Radicación: 52001 23 33 000 2023 00121 01 Solicitante: Kevin Esneider Córdoba Melo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Radicación: 52001-23-33-000-2023-00121-01 Solicitante: KEVIN ESNEIDER CÓRDOBA MELO Concejal acusada: JOHANA ALEXANDRA BENAVIDES CERÓN TESIS No incurre en causal de pérdida de investidura el concejal que se posesionó al día siguiente en que fue llamado a ocupar la curul.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la señora Johana Alexandra Benavides Cerón y el Ministerio Público en contra de la sentencia proferida el 23 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual decretó la desinvestidura como concejal del municipio de Guaitarilla, Nariño, período constitucional 2020-2023.
I.- SÍNTESIS DEL CASO 1.1.- La causal de pérdida de investidura invocada1 El señor Kevin Esneider Córdoba Melo solicitó se decretara la pérdida de investidura de la señora Johana Alexandra Benavides Cerón, por 1 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 52001 23 33 000 2023 00121 01.
Demanda. Radicación: 52001 23 33 000 2023 00121 01 Solicitante: Kevin Esneider Córdoba Melo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 considerar que incurrió en la causal prevista en el artículo 55 de la Ley 136 de 1994, subrogado por el numeral 3 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000. 1.2.- Los hechos que dan sustento a la causal alegada2 El actor informó que el señor Mario Reynaldo Portilla Erazo fue elegido como concejal del municipio de Guaitarilla, Nariño por el partido político Alianza verde, para el período constitucional 2020-2023.
Indicó que por escrito del 22 de septiembre de 2022 el concejal Mario Reynaldo Portilla Erazo radicó ante la administración municipal renuncia justificada e irrevocable de su curul, que fue aceptada por el presidente del concejo municipal conforme con lo previsto por el artículo 53 de la Ley 136 de 1994. Afirmó que el presidente del concejo municipal de Guaitarilla expidió la Resolución nro. 017 del 3 de octubre de 2022 “por medio de la cual se notifica a la señora Johana Alejandra (sic) Benavides Cerón (…) para que ocupe una curul en el concejo municipal de Guaitarilla Nariño”.
Sostuvo que el 4 de octubre de 2022 se notificó al correo electrónico de la señora Benavides Cerón el precitado acto “para que tomara posesión del cargo dentro del término de diez días hábiles siguientes a la fecha de recibido, comunicado y notificado el llamado a posesionarse como concejal”. Adujo que la señora Benavides Cerón por escrito del 14 de octubre de 2022 manifestó su agradecimiento y aceptación para ocupar la respectiva curul. 2 Ibidem.
Radicación: 52001 23 33 000 2023 00121 01 Solicitante: Kevin Esneider Córdoba Melo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Alegó que la señora Benavides Cerón “se notificó por correo electrónico el día 4 de octubre de 2022 de la resolución que le comunicó la vacancia de la curul (…), por lo que tenía hasta el día viernes 21 de octubre para manifestar su intención de ocupar la curul; sin embargo, termina posesionándose en el cargo (…) el día 3 de noviembre de 2022, es decir, luego de transcurridos 20 días de haber informado su aceptación”. 2.- Contestación de la concejal acusada La concejal acusada actuando por conducto de apoderado se opuso a las pretensiones, con fundamento en lo siguiente3: Expuso que el demandante hizo una interpretación errada del contenido del artículo segundo de la Resolución nro. 017 del 3 de octubre de 2022 al pretender hacer ver que la notificación de dicho acto le exigía tomar posesión dentro del término de diez días hábiles siguientes a la fecha de recibido, puesto que dicha notificación tenía como propósito conocer su manifestación para ocupar la curul y para que aportara los documentos para la posesión. Anotó que “(…) la posesión se llevó a cabo una vez se efectuara el llamado por parte de la Corporación a través de mensaje de whastApp enviado a mi prohijada el día dos (2) de noviembre de 2022 para que previo a la instalación del cuarto período de sesiones ordinarias del año 2022, tomara posesión ante el Primer Vicepresidente del Concejo Municipal (…)”.
Sostuvo que fue llamada a ocupar una curul con posterioridad a la aceptación de la renuncia presentada por el concejal Mario Reynaldo Portilla Erazo y que dicho trámite de aceptación para cubrir la vacancia 3 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 52001 23 33 000 2023 00121 01.Contestacióndemanda.
Radicación: 52001 23 33 000 2023 00121 01 Solicitante: Kevin Esneider Córdoba Melo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 definitiva ocurrió durante el mes de octubre de 2022 cuando la corporación no estaba sesionando, por lo que su posesión solo se pudo llevar a cabo el primer día de la instalación del cuarto período de sesiones ordinarias que inició el 3 de noviembre de 2022, “(…) por lo que no le asiste … la conducta omisiva por no tomar posesión del cargo, menos las circunstancias endilgadas por negligencia o culpa que deba justificar como causal de fuerza mayor que la pudiera eximir de la obligación de tomar posesión del cargo”. 3.- La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Nariño, en sentencia del 23 de mayo de 2023, declaró la pérdida de desinvestidura de la acusada4.
Como razones de la decisión, indicó que estaba probado que la señora Johana Alexandra Benavides Cerón se notificó por correo electrónico el día 4 de octubre de 2022 de la resolución que le comunicó la vacancia de la curul en el concejo municipal de Guaitarilla y que tenía diez días hábiles para manifestar su aceptación; sin embargo, se posesionó hasta el 3 de noviembre de 2022, cuando el concejo inició su cuarto período de sesiones ordinarias, es decir, que no tomó posesión del cargo dentro de los tres días siguientes a la manifestación de aceptación, sino trece días hábiles después de manifestar su voluntad, de donde se desprendía que estaba configurada la causal invocada.
En cuanto al elemento subjetivo, afirmó que la conducta de la acusada se vio afectada por el actuar de la administración “(…) cuando se le indicó que debía tomar posesión del cargo el 3 de noviembre de 2022 (en el momento de dar inicio al cuarto período de sesiones ordinarias), pues así 4 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 52001 23 33 000 2023 00121 01.
Sentenciadeprimerainstancia. Radicación: 52001 23 33 000 2023 00121 01 Solicitante: Kevin Esneider Córdoba Melo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 lo certificó el presidente del Concejo Municipal de Guaitarilla en el informe que rindió en este trámite”. No obstante, señaló que la acusada estaba en condiciones de comprender las especiales características de la obligación que la asistía una vez aceptara la designación, así como las consecuencias de su inobservancia, por lo que su actuar fue reprochable, ya que “(…) si bien en principio pudo ser víctima del error al que la indujo la administración, lo cierto es que, toda vez que estaba en la capacidad de conocer las normas que gobiernan el ejercicio de la dignidad que iba a asumir, no realizó ningún acto, ni adoptó medida alguna para actuar de conformidad con la ley y según su responsabilidad para con la institucionalidad y con sus electores”, por lo que era inexcusable su negligencia y constituía culpa grave, puesto que la ignorancia de la ley no sirve de excusa.
Anotó que “(…) la demandada no puede pretender excusarse en el desconocimiento de la ley, y en el errado actuar de la administración, puesto que la situación era perfectamente superable con un mínimo de diligencia, y conocimiento de las normas que determinan el cargo de concejal”, y acotó que las circunstancias descritas no constituían un evento de fuerza mayor. 4.- Los recursos de apelación 4.1.
La concejal acusada5 Manifestó que se referiría especialmente a dos aspectos, el llamado que hizo el concejo municipal de Guaitarilla a tomar posesión del cargo y el desarrollo conceptual del elemento subjetivo de la causal de 5 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 52001 23 33 000 2023 00121 01.40.cuadernoprincipal.
Radicación: 52001 23 33 000 2023 00121 01 Solicitante: Kevin Esneider Córdoba Melo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 desinvestidura, derivado de la interpretación del contenido de los actos de trámite del llamamiento a tomar posesión de la curul. Frente al primer punto insistió en que como lo señaló en la contestación, ocupó la vacante definitiva que se suscitó en el concejo tras la aceptación de la renuncia de quien en su momento ocupó el primer lugar en la lista y, por ende, la posesión se efectuó el 3 de noviembre de 2022 cuando fue llamada a tomar posesión del cargo y la corporación iniciaba el cuarto período de sesiones ordinarias.
Acotó que “el a quo en su decisión acoge la interpretación errada del demandante sobre el contenido del “artículo segundo” de la Resolución nro. 017 del 3 de octubre de 2022, al pretender hacer ver que la notificación del acto a mi poderdante se llevó a cabo con el fin de ser llamada a tomar posesión del cargo dentro del término de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de recibo, cuando en efecto dicha notificación tenía como propósito, en primera medida, conocer de su manifestación para ocupar la curul vacante”.
Explicó que “una vez hecha la manifestación de aceptación (…) el día 2 de noviembre de 2022 fue citada por la presidente de la Corporación, quien le manifestó que debía presentarse en el recinto del Concejo Municipal el día siguiente para llevar a cabo su posesión, esto es, el 3 de noviembre de 2022”. En cuanto al elemento subjetivo, consideró que tanto en la parte considerativa de la sentencia como en la demanda existe un evidente déficit del desarrollo conceptual del elemento subjetivo de la causal de desinvestidura derivado de la interpretación errada del contenido de los actos de trámite del llamamiento a tomar posesión de la curul, mismo que no puede ser llenado de oficio por la sala de decisión, por cuanto solo se deben analizar los argumentos expuestos en la demanda.
Radicación: 52001 23 33 000 2023 00121 01 Solicitante: Kevin Esneider Córdoba Melo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Alegó que no había lugar a decretar su desinvestidura por cuanto a la fecha de los trámites de posesión la corporación no estaba sesionando “de ahí que con ello no encajarían los aspectos subjetivos como requisito para su declaratoria, al considerar que en ningún momento ha existido afectación al deber funcional que le asiste como miembro de esa corporación, ni tampoco al institucional”.
Arguyó que el actor tampoco demostró que en el caso concreto se haya superado el término fijado en el numeral tercero del artículo 48 de la Ley 617 pues no hay prueba sobre el llamamiento que se hizo a la accionada para tomar posesión de la curul originada en la falta absoluta tras la renuncia del concejal Mario Portilla. Solicitó que fuera revocada la decisión de primera instancia por no encontrarse reunidos los elementos objetivo y subjetivo de la causal. 4.2.
El Ministerio Público6 El señor agente del Ministerio Público que actuó en el proceso consideró que en el presente caso eran inexistentes los elementos objetivo y subjetivo para la configuración de la causal de pérdida alegada. En cuanto a la falta de acreditación de la dimensión objetiva del juicio de reproche, indicó que pese a que el problema jurídico fue correctamente formulado por el juez colegiado, el mismo no fue resuelto en la providencia impugnada, porque en lugar de determinar cuándo culminaba el término de tres días siguientes a la fecha en que la accionada fue llamada a posesionarse como concejal del municipio de Guaitarilla, el tribunal contabilizó dicho término tomando como referencia la manifestación de aceptación del cargo. 6 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 52001 23 33 000 2023 00121 01.47cuadernoprincipal.
Radicación: 52001 23 33 000 2023 00121 01 Solicitante: Kevin Esneider Córdoba Melo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Consideró que no era posible concluir como lo hizo el tribunal que la Resolución nro. 017 de 2022 “(…) fuese un llamado a la accionada para que tomara posesión del cargo por cuanto ello choca con el tenor literal de dicho acto.
El mismo tuvo como propósito, conocer si la concejal BENAVIDES estaba dispuesta a aceptar el llamamiento que se le hacía para ocupar la curul. Además, mediante dicho acto, de manera impropia, se le solicitó una serie de documentos y requisitos para darle posesión”, por lo que aseveró que el actor no demostró que se haya superado en el caso el término fijado en el numeral tercero del artículo 48 de la ley 617, “pues brillaba por su ausencia prueba sobre el llamamiento que se le hiciere” para tomar posesión de la curul.
Expuso que “si bien no milita en el plenario prueba del llamado que se le hiciera al accionada para que tomara posesión del cargo, como lo reconoce la presidencia del concejo municipal en oficio del 16/05/2023, lo cierto es que dicho llamado no tuvo lugar con la Resolución 017 de 2022, proferida por el presidente del concejo municipal, tal y como lo sostiene la providencia que se apela”.
Acotó que “la comunicación emitida por la presidencia del concejo municipal en oficio del 16/05/2023 sobre los términos en que se surtió el llamamiento para la posesión de la demandada no pueden tomarse como confesión por cuanto se contraviene lo dispuesto en el artículo 195 del C.G.P., sin que ello releve al actor de su tarea de probar el supuesto de hecho de las normas que invoca como violadas”.
Afirmó que la falta de prueba sobre la configuración del elemento objetivo es razón suficiente para revocar la sentencia de primera instancia. Respecto del elemento subjetivo, afirmó que contrario a lo señalado por el tribunal, tampoco había negligencia de la actora para concluir que actuó con culpa grave, ni se explicó en qué consistió su falta de diligencia, más Radicación: 52001 23 33 000 2023 00121 01 Solicitante: Kevin Esneider Córdoba Melo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 aún cuando se reconoció que fue la presidencia del concejo la que propició que la posesión no tuviese lugar antes del 3 de noviembre de 2022, ni se explica de qué manera podía superar la accionada ese escollo y lograr su posesión en contravención de la voluntad expresada por la corporación, razones por las que solicitó fuera revocada la decisión apelada.
Los recursos de apelación fueron concedidos por auto del 20 de junio de 20237. 5.- Trámite de segunda 5.1. El expediente fue asignado a esta Sección por acta de reparto del 6 de julio de 20238 y por auto del 13 de julio de 2023 se admitieron los recursos de apelación interpuestos por la concejal acusada y por el Ministerio Público9. 5.2.
El expediente ingresó a despacho para fallo el 31 de julio de 202310. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia de la Sección Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, con base en lo previsto por el 7 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 52001 23 33 000 2023 00121 01.36cuadernoprincipal.Concedeapelación. 8 Visto en el índice 1 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 52001 23 33 000 2023 00121 01. 9 Visto en el índice 4 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 52001 23 33 000 2023 00121 01. 10 Visto en el índice 8 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 52001 23 33 000 2023 00121 011.
Radicación: 52001 23 33 000 2023 00121 01 Solicitante: Kevin Esneider Córdoba Melo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 parágrafo 2 del artículo 48 de la Ley 617 de 200011 y por el numeral 5 del artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo 201912, emitido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones13. 2.- Procedibilidad de la acción de pérdida de investidura Está acreditado que la señora Johana Alexandra Benavides Cerón fue designada concejal del municipio de Guaitarilla, Nariño, para el período constitucional 2020-2023 y que tomó posesión del cargo el 3 de noviembre de 2022 según acta nro. 006 de la misma fecha. 3.- Análisis de la Sala Se solicitó decretar la pérdida de investidura de la acusada por incurrir en la causal prevista en el numeral 3 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, esto es, por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha “en que fueren llamados a posesionarse”.
La parte actora fundamenta la causal en el hecho que transcurrieron veinte días desde que la concejal informó que aceptaba el cargo. El a quo consideró que el elemento objetivo de la causal estaba configurado porque la concejal se posesionó el 3 de noviembre de 2022, 11 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”.
El parágrafo 2° del artículo 48, establece que corresponde al Consejo de Estado conocer en segunda instancia de las pérdidas de investidura que conozcan en primera instancia los Tribunales Administrativos. 12 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1° de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. 13 “Artículo 13.
Distribución de los procesos entre las Secciones. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: Sección Primera: (…)5. El recurso de apelación contra las sentencias de los Tribunales sobre pérdida de investidura (…)”.
Radicación: 52001 23 33 000 2023 00121 01 Solicitante: Kevin Esneider Córdoba Melo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 es decir, que no tomó posesión dentro de los tres días siguientes a la fecha en la que manifestó aceptar el cargo, sino trece días hábiles después de que expresó tal aceptación. Los recurrentes alegan que no está configurado el elemento objetivo de la causal.
Por una parte, la concejal afirma que tomó posesión del cargo una vez fue llamada para el efecto y cuando la corporación inició el cuarto período de sesiones. A su turno, el Ministerio Público adujo que el a quo contabilizó el término para posesionarse desde que la concejal manifestó la aceptación, pero no determinó cuándo finalizó el plazo de tres días siguientes a la fecha en que la concejal fue llamada a posesionarse, en ese sentido, sostuvo que en el expediente no existe prueba sobre el llamamiento a tomar posesión. Bajo dicho contexto, se observa que las partes están en desacuerdo respecto de la fecha en la que la concejal fue llamada a tomar posesión del cargo, puesto que, la parte actora, así como el a quo tuvieron como referencia el momento en el que manifestó que lo aceptaba; mientras que, la concejal asegura que tomó posesión una vez fue llamada para el efecto y el Ministerio Público sostiene que no hay prueba sobre el llamamiento a tomar posesión. En ese sentido, para establecer si está configurado el elemento objetivo, la Sala deberá determinar la fecha en la que la concejal fue llamada a posesionarse, puesto que la prosperidad de la causal implica que no se haya tomado posesión del cargo dentro de los tres días siguientes a la fecha del respectivo llamamiento.
Valga precisar que el otro supuesto de hecho de la causal prevista en el numeral tercero del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, es que no se haya tomado posesión del cargo dentro de los tres días siguientes a la fecha de instalación de la corporación; sin embargo, no se trata de lo alegado en Radicación: 52001 23 33 000 2023 00121 01 Solicitante: Kevin Esneider Córdoba Melo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 esta oportunidad, dado que la concejal ocupó la curul en razón a la renuncia que presentó quien había sido elegido por su partido.
Para resolver la controversia respecto de la fecha en la que la concejal fue llamada a tomar posesión del cargo, la Sala observa que en el expediente obran las siguientes pruebas: (i) Mediante la Resolución nro. 017 del 3 de octubre de 2022 expedida por el presidente del concejo municipal de Guaitarilla, Nariño, se dispuso14: “[…]
ARTÍCULO PRIMERO: NOTIFICAR de la presente resolución, [a] la señora JOHANA ALEXANDERA (sic) BENANIVES (…) perteneciente a la agrupación política PARTIDO ALIANZA VERDE, para que ocupe la CURUL, a raíz de la renuncia presentada por el concejal MARIO REYNALDO PORTILLA ERAZO (…) miembro político PARTIDO ALIANZA VERDE.
ARTÍCULO SEGUNDO: Notifíquese la presente resolución para que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de recibido de la presente, manifieste su intención de ocupar la curul vacante y aporte los documentos de Ley para su posesión o exprese si se encuentra inhabilitado para ocupar la Curul, conforme a lo establecido en el Decreto 1083 de 2015, artículo 2.2.5.1.7.
ARTÍCULO TERCERO: Comuníquesele el contenido de la presente resolución a la señora JOHANA ALEXANDRA BENAVIDES (…) perteneciente a la agrupación política PARTIDO ALIANZA VERDE, y a todos los concejales del Municipio de Guatarilla- Nariño, y al señor Alcalde Municipal. […]”. (Negrillas originales) En la parte considerativa se indicó15: “[…] de acuerdo con los pronunciamientos (sic) por la Registraduría Nacional (…) para efectos de proveer las vacantes con ocasión de las faltas absolutas de miembros de corporaciones públicas que accedieron a los concejos municipales, se llamará al candidato que 14 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 52001 23 33 000 2023 00121 01.
Anexos demanda. 15 Aportada con la demanda. Radicación: 52001 23 33 000 2023 00121 01 Solicitante: Kevin Esneider Córdoba Melo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 resulte con mayor votación no elegido por el mismo partido o movimiento político. Que mediante solicitud realizada a la Registraduría Municipal con fecha 29 de septiembre de 2022, se solicitó que certifique quien será el ciudadano que deba ocupar dicha curul, después de aplicar la redistribución de la totalidad de los escaños que componen la Corporación Pública incompleta, mediante el sistema de cifra repartidora, consagrado en el artículo 263 de la Constitución Política, situación que únicamente tendrá efectos para la nueva composición de la Corporación Pública, para ser llamados a reemplazar a la curul del señor MARIO REYNALDO PORTILLA ERAZO por el resto del período constitucional como consecuencia de su renuncia. Que mediante solicitud fechada treinta (30) de septiembre de 2022, allegada a esta Corporación el día tres (03) de octubre, por parte de la Registraduría Nacional del Estado Civil hace constar que la señora JOHANA ALEXANDRA BENAVIDES CERÓN (…) perteneciente a la agrupación política PARTIDO ALIANZA VERDE será la ciudadana que deba ocupar la curul […]”.
(ii) Por escrito del 14 de octubre de 2022, con fecha de recibido del 14 de octubre de 2022, la señora Johana Alexandra Benavides Cerón, informó lo siguiente a la presidente del concejo municipal de Guatarilla16: “[…] Por medio del presente, me permito dar respuestas a la resolución No. 17 del tres (03) de octubre de 2022, notificada a través de correo electrónico el día (04) de octubre del mismo año, y que conforme resuelve el artículo segundo, se me otorga diez días hábiles para dar respuesta de la intención de ocupar la curul de concejal de la Honorable Corporación. Y en pleno uso de mis facultades y derechos no conociendo inhabilidad alguna, manifiesto a través del siguiente mi ACEPTACIÓN a ocupar como corresponde la curul de Honorable Concejal, representando al partido ALIANZA VERDE.
Teniendo en cuenta el artículo tercero de la resolución habla de la entrega de documentos, y teniendo en cuenta que no se relacionan en el documento y que no se informa de los documentos que se requiere, adjunto al presente los siguientes documentos: Fotocopia documento de identidad Certificado de antecedentes disciplinarios Procuraduría General de la Nación Certificado de antecedentes fiscales Contraloría General de la República Certificado de antecedentes judiciales Policía Nacional Registro único tributario – RUT 16 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 52001 23 33 000 2023 00121 01.
Anexos demanda. Radicación: 52001 23 33 000 2023 00121 01 Solicitante: Kevin Esneider Córdoba Melo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Certificado de afiliación a pensión – Porvenir Certificado de afiliación a salud – EPS Sanitas Certificado de afiliación a riesgos profesionales – ARL positiva Si existiera necesidad de otros documentos, agradezco su información de manera oportuna, a la cual estaré atenta. […]”.
(iii) Según acta nro. 006 del 3 de noviembre de 2022 la señora Johana Alexandra Benavides Cerón tomó posesión del cargo de concejal del municipio de Guaitarilla, Nariño, ante el primer vicepresidente del concejo municipal17. (iv) El 4 de mayo de 2023, la secretaria del concejo municipal de Guaitarilla, Nariño, certificó los períodos de sesiones ordinarias y extraordinarias del año 2022 que se llevaron a cabo en dicha corporación18: “[…] Que previa revisión del archivo de la vigencia 2022 se encuentra que se celebraron sesiones de acuerdo a la siguiente relación: PERIODOS DE SESIONES ORDINARIAS: Primer período de sesiones ordinarias: Instalación: 1 de febrero de 2022 Cierre de período: 28 de febrero Apertura de prórrogas hasta: no hubo prórrogas Segundo período de sesiones ordinarias: Instalación: 2 de mayo de 2022 Cierre de período: 31 de mayo de 2022 Apertura de prórrogas hasta: 10 de junio de 2022 SESIONES EXTRAORDINARIAS: DECRETO 054 DE FECHA 8 DE JULIO CITA A SESIONES ENTRE 09 DE JULIO Y 16 DE JULIO DE 2022. 17 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 52001 23 33 000 2023 00121 01.
Anexos demanda. 18 Documento aportado en la contestación de la demanda y que se tuvo como pruebas en el auto que abrió a pruebas el proceso proferido en primera instancia el 10 de mayo de 2023. Radicación: 52001 23 33 000 2023 00121 01 Solicitante: Kevin Esneider Córdoba Melo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Tercer período de sesiones ordinarias: Instalación: 03 de agosto de 2022 Cierre de período: 31 de agosto de 2022 Apertura de prórrogas hasta: 08 de septiembre de 2022 SESIONES EXTRAORDINARIAS: DECRETO 087 DE OCTUBRE CITA A SESIONES ENTRE 02 Y 07 (sic) DE 2022.
Cuarto período de sesiones ordinarias: Instalación: 03 de Noviembre de 2022 Cierre de período: 30 de noviembre de 2022 Apertura de prórrogas hasta: 10 de diciembre de 2022 […]”. (Negrillas y mayúsculas originales, subrayas ajenas) (v) En respuesta al requerimiento efectuado por el magistrado de conocimiento a petición de la parte actora en relación con la actuación administrativa adelantada para la toma de posesión como concejal de la señora Johana Alexandra Benavides, la presidente y la secretaria del concejo municipal de Guaitarilla, Nariño, informaron el 16 de mayo de 2023 lo siguiente19: “[…] Ref: Respuesta al requerimiento – envío de documentos, proceso 2023 – 00121.
(…) En atención al auto de fecha diez (10) de mayo del dos mil veintitrés (2023) mediante el cual usted H. Magistrada, (…) del Tribunal Administrativo de Nariño, requiere, en cuanto a la actuación administrativa adelantada en el caso en mención, envío de documentos, el Concejo Municipal de Guaitarilla, se permite contestar en la siguiente forma;
(…) El día tres (03) de octubre se expidió la Resolución Número 017 de 2022 “por medo del cual se notifica a la señora Johana Alexandra 19 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 52001 23 33 000 2023 00121 01. Rta a requerimiento. Radicación: 52001 23 33 000 2023 00121 01 Solicitante: Kevin Esneider Córdoba Melo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Benavides, identificada con (…) perteneciente a la agrupación política partido Alianza Verde, para que ocupe una curul en el Concejo Municipal de Guatarilla Nariño”.
Mediante correo electrónico enviado a la dirección de la ahora concejal JOHANA ALEXANDRA BENAVIDES CERÓN, se le dio a conocer el contenido de la Resolución del tres (3) de octubre del mil veintidós (2022), y se le pide que, dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de esa resolución, manifieste su voluntad de aceptar o no la curul vacante en el Honorable Concejo Municipal (…).
El día catorce (14) de octubre del mil veintidós (2022) asistió al despacho del concejo la señora concejal JOHANA ALEXANDRA BENAVIDES CERÓN, la cual manifestó con oficio dirigido a la señora AMALIA CARDONA PORTILLO (entonces Presidente de la Corporación), recibido por la señora MELISA MANCHENO (entonces secretaria) su aceptación del cargo con el cual anexó los documentos necesarios.
A partir de esa fecha la señora JOHANA ALEXANDRA BENAVIDES CERÓN quedó a la espera del llamado por parte del concejo municipal a diligencia de posesión, llamamiento que se hizo el día domingo dos (2) de noviembre de mil veintidós (2022), para llevar a cabo su posesión antes de la declaración de instalación a las sesiones ordinarias correspondientes al mes de noviembre, todo en aras de que el acto se invista (sic) de solemnidad y publicidad.
Vale aclarar, que dentro de los archivos del concejo municipal no reposan constancias físicas del llamamiento que se realizó, simplemente se llamó a la señora JOHANA ALEXANDRA BENAVIDES CERÓN, por medios más expedidos posibles. En virtud al sustento fáctico expuesto, se anexan los siguientes documentos (…). […]”. En este punto, se destaca que frente a la precitada prueba, el Ministerio Público en el recurso de apelación sostuvo que “la comunicación emitida por la presidencia del concejo municipal en oficio del 16/05/2023 sobre los términos en que se surtió el llamamiento para la posesión de la demandada no pueden tomarse como confesión por cuanto se contraviene lo dispuesto en el artículo 195 del C.G.P”.
Sin embargo, la Sala advierte que dicha prueba fue pedida por la parte actora y decretada por el a quo por auto del 10 de mayo de 2023 en el que resolvió: “ofíciese al H. Concejo Municipal de Guaitarilla, para que en Radicación: 52001 23 33 000 2023 00121 01 Solicitante: Kevin Esneider Córdoba Melo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 los tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia, y con destino a éste proceso, remita copia íntegra de la actuación administrativa relacionada con la renuncia del concejal de ese ente territorial, señor Mario Reynaldo Portilla Erazo, y el llamamiento que se realizó a la señora Johana Alejandra Benavides Cerón a través de la Resolución nro. 017 del 3 octubre de 2022, con la constancia de notificación, envío, memorial de aceptación del cargo, acta de la diligencia de posesión, y los demás documentos que integran la actuación administrativa”20, decisión contra la que no se interpuso ningún recurso.
Por consiguiente, en este aspecto, no le asiste razón al Ministerio Público, comoquiera que el escrito del 16 de mayo de 2023 suscrito por la presidente y la secretaria general del concejo municipal no se trata de una confesión en los términos del artículo 191 del Código General del Proceso, puesto que, la confesión como medio de prueba supone la aceptación de hechos personales o de los cuales se tenga conocimiento que conlleven una consecuencia jurídica desfavorable para quien los acepta o que favorezcan a la parte contraria; y lo que aquí se observa es que en el escrito del 16 de mayo de 2023 se informó cómo había ocurrido la actuación administrativa para la posesión de la concejal y se anexaron los documentos correspondientes en cumplimiento de lo ordenado en el auto que decretó pruebas.
Ahora bien, teniendo en cuenta las pruebas que obran en el proceso, la Sala puede arribar a las siguientes conclusiones: (i) Del contenido de la Resolución nro. 017 del 3 de octubre de 2022 expedida por el presidente del concejo municipal de Guaitarilla, Nariño, no es posible desprender que el propósito fuese llamar a la concejal para tomar posesión del cargo; por el contrario, el artículo segundo ordenó la 20 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 52001 23 33 000 2023 00121 01 Radicación: 52001 23 33 000 2023 00121 01 Solicitante: Kevin Esneider Córdoba Melo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 notificación con el fin de que dentro de los diez días hábiles siguientes a la fecha de recibo, la concejal manifestara su intención de ocupar la curul vacante.
En cumplimiento de lo anterior, el 14 de octubre de 2022 la concejal expresó que aceptaba ocuparla. Lo señalado se refuerza con lo explicado por la secretaria del concejo municipal de Guaitarilla, Nariño, quien sostuvo que a partir de la fecha en que la concejal aceptó el cargo “quedó a la espera del llamado por parte del concejo municipal a diligencia de posesión”.
De este modo, lo primero que puede concluir la Sala es que no le asiste razón al a quo al afirmar que está configurada la causal de pérdida de investidura porque la concejal no tomó posesión del cargo dentro de los tres días siguientes a la manifestación de aceptación, dado que, la causal exige tomar posesión dentro de los tres días siguientes a que fue llamada para el efecto y la manifestación de la aceptación del cargo que hizo la concejal no encuadra dentro de dicho presupuesto; además, como se indicó, la Resolución nro. 017 de 2022 no tuvo como propósito hacer el llamado a posesionarse.
(ii) Precisado lo anterior, debe determinarse cuándo la concejal fue entonces llamada a posesionarse. Al respecto, debe tenerse en cuenta lo certificado por la secretaria del concejo municipal de Guaitarilla, Nariño, quien sostuvo que la concejal fue llamada a posesionarse el domingo 2 de noviembre de 2022 vía telefónica y que en los archivos del concejo municipal no reposan constancias físicas de ello, sino que se hizo por los medios más expeditos posibles.
En esa medida, la Sala advierte que la secretaria del concejo municipal de Guaitarilla, Nariño, explicó las razones por las que no existía un documento a través del cual se hizo el llamamiento a tomar posesión a la acusada; no obstante, de lo allí afirmado se desprende que ocurrió vía Radicación: 52001 23 33 000 2023 00121 01 Solicitante: Kevin Esneider Córdoba Melo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 telefónica el 2 de noviembre de 2022 y la posesión tuvo lugar el 3 de noviembre de 2022.
En consonancia con lo anterior, es pertinente resaltar que el 4 de mayo de 2023 la secretaria del citado concejo certificó los períodos de sesiones ordinarias y extraordinarias21, y al respecto se observa que el cuarto período de sesiones ordinarias se instaló el 3 de noviembre de 2022, fecha en la que se reitera, la concejal tomó posesión. Adicionalmente, se destaca que antes del cuarto período de sesiones ordinarias, el Decreto 087 de octubre de 2022 citó a sesiones extraordinarias “entre 02 y 07 (sic) de 2022”, es decir que, la Resolución nro. 017 del 3 de octubre de 2022 fue expedida cuando el concejo municipal estaba en sesiones extraordinarias y la manifestación de aceptación del cargo de la concejal, que se produjo dentro de los 10 días concedidos, fue el 14 de octubre de 2022, esto es, cuando el concejo municipal no estaba en sesiones ordinarias, ni extraordinarias.
Corolario de lo señalado, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, dado que, el hecho en el que se fundamenta la solicitud de desinvestidura, esto es, que la concejal no tomó posesión dentro de los tres días siguientes a la fecha en la que aceptó ocupar el cargo, no encuadra dentro de los supuestos que exige la causal prevista en el numeral tercero del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, y, además, de lo probado en el proceso, es posible concluir que la concejal tomó posesión dentro de los tres días siguientes a que fue llamada por el concejo municipal, de manera que, ante la falta de configuración del elemento objetivo, no hay lugar a descender al estudio del elemento subjetivo. 21 Lo anterior en concordancia con lo previsto por el artículo 23 de la Ley 136 de 1994.
Radicación: 52001 23 33 000 2023 00121 01 Solicitante: Kevin Esneider Córdoba Melo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 23 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Nariño y, en su lugar, DENEGAR la desinvestidura de la señora Johana Alexandra Benavides Cerón, elegida concejal del municipio de Guaitarilla, Nariño, período constitucional 2020- 2023.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, remítanse las diligencias al Tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado Ausente con excusa NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.