancia con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los empleados que se hubieren vinculado al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 continuaran cobijados por el Título VI del Decreto Ley 1214 de 1990. Posteriormente, el presidente de la República expidió el Decreto 1407 de 1995, mediante el cual se establecieron las equivalencias de los empleos de los funcionarios vinculados con anterioridad en el Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional, los cuales fueron incluidos a la nueva entidad conforme a los criterios descritos en el Decreto 1406 del mismo año, dejando claro que las nomenclaturas descritas serian iguales a la de los empleados de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional.
El Decreto 1407 de 1995, en sus artículos 2, 3 y 4 señaló algunas garantías para el personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional que se vincularía al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, en el siguiente orden: “(…) Artículo 2º. El personal a que se refiere el artículo anterior que por efectos de la incorporación en virtud de las equivalencias señaladas anteriormente, resultara devengando una remuneración inferior a la que tenía en la Policía Nacional por concepto de sueldo básico, subsidio familiar y primas mensuales que estuviese devengando tendrán derecho a recibir por concepto de la asignación básica mensual en el cargo que sea incorporado un valor equivalente al que había alcanzado en la Policía Nacional mientras permanezca en este empleo.
Para quienes la incorporación no implique disminución en su remuneración, la asignación básica mensual será la que corresponda al cargo del cual sea incorporado en el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional. Artículo 3º. Mientras el personal de la Policía Nacional se vincule a la planta de personal del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional seguirá percibiendo la remuneración asignada en la Policía Nacional.
Artículo 4º. De acuerdo con lo establecido en el parágrafo del artículo 89 del Decreto 1301 de 1994, y en concordancia con el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, para efectos de la liquidación de prestaciones sociales del personal incorporado a la planta del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, a que hace referencia el artículo 19 del presente Decreto estarán incluidas dentro de la asignación básica mensual que corresponde al cargo en que fue incorporado, el salario básico, la prima de actividad, la prima de alimentación y el subsidio familiar que le pagaba la Policía Nacional como factor salarial.
(…)” En un intento por restructurar el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía y del personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, se expidió la Ley 352 de 1997, mediante la cual se suprimió y liquidó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, garantizando la incorporación de los empleados a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional o de la Policía Nacional, según el caso, pero además, se protegieron los derechos adquiridos en materia prestacional creando con ello la Dirección de Bienestar Social de la Policía Nacional.
Lo anterior, encuentra sustento en el artículo 55 de la cita ley, el cual señaló: “(…)
ARTÍCULO 55. Régimen prestacional. A los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional que se incorporen a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, respectivamente, y que se hubieren vinculado a estas entidades antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se les continuará aplicando en su integridad el Título VI del Decreto ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.
PARÁGRAFO. Los demás empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporen al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional por virtud de la presente ley quedarán sometidos al régimen de la Ley 100 de 1993. En lo no contemplado en la Ley 100 de 1993, se les aplicará lo dispuesto en el Título VI del Decreto-ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.
(…)” De acuerdo con lo anterior, y en lo que respecta a los Decretos 1301 y 352 del 1994, estos fueron derogados por la Ley 352 de 1997, razón por la cual los decretos que reglamentaron estas disposiciones también corrieron la misma suerte, tal y como lo indicó esta Corporación cuando expuso: “…41. Es de indicar, que este decreto a través de su artículo 65 derogó los Decretos 1301 del 22 de junio de 1994 y 352 del 11 de febrero de 1994, los cuales crearon el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional (INSSPONAL), de modo que tal suerte corrieron los decretos reglamentarios de dichas disposiciones ”.
Ciertamente, y conforme al análisis normativo antes expuesto, la Sala estima que no hay lugar a dudas de que el régimen prestacional aplicable a los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional que fueron vinculados a las plantas de personal de la Policía Nacional, que ingresaron a esta entidad antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se le continuará aplicando en su integridad el Título VI del Decreto Ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o lo adicionen.
Al respecto, esta Sala en sentencia del 21 de junio de 2018, señaló: “(…) En lo atañedero al régimen prestacional, esta respetó los derechos adquiridos del personal que venía vinculado con los Institutos de Salud de las Fuerzas Militares y para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, en el sentido de que quienes estuvieren vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, continuarán sometidos a la aplicación integral del título VI del Decreto ley 1214, referido únicamente a la seguridad y bienestar social (…)”.
Sobre este particular, cabe destacar que, esta Sección del Consejo de Estado, debido a la disparidad de criterios jurisprudenciales en cuanto a la aplicación del régimen salarial y prestacional del personal civil vinculado al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares e incorporado a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional, con fundamento en el desarrollo normativo a partir del artículo 248 de la Ley 100 de 1993, entre otras disposiciones, la Ley 352 de 1997, el Decreto 3062 de 1997, la Ley 1033 de 2006, el Decreto 92 de 2007 y el Decreto 4783 de 2008, profirió la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2019, a través de la cual, unificó la jurisprudencia, y fijó las reglas de interpretación, atendiendo los principios de igualdad y respeto por las garantías laborales, así: “(…) Entre la vigencia del Decreto 1301 de 1994 y de la Ley 352 de 1997, aplican las siguientes reglas: 1.
En materia salarial: Los empleados públicos vinculados e incorporados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, se regían por las normas establecidas por el Gobierno Nacional para los servidores de los establecimientos públicos del orden nacional. Por lo tanto, como quiera que estaban vinculados a un órgano del nivel descentralizado no se regían por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. 2.
En materia de Seguridad Social Integral el régimen aplicable era el previsto en la Ley 100 de 1993 para los empleados públicos que se vincularan al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional. En lo relativo a las demás prestaciones se les aplicaba el Decreto 2701 de 1988 y normas que lo modificaron o adicionaron.
Los empleados públicos vinculados al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que se incorporaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, continuaron cobijados por el Decreto 1214 de 1990. A partir de la vigencia de la Ley 352 de 1997, los empleados públicos que antes prestaban sus servicios en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y que fueron incorporados a la planta de salud del Ministerio de Defensa Nacional, dejaron de pertenecer al sector descentralizado, y para ellos aplican las siguientes reglas: 1.
En materia salarial los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que fueron incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa quedaron sometidos al régimen salarial previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional (Artículo 3 Num.6 Decreto 3062 de 1997). 2.
En materia prestacional los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares incorporados a la planta de personal de Salud del Ministerio de Defensa Nacional y que se hubieran vinculado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les aplicará en su integridad el Decreto 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.
Al personal vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les aplicará dicha normativa. En lo no contemplado en materia prestacional en la Ley 100 de 1993 se les aplicará el Título VI del Decreto 1214 de 1990 (Parágrafo artículo 55 de la Ley 352 de 1997). Con la Ley 1033 de 2006 se unificó el régimen de administración de personal que se aplica al personal civil vinculado a los Organismos y Dependencias del Sector Defensa.
Por ello, los empleos públicos del personal civil no uniformado asignados a la Dirección General de Sanidad Militar pertenecen a la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional, a quienes se les aplican las siguientes reglas: 1. A partir de la entrada en vigencia del Decreto Ley 92 de 2007 se reajustaron las plantas de personal, se establecieron las equivalencias y se fijaron los sueldos con fundamento en la nomenclatura y clasificación especial, por ello, los sueldos de los empleados civiles no uniformados del sector Defensa se empezaron a pagar con base en la nueva nomenclatura.
Los empleados civiles no uniformados del sector defensa vinculados a la Planta de Personal del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar, debieron continuar percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñaban a la entrada en vigencia del Decreto 4783 de 2008 mientras ocupen el cargo en el que fueron incorporados. 2.
En el momento en el que el empleado ocupó el cargo al que fue incorporado por disposición del Decreto 4783 de 2008, de acuerdo con la nomenclatura y clasificación especial para los empleados civiles no uniformados del sector defensa, empezó a devengar la asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional.
Lo que quiere decir, que mientras se produjo la incorporación en el cargo equivalente en la planta global del sector defensa, de acuerdo con el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos, el servidor debió continuar percibiendo la remuneración correspondiente al empleo que antes desempeñaba, esto es, según el régimen salarial fijado por el Gobierno para los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.
Efectuada la incorporación al cargo equivalente en la planta global del Ministerio de Defensa Nacional, el empleado queda sometido a la escala de asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional. 3. En materia prestacional la Ley 1033 de 2006 no introdujo ninguna modificación, por lo tanto se mantiene el régimen prestacional fijado en la Ley 352 de 1997.
(…).” 2.4. Caso Concreto Teniendo en cuenta las consideraciones que anteceden, procede la Sala a estudiar si es procedente que a la señora Elsy Vargas Carrasquilla, en materia pensional, se le reconozcan las partidas previstas en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 teniendo en cuenta que el a quo consideró que ello no es viable, al considerar que para el personal civil que fue incorporado a la planta de INSSPONAL se establecieron equivalencias de cargos, teniendo en cuenta la naturaleza de las funciones y responsabilidades que el empleado desempeñaba.
De suerte que, a la demandante, las prestaciones que percibía de las que trata la Ley 1214 de 1990, le fueron incorporadas en la asignación básica, circunstancia que se aprecia el incremento de este emolumento de forma significativa, por lo que las prestaciones que reclama hacen parte de la mesada pensional. Pues bien, en el presente caso, se observa que la demandante se vinculó al servicio de la Policía Nacional en la Dirección de Sanidad el 30 de julio de 1990, en el Grado de Especialista Cuarto, cargo Bacterióloga.
Se estableció que mediante la Resolución 0167 del 14 de septiembre de 1995, fue nombrada en el cargo de Profesional Universitario Código 3020, Grado 17 en el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, cargo del cual tomó posesión conforme al acta de posesión No. 0925 del 2 de octubre de 1995 (f. 176 CD). Luego, a través de la Resolución 036 del 17 de enero de 1997, fue nombrada en el cargo de Profesional Universitario, Código 3020, Grado 09 en el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, cargo del cual tomó posesión mediante acta No. 0438 del 31 de enero de 1997 (ff. 176 CD).
Posteriormente, por medio de la Resolución 1624 del 16 de diciembre de 1997 (f. 176 CD) fue incorporada al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, en el cargo de Profesional Universitario, Código 3020 Grado 13. Mediante la Resolución 414 del 28 de mayo de 2010, el director de Sanidad de la Policía Nacional le acepta la renuncia al cargo de Profesional Universitario Policial, Código 2044, Grado, a partir del 3 de junio de 2010 (f. 12).
A través de la Resolución 01386 del 14 de septiembre de 2010 (ff. 13 – 14), el subdirector General de la Policía Nacional le reconoció una pensión de jubilación a favor de la señora Elsy Vargas Carrasquilla, a partir del 3 de junio de 2010, de conformidad con el Decreto 2701 de 1988, con el equivalente al 75% de los últimos haberes devengados computables para prestaciones sociales así: sueldo para el grado, 1/12 bonificación por servicios prestados, 1/12 de prima de servicios, 1/12 de prima de vacaciones; 1/12 de prima de navidad.
El 15 de noviembre de 2016, la demandante elevó petición ante la Dirección General de la Policía Nacional a efectos de obtener la reliquidación de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta las partidas contempladas en el artículo 102 del Decreto Ley 1214 de 1990 (ff. 4 – 9). Mediante Oficio 347551 / ARPRE – GRUPE - 1.10 del 27 de diciembre de 2016 (ff. 11), el jefe Grupo de Pensionados de la Policía Nacional negó las peticiones elevadas, manifestado que conforme a lo establecido en el Decreto 2701 de 1988, el derecho pensional se encuentra liquidado de conformidad con la norma, teniendo en cuenta el 75% de los últimos haberes devengados computables para prestaciones sociales, esto es, lo correspondiente al sueldo para el grado PU – 13, bonificación por servicio prestado 1/12, prima de servicio 1/12, prima de vacaciones 1/12, y prima de navidad 1/12.
De igual forma, sostuvo que la norma en mención no consagra la prima de actividad y el subsidio familiar; razón por la cual, no fueron tenidas en cuenta al momento de liquidar el total de la prestación. Conforme al recurso de apelación, pretende la demandante que la pensión sea liquidada de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1214 de 1990 y no con el Decreto 2701 de 1988, en la medida en que su vinculación a la Policía Nacional se produjo en el año 1990 y su incorporación a INSSPONAL no modificó el régimen jurídico que la cobijaba.
Del material obrante en el expediente, se estableció que la demandante se vinculó al servicio de la Policía Nacional en la Dirección de Sanidad el 30 de julio de 1990, por lo que su situación laboral y prestacional se regía por lo dispuesto en el Decreto 1214 de 1990. El 2 de octubre de 1995, cuando se vinculó al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional (INSSPONAL), su situación laboral estaba reglamentada por los Decretos 1301 y 352 de 1994, los cuales establecieron un régimen de transición en cuanto al régimen prestacional.
En concreto, el artículo 89 de Decreto 1301 de 1994, dispuso lo siguiente: “ARTICULO
89. REGIMEN PRESTACIONAL DEL PERSONAL. Los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, quedarán sometidos al régimen de la Ley 100 de 1993. En lo relativo a las demás prestaciones sociales se les aplicará el Decreto Ley 2701 de 1988 y normas que lo modifiquen y adicionen.
PARAGRAFO. En concordancia con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los empleados públicos y trabajadores oficiales que ingresen al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se hubieren vinculado al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 continuarán cobijados por el Título VI del Decreto Ley 1214 de 1990 (…)”.
(Subrayado fuera de texto). En el mismo sentido, el artículo 21 de la Ley 352 de 1994, en su momento, preceptuó la transición, así: “ARTICULO 21. REGIMEN PRESTACIONAL. Los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto, para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, quedarán sometidos a los sistemas generales de pensiones y salud establecidos en la Ley 100 de 1993.
En lo relativo a las demás prestaciones sociales, se les aplicará el Decreto ley 2701 de 1988”. De modo que, las disposiciones transcritas establecían que los empleados públicos que se encontraran prestando sus servicios en el Ministerio de Defensa Nacional o cualquier dependencia de la Policía Nacional, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, continuarían devengado las prestaciones de que trata el Título VI del Decreto 1214 de 1990, tales como, las primas de servicios, de alimentación y de actividad, subsidio familiar, auxilio de transporte y la doceava parte de la prima de navidad.
Una vez suprimido el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional (INSSPONAL), mediante la Ley 352 de 1997, la demandante fue nombrada en el cargo de Profesional Universitario, Código 3020, Grado 09 en el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional. En la aludida disposición, también se hizo alusión al régimen prestaciones que podían conservar quienes fueran incorporados desde INSSPONAL a la planta de personal de la Policía Nacional, así: “ARTÍCULO 55.
Régimen prestacional. A los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional que se incorporen a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, respectivamente, y que se hubieren vinculado a estas entidades antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se les continuará aplicando en su integridad el Título VI del Decreto ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen”.
Así entonces, debe decirse que, conforme a lo expresado en líneas anteriores, la Ley 352 de 1997 previó una transición para que el personal vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1 de abril de 1994, consistente en que a los beneficiarios de esta, se les continuaría reconociendo las prestaciones señaladas en el Titulo VI del Decreto 1214 de 1990, tales como el sueldo básico, el subsidio familiar, el auxilio de transporte, la doceava parte (1/12) de la prima de navidad y las primas de servicios, alimentación y actividad.
De suerte que, como la señora Elsy Vargas Carrasquilla ingresó al servicio de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional (BIESO) el 30 de julio de 1990, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le era aplicable el Título VI del Decreto 1214 de 1990, y, aunque luego estuvo vinculada a INSSPONAL, lo cierto es que en virtud de la transición establecida en la Ley 352 de 1997, nunca perdió el derecho al régimen prestacional establecido en el referido Decreto 1214 de 1990.
En este punto, se precisa que, no es posible asumir que el régimen prestacional de la demandante varió a partir de su vinculación a INSSPONAL en el año 1995, pues justamente el artículo 55 de la Ley 352 de 1997, amparó a aquellas personas que habían ingresado a dicha entidad con anterioridad a la Ley 100 de 1993. Además, es oportuno aclarar que si bien el artículo 4 del Decreto 1407 de 1995 dispuso que para efectos prestacionales en la asignación básica se entienden incluidas las primas que tenía reconocidas con anterioridad, esto es, las previstas en el Decreto 1214 de 1990, lo cierto es que tal previsión no es aplicable al asunto, en la medida en que la Ley 352 de 1997, en su artículo 65, derogó la Ley 62 de 1993 y el Decreto 352 de 1994 (que crearon INSSPONAL); en consecuencia, el mencionado Decreto 1407 de 1995 corrió la misma suerte, por tratarse de un decreto reglamentario de esas disposiciones.
Así entonces, a la demandante le asiste el derecho a que se incluyan los factores previstos en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 en la liquidación de su mesada pensional, en los siguientes términos: “Artículo 102. Partidas computables para prestaciones sociales. A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que se retire o sea retirado, se le liquidarán y pagarán las pensiones de jubilación, de retiro por vejez, de invalidez y demás prestaciones sociales a que tuvieren derecho, sobre la suma de las siguientes partidas: a. Sueldo básico. b. Prima de servicio. c. Prima de alimentación. d. Prima de actividad. e. Subsidio familiar. f. Auxilio de transporte. g. Duodécima (1/12) parte de la prima de navidad.
(…) Parágrafo 2o. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios y auxilios consagrados en este Estatuto será́ computables para efectos de cesantías, pensiones y demás prestaciones sociales”. Ahora bien, en el caso concreto se observa que la pensión de jubilación de la demandante se liquidó con inclusión, como partidas computables, del sueldo para el grado, 1/12 bonificación por servicios prestados, 1/12 de prima de servicios, 1/12 de prima de vacaciones; 1/12 de prima de navidad.
No obstante lo anterior, en el material probatorio aportado no existe constancia de que la demandante hubiere devengado emolumentos adicionales a los que le fueron incluidos en la liquidación pensional, en el último año de servicio. Pues bien, en la hoja de servicios de personal no uniformado No. 40378440 del 22 de julio de 2010, se observa que la señora Elsy Vargas Carrasquilla: i) se retiró por solicitud propia el 4 de junio de 2010; ii) laboró por 20 años, 1 mes y 18 días; y, iii) devengó sueldo básico, prima de servicio, prima de navidad, prima vacacional y bonificación por servicios prestados (ff. 156, 159).
De suerte que, no se estima procedente la reliquidación pretendida en la demanda, pues en el expediente no obra constancia que permita inferir que la demandante devengó emolumentos diferentes a los que le fueron reconocidos en la pensión de jubilación, por lo que mal haría la Sala en ordenar el reajuste de la prestación sobre factores que no fueron percibidos en servicio activo.
En ese orden de ideas, no es dable computar para dichos efectos la prima de alimentación, actividad y el auxilio de transporte, específicamente, porque la demandante no acreditó haberlas devengado y, por ende, fueron desestimadas acertadamente por la entidad accionada, tal y como así lo encontró probado el a quo en la sentencia objeto de censura.
En tal virtud, como la demandante no demostró haber percibido en el último salario devengado alguno de los demás factores de que trata el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, la Sala confirmará el fallo apelado que negó las pretensiones de la demanda. Para finalizar, es importante destacar que la condena en costas no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.
Por ello, al observar que en el trámite del proceso no se causaron, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida. III. DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala confirmará la sentencia proferida el 20 de febrero de 2019, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se negaron las pretensiones incoadas, por los motivos antes expuestos.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia del veinte (20) de febrero de dos mil diecinueve (2019), proferida por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda promovida por la señora Elsy Vargas Carrasquilla en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER