1 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01321-01 (1619-2019) Demandante: Myriam Sofía Valero Poveda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2013-01321-01 (1619-2019) Demandante: MYRIAM SOFÍA VALERO POVEDA Demandada: ESE HOSPITAL SIMÓN BOLÍVAR - III NIVEL Temas: Nivelación salarial de funcionaria en nivel técnico frente a empleo del nivel profesional del área de la salud.

Instrumentadora quirúrgica profesional. Derecho a la igualdad. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-026-2022 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 23 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Myriam Sofía Valero Poveda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 34 a 35) 1. Que se declare la nulidad del Oficio G-05395 del 2 de noviembre de 2012, emitido por el gerente de la ESE Hospital Simón Bolívar, por medio del cual fue negada la solicitud de la demandante tendiente al reconocimiento y pago de la diferencia por nivelación salarial entre el cargo en el que fue nombrada y el de profesional del área de la salud que ostenta una mejor remuneración. 2.

Que como consecuencia de esta declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la ESE Hospital Simón Bolívar, reconocer y pagar a favor de la libelista la diferencia salarial y prestacional existente entre la remuneración que percibe como técnico del área de la salud 323, grado 06 y el cargo de profesional universitario 237 de la misma entidad o su equivalente, esto desde el 23 de diciembre de 2005, con los respectivos incrementos salariales, prestaciones y deducciones a que haya lugar para efectuar los aportes al SGSS. 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01321-01 (1619-2019) Demandante: Myriam Sofía Valero Poveda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

Que las sumas adeudadas resultantes de esta orden, sean actualizadas de conformidad con el artículo 187 del CPACA, y al mismo tiempo se condene a la demandada en costas y a dar cumplimiento al fallo de acuerdo a los artículos 189 y 192 ibidem. Supuestos fácticos relevantes (Folios 35 a 45) 1. La demandante ha prestado su servicio para la ESE Hospital Simón Bolívar desde el 2 de abril de 1987, inicialmente como instrumentador hospitalario del departamento de cirugía de la institución, cargo para el cual fue nombrada en provisionalidad de conformidad con la Resolución 000823 del 12 de marzo de 1987. 2.

Posteriormente en atención al Acuerdo 08 del 15 de septiembre de 2005, la planta de personal de la entidad demandada se ajustó parcialmente, por lo que fue incorporada para ocupar la plaza de técnico del área de salud 323, grado 06. 3. La ESE Hospital Simón Bolívar desarrolló un manual de funciones en el que se describen de manera específica las actividades y labores a desempeñar por parte de los funcionarios nombrados en el cargo de técnico del área de salud 323, grado 06, las cuales se relacionan con las de un instrumentador quirúrgico, atinentes al manejo de la asepsia y antisepsia, y el control de la infección a todos los procedimientos e intervenciones de las diferentes especialidades. 4.

La señora Myriam Sofía Valero Poveda adelantó y cursó estudios en la Fundación Universitaria de Ciencias de la Salud, donde obtuvo el título de instrumentadora quirúrgica profesional con el fin dar cumplimiento a la Ley 784 de 2002, la cual regulaba el ejercicio de esta actividad. En virtud de ello, la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá la autorizó para ejercer aquella profesión en el territorio nacional según la Resolución 003709 del 7 de mayo de 2001. 5.

La junta directiva del Hospital El Tunal ESE – III nivel, a diferencia de la entidad demandada, decidió mediante Acuerdo 009 del 6 de mayo de 2004, aprobar la inclusión en su planta de personal del cargo de profesional universitario del área de la salud 337, grado 08 para todos los empleados que se desempeñan como instrumentadores quirúrgicos de dicha institución, por lo que estos funcionarios perciben una remuneración mayor a la de la demandante. 6.

El ente hospitalario demandado contaba con 3 años contados a partir del 23 de diciembre de 2002 cuando se promulgó la Ley 784 de 2002, para profesionalizar la instrumentación quirúrgica, plazo que venció el 23 de diciembre de 2005, razón por la cual la nivelación salarial deprecada se insta desde esta última data. 7. La libelista radicó petición el 31 de octubre de 2012 ante la ESE Hospital Simón Bolívar con el fin de que se diera cumplimiento a la normativa precitada, de manera que reconociera la diferencia salarial generada entre el cargo en el que se encuentra nombrada y el que le habría correspondido como profesional del área de la salud. 8.

No obstante, esta autoridad negó lo deprecado a través del Oficio G-5395 del 2 de noviembre de 2012, en el cual adujo que no podía acceder a esa solicitud, en tanto en la planta de personal no existe el cargo comparado para ejercer la actividad de instrumentador quirúrgico, sino el de técnico que aquella desempeña. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01321-01 (1619-2019) Demandante: Myriam Sofía Valero Poveda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los sujetos procesales se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 4 de junio de 2014.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] advierte que hay excepciones previas por resolver. La primera, falta de competencia por la cuantía: La competencia sí radica en el Tribunal en razón de la cuantía, de conformidad con el Art. 152 Num. 2 del C.P.A.C.A, en el que se señala que los Tribunales administrativos conocerán en primera instancia, de los procesos de nulidad y restablecimiento de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad cuando la cuantía exceda de 50 salarios mínimos mensuales.

La cuantía estimada por la parte actora fue de un valor total de $50.498.964 suma que corresponde a la diferencia salarial entre técnico área de la salud 323 Grado 06 y el profesional universitario 237; valor que excede los 50 salarios mínimos vigentes al 01 de enero de 2013, que equivalen $29.475.000, teniendo en cuenta que la demanda fue presentada el 10 de abril de 2013; por lo que no prospera la excepción. La segunda referente cosa juzgada: Observa el Despacho que no obra prueba en el proceso que sustente esta excepción. No obstante lo anterior, en caso de ser cierta la excepción propuesta, considera la Sala que el control judicial que se puedo haber efectuado en la acción de tutela y cumplimiento, recae sobre derechos constitucionales, distinto del control de legalidad que se pretende en el proceso de la referencia, motivo por el cual tampoco prospera la excepción. […]».

(Folios 152 a 153 y CD visible a folio 1 bis del expediente). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] El ponente prosigue con la fijación del litigio citando los hechos de la demanda y dando la palabra a las partes para que informen si son ciertos, a lo cual afirman estar de acuerdo; posteriormente plantea el problema jurídico […] Interesa determinar a esta Sala, si la demandante en la medida en que desarrolló algunas funciones que expresamente se encuentran adscritas al cargo de profesional, tiene o no derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague unas diferencias salariales 2 Ver: Hernández Gómez William.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 4 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01321-01 (1619-2019) Demandante: Myriam Sofía Valero Poveda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co existentes entre ese empleo y el de Técnico de Salud, Grado 06.» (Folios 153 y 202, y CD obrante a folio 1 bis del plenario).

SENTENCIA APELADA (Folios 201 a 204) El a quo profirió sentencia escrita el 23 de agosto de 2018, por medio de la cual negó las pretensiones de la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal de primera instancia indicó que a folio 27 del expediente obra el Oficio G-05395 de 2 de noviembre de 2012, en el que la entidad demandada le informa a la libelista que en la planta de personal del Hospital Simón Bolívar, no existe el cargo de profesional en el área de la salud con requisito de instrumentador quirúrgico, ello de conformidad con el Acuerdo 08 de 2005.

Planteó que si bien el Decreto 785 del 17 de marzo de 2005 fijó el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos del nivel profesional, al cual según la Ley 784 de 2002 deben pertenecer los instrumentadores quirúrgicos, ello no significa per se, que en los distintos hospitales o empresas sociales del Estado tengan que existir empleos como el indicado por la demandante en las respectivas plantas de personal.

Sobre el punto reiteró que todas las plazas públicas tienen definidas las funciones y la remuneración correspondiente, razón por la cual a la señora Valero Poveda se le deben reconocer y pagar los sueldos y prestaciones que están previstas para el cargo de técnico en área de la salud en el cual se encontraba nombrada y posesionada. Bajo este entendido, al no existir la posición de profesional universitario en la estructura funcional del hospital demandado, resulta claro que el acto administrativo reprochado con el que le fue denegada la reclamación salarial diferencial a la libelista, fue expedido conforme a la normativa en que debía fundarse.

Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia en el sentido de denegar las pretensiones de la demanda. RECURSO DE APELACIÓN (Folios 221 a 244) La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada a fin de que se acceda a sus pretensiones.

Para ello resaltó que la Ley 784 de 2002 consagró el postulado de regulación del ejercicio de la instrumentación quirúrgica, para lo cual previó que debía requerirse título de idoneidad universitaria para su práctica, de modo que conminó a los hospitales públicos y privados a vincular profesionales en la materia que acreditaran los requisitos previstos en dicha norma, para lo cual concedió un término de 3 años contados a partir de su promulgación. A continuación precisó que a diferencia de la entidad demandada, tal como se comprobó en el proceso, el Hospital El Tunal, el Hospital Militar Central y el Hospital San Vicente de Arauca sí dieron cumplimiento a la mentada normativa y a las instrucciones del entonces Ministerio de la Protección Social y del Departamento Administrativo de la Función Pública en Circular 0076 del 21 de noviembre de 2005, en el sentido de crear en sus plantas de personal el empleo de profesional universitario área de la salud 337. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01321-01 (1619-2019) Demandante: Myriam Sofía Valero Poveda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con base en lo expuesto, señaló que se hace evidente el hecho de que los pares de la señora Valero Poveda en otros entes hospitalarios que ejercen actividades como instrumentadores quirúrgicos pero en el cargo de profesionales universitarios, cumplen las mismas funciones que esta, pero con la notable diferencia del salario que en el caso de aquellos es superior, en tanto ostentan un nivel jerárquico mayor al de técnico para el que fue nombrada la demandante.

Recalcó que a pesar de que han pasado varios años después de la expedición de la Ley 784 de 2002, la libelista aún cumple las funciones de instrumentador quirúrgico, pero recibe un trato discriminatorio cuando se evidencia que otros servidores en similares condiciones recibieron el reconocimiento de profesionales con una remuneración acorde con esa actividad, mientras que en su caso al seguir vinculada como técnico claramente percibe un salario muy inferior que atenta contra los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, pues implica una vulneración a los derechos a la igualdad y la irrenunciabilidad de las garantías laborales.

Por otro lado manifestó que en el fallo de primera instancia no se hizo un adecuado análisis probatorio, puesto que al verificar las actividades y responsabilidades contenidas en el manual específico de funciones del Hospital Simón Bolívar para el cargo de técnico en área de la salud 323, grado 06, se observa que estas son idénticas a las de un profesional del área de la salud conforme lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-064 de 2004, y como se advierte al compararlas con las de los respectivos funcionarios de los Hospitales El Tunal, San Vicente de Arauca y Militar Central, pues en ambos casos su ámbito de acción se relaciona con los asuntos relativos a la instrumentación quirúrgica para la cual se requirió la profesionalización. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal según constancia secretarial visible a folio 261 del expediente.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada.

En el presente caso solo la presentó la parte demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en la siguiente pregunta: ¿Es procedente la nivelación salarial deprecada por la demandante que ostenta el cargo de técnico del área de la salud, código 323, grado 06 en la ESE Hospital Simón Bolívar, con el fin de igualar su remuneración y prestaciones a las percibidas por un profesional universitario del área de la salud, código 237, grado 8 del Hospital El Tunal o su equivalente? 6 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01321-01 (1619-2019) Demandante: Myriam Sofía Valero Poveda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre este cuestionamiento la Subsección tendrá como tesis que: es viable la equiparación del salario percibido por la demandante frente a aquel fijado para el cargo equivalente en la entidad demandada al de profesional universitario del área de la salud, código 237, grado 8 del Hospital El Tunal, pues se estructuró un criterio de igualdad material entre ambos extremos que permite considerar la existencia de un trato remunerativo diferencial injustificado, tal como pasa a verse:  El régimen del empleo de técnico en área de la salud, código 323, grado 06 al interior de la entidad demandada Sobre el punto es clave tener en cuenta que si bien la Ley 909 de 20043 reguló de manera general el empleo público y en sí la carrera administrativa principalmente del orden nacional, lo cierto es que fue hasta la expedición del Decreto 785 de 20054 que se fijó el sistema de nomenclatura, clasificación, funciones y requisitos generales de los cargos al interior de las entidades descentralizadas del orden territorial, para lo cual el artículo 15 definió la estructuración de estos de la siguiente manera: «ARTÍCULO 15.

Nomenclatura de empleos. A cada uno de los niveles señalados en el artículo 3º del presente decreto, le corresponde una nomenclatura y clasificación específica de empleo. Para el manejo del sistema de nomenclatura y clasificación, cada empleo se identifica con un código de tres dígitos. El primero señala el nivel al cual pertenece el empleo y los dos restantes indican la denominación del cargo.

Este código deberá ser adicionado hasta con dos dígitos más que corresponderán a los grados de asignación básica que las Asambleas y los Concejos les fijen a las diferentes denominaciones de empleos.» Específicamente en lo respectivo al nivel técnico, se observa que el canon 19 ibidem prevé lo siguiente: «ARTÍCULO 19. Nivel Técnico.

El Nivel Técnico está integrado por la siguiente nomenclatura y clasificación específica de empleos: Cód. Denominación del empleo 335 Auxiliar de Vuelo 303 Inspector de Policía 3ª a 6ª Categoría 306 Inspector de Policía Rural 312 Inspector de Tránsito y Transporte 313 Instructor 336 Subcomandante de Bomberos 367 Técnico Administrativo 323 Técnico Área Salud 314 Técnico Operativo» (Subrayado fuera de texto).

Como se desprende de la norma en cita, en el sector de la salud las instituciones públicas prestadoras del servicio tendrían en su esquema de empleos un técnico con código 323, razón por la cual la ESE Hospital Simón Bolívar a través del Acuerdo 008 de 20055, emanado de la junta directiva, ajustó su planta interna para dar aplicación al postulado en comento, al punto de estipular que aquellas plazas que en su momento se habían denominado 3 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.» 4 «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004.» 5 Ver el siguiente link: https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=20813 7 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01321-01 (1619-2019) Demandante: Myriam Sofía Valero Poveda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «instrumentador quirúrgico, código 420, grado 06», pasarían a nombrarse con el aludido cargo, tal como se verifica según esta transcripción: «[…]

ARTÍCULO PRIMERO: Ajustar parcialmente la planta global de cargos del Hospital Simón Bolívar, III Nivel, Empresa Social del Estado, a la nueva nomenclatura y clasificación de empleos, establecida en el Decreto 785 de 2005, así: PLANTA ACTUAL PLANTA AJUSTADA N° CARGOS DENOMINACIÓN DEL EMPLEO CÓDIGO GRADO ASIGNACIÓN H N° CARGOS DENOMINACIÓN DEL EMPLEO CÓDIGO GRADO ASIGNACIÓN 14 INSTRUMENTADOR QUIRÚRGICO 420 6 1102259 8 14 TÉCNICO AREA SALUD 323 6 1102261» En efecto, al validar el caso particular de la señora Valero Poveda, se encuentra que esta fue nombrada en el cargo de «Instrumentador Hospitalario – Departamento de Cirugía – Servicio de Hospitalización – Sección de Atención Médica – Hospital Regional Simón Bolívar»6, razón por la cual le fue aplicable la actualización o ajuste de nomenclatura previsto en el acuerdo en cita, tal como se advierte actualmente, pues se desempeña como «Técnico Área Salud, Código 323, Grado 06»7  Sobre la profesionalización de la instrumentación quirúrgica y el cargo de profesional universitario del área de la salud Al respecto es pertinente señalar que la Ley 784 de 20028 (por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la Instrumentación Quirúrgica Profesional), previó el desarrollo de un proceso de profesionalización de la actividad de instrumentador quirúrgico a nivel nacional, ello con el fin de disminuir los riesgos sociales asociados a su ejercicio, en ocasiones por personas sin la instrucción académica pertinente para garantizar los estándares de seguridad al interior de un quirófano. En punto a ello, los artículos 1.° y 2.° de la norma ejusdem contemplaron el marco general de regulación sobre la materia, así: «ARTÍCULO 1o.

OBJETO. La presente ley reglamenta el ejercicio de la Instrumentación Quirúrgica Profesional, determina su naturaleza, propósitos y campos de aplicación, desarrolla los principios que la rigen y se señalan los entes de dirección, organización, acreditación y control de dicho ejercicio. ARTÍCULO 2o. DEFINICIÓN. Para los fines de la presente ley, el ejercicio de la Instrumentación Quirúrgica Profesional requiere título de idoneidad universitaria, basada en una formación científica, técnica y humanística, docente e investigativa y cuya función es la planeación, organización, dirección, ejecución, supervisión y evolución de las actividades que competen al Instrumentador Quirúrgico Profesional, como parte integral del equipo de salud.

PARÁGRAFO. El Instrumentador Quirúrgico Profesional, tendrá a su cargo entre otras actividades, la coordinación de las salas de cirugía. El manejo de centrales de esterilización y de cirugía y de equipos de alta tecnología, tales como máquinas de perfusión, láser y endoscopias de todas las entidades de salud.» Lo anterior evidencia que el Legislador buscaba fijar los parámetros básicos para el desempeño del empleo de instrumentador quirúrgico, tanto así que consagró el requisito de acreditar un título profesional universitario en el área, así como la estructuración de una serie de funciones generales para tal efecto. 6 Según Resolución 000823 del 12 de marzo de 1987, por medio de la cual la demandante fue nombrada en el cargo referido en la institución, tal como se afirmó en el hecho primero del libelo que fue determinado como cierto por parte de la ESE Hospital Simón Bolívar en su contestación (folio 74). 7 Idem. 8 «Por medio de la cual se reforma la Ley 6a. del 14 de enero de 1982». 8 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01321-01 (1619-2019) Demandante: Myriam Sofía Valero Poveda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con el fin de implementar estos cambios, el artículo 9.° ibídem contempló un término específico que debían tener en cuenta las instituciones públicas y privadas prestadoras del servicio en orden de vincular en sus plantas de personal solo a personas que cumplieran con el perfil en comento, según se desprende a continuación: «ARTÍCULO 9o.

DE LA CONTRATACIÓN. Las entidades hospitalarias, públicas o privadas, deberán emplear profesionales en Instrumentación Quirúrgica que cumplan con los requisitos establecidos de conformidad con la presente ley. Quienes no cumplan con tales requisitos, tendrán un plazo de tres (3) años, a partir de la promulgación de esta ley, para hacerlo.» Del contexto ofrecido por la normativa aludida, no se desprende necesariamente como lo afirma la parte demandante, que esta haya ordenado crear el cargo de profesional universitario 237 en las diferentes ESE del país para homologar en esa posición a los instrumentadores quirúrgicos que ejercían como tal bajo el nivel técnico.

No obstante lo anterior, resulta cierto que el entonces Ministerio de la Protección Social y el Departamento Administrativo de la Función Pública expidieron la Circular Conjunta 076 del 21 de noviembre de 2005 (que reposa de folios 125 a 127 del plenario), en la que se precisó lo siguiente: «[…] Con fundamento en las anteriores disposiciones legales y en la jurisprudencia señalada, se precisa que las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y las Empresas Sociales del Estado de naturaleza pública de orden nacional y territorial podrán modificar su planta de personal, de acuerdo con las necesidades del servicio, los requerimientos de habilitación del servicio según el nivel de atención y su sostenibilidad financiera, a efectos de contar con empleos de Profesional Universitario Área Salud Código 237 y vincular en ellos los egresados del programa en Instrumentación Quirúrgica Profesional.

Con las anteriores precisiones, el Ministerio de la Protección Social y el Departamento Administrativo de la Función Pública esperan contribuir a la correcta aplicación de las normas que sobre la materia rigen actualmente en el país.». (Negrilla y subrayado intencional). Con base en esta recomendación (que por su propia naturaleza no corresponde a una decisión imperativa reglamentaria), se estima que la institucionalización del cargo denominado profesional universitario 237, obedeció a una posibilidad que dependería de múltiples factores inherentes a la autonomía administrativa y financiera de cada entidad hospitalaria, por lo que no imperiosamente todas debían modificar su planta interna para incluir dicha plaza, de manera que es viable que se presenten casos como el particular en el que por ejemplo el Hospital El Tunal y el Hospital San Vicente de Arauca, a diferencia de la entidad demandada, sí adoptaron aquella Circular.

En el caso de la ESE Hospital El Tunal de Bogotá, lo expuesto se extrae del Acuerdo 009 del 6 de mayo de 2004 (folios 133 a 134) mediante el cual la junta directiva de la institución incluyó la denominación de instrumentador quirúrgico en el nivel profesional al modificar la planta interna en el siguiente sentido: «[…]

ARTÍCULO PRIMERO: Aprobar en términos del numeral 06 del artículo 12 del Acuerdo 17 de 1997 la inclusión de la denominación de empleo como Profesional Universitario área de la salud código 337 Grado 8, a todos los Instrumentadores Quirúrgicos, acogiéndonos al artículo 31 de la Ley 1569 de 1997. […]». (Negrilla y mayúscula conforme a la transcripción). 9 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01321-01 (1619-2019) Demandante: Myriam Sofía Valero Poveda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, el cargo en mención sufrió una modificación o actualización en virtud del Acuerdo 016 del 20 de octubre de 20059 para dar aplicación al Decreto 785 de 2005, y de esta forma determinar que aquella plaza de Instrumentador Quirúrgico se denominaría finalmente: «Profesional Universitario Área Salud, Código 237, Grado 8», así: «[…]

ARTÍCULO PRIMERO: Ajustar parcialmente la nomenclatura de los siguientes empleos pertenecientes a la planta global de cargos del Hospital el Tunal III Nivel Empresa Social del Estado, así: PLANTA ACTUAL PLANTA AJUSTADA N° CARGOS DENOMINACIÓN DEL EMPLEO CÓDIGO GRADO ASIGNACIÓN BÁSICA DENOMINACIÓN DEL EMPLEO CÓDIGO GRADO ASIGNACIÓN BÁSICA NIVEL PROFESIONAL 6 PROFESIONAL UNIVERSITARIO ÁREA SALUD 337 8 1.370.363 PROFESIONAL UNIVERSITARIO ÁREA SALUD 237 8 1.370.363» Lo propio sucedió con la ESE Hospital San Vicente de Arauca cuando a través del Acuerdo 115 del 7 de octubre de 2003 (folios 140 a 142), homologó a todos los instrumentadores quirúrgicos de la institución, al nivel profesional de la siguiente forma: «[…]

ARTÍCULO CUARTO: A partir del 01 de Enero del 2004 nivelar tres (3) cargos de Instrumentador Quirúrgico código 420 nivel técnico al Nivel Profesional Código No. 337.» Puntualmente en el caso de la entidad demandada, se verificó que varias personas que se desempeñaban como instrumentadores quirúrgicos en la ESE Hospital Simón Bolívar, formularon sendas peticiones ante la entidad con el fin de que se adoptara la Circular Conjunta 076 del 21 de noviembre de 2005 del Ministerio de la Protección Social y del Departamento Administrativo de la Función Pública, y de esta forma fueran vinculados como profesionales universitarios al ser funcionarios egresados del programa de instrumentación quirúrgica.

En respuesta a la solicitud de los empleados, la institución hospitalaria aludida emitió el Oficio G-5959 del 5 de diciembre de 2005 (folios 96 a 97), con el cual negó lo deprecado al indicar que: «[…] 1. A su petición de reconocer o establecer la denominación de profesional Universitario área de la salud código 337 grado 8 o la que le corresponda como profesional, me permito informarle que el plan de cargos del Hospital Simón Bolívar no existen cargos de profesional en el área de la salud con requisito de Instrumentador Quirúrgico conforme con lo establecido en el Acuerdo 08 de 2005 expedido por la Junta Directiva del Hospital.

De tal manera que en la actualidad no es posible abrir concurso para este cargo. 2. Esta administración es conocedora de la Ley 784 de 2002 mediante la cual el ejercicio de la instrumentación quirúrgica requiere de el (sic) título de idoneidad como profesional y es por esta razón que se encuentra adelantando el estudio técnico necesario para llevar a cabo la modificación de la Planta de Personal, conforme a lo establecido en el Título VII del Decreto 1227 de 2005 y en el marco del convenio 579 de 2003 realizado con la Secretaría Distrital de Salud y en el cual me comprometo a realizar el reordenamiento institucional.

En el Decreto 1227 de 2005 se establece que la Entidad deberá realizar el estudio técnico que soporte la modificación de la Planta de Personal y así poder crear los cargos de profesional Universitario área de la salud con requisito de Instrumentador Quirúrgico. […]» En razón de lo esbozado hasta este punto, se observa que si bien con fundamento en el referido marco normativo y regulatorio, resultaba viable la 9 Ver el siguiente link: https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=19375 10 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01321-01 (1619-2019) Demandante: Myriam Sofía Valero Poveda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co creación del cargo de profesional universitario del área de la salud, código 237, grado 8; ello era potestativo de las diferentes Empresas Sociales del Estado en el marco de las necesidades del servicio y de sus capacidades financieras, tanto así que la ESE Hospital Simón Bolívar si bien no implementó aquella plaza, sí respondió oficialmente que adelantaría el estudio técnico necesario para determinar la posibilidad de modificar la planta de personal en ese sentido a fin de acoplarse a la Ley 784 de 2002.

La posición asumida por la entidad demandada era válida conforme al ámbito de acción que desarrolló esta norma, en tanto es cierto que no debía entenderse como perentorio el adoptar la misma decisión de sus pares como el Hospital El Tunal o el Hospital San Vicente de Arauca referentes a la creación del citado cargo; empero, ello no quiere decir que las pretensiones de nivelación salarial puedan ser denegadas in limine por el solo hecho de que esa plaza no esté prevista en la planta de personal, pues dicho presupuesto se acompasa a un estudio de homologación y no de nivelación salarial que se basa en la prevalencia de la realidad sobre las formas, tal como debe verificarse en el sub examine en razón de la forma como se fijó el litigio.  El ejercicio de comparación exigido jurisprudencialmente para verificar la equivalencia de características entre empleos a nivelar En primer lugar, es necesario resaltar el hecho de que la parte demandante en su calidad de técnico del área de la salud, código 323, grado 06 de la ESE Hospital Simón Bolívar, pretende la nivelación salarial con fundamento en un parangón con el cargo de profesional universitario del área de la salud, código 237, grado 08 del Hospital El Tunal de Bogotá o del Hospital San Vicente de Arauca o su equivalente, ello al asegurar que esta se desempeña bajo las mismas condiciones de la última posición aludida pero en un nivel jerárquico inferior.

Pues bien, en materia de equivalencia de esquemas remunerativos cuando se alega por la parte demandante el desempeño «de facto» de otro empleo con mejor nivel y grado en el esquema salarial de la propia entidad o de incluso una institución diferente como se alega en el sub iudice, esta Subsección precisó las condiciones para la procedencia de tal clase de pretensiones en sentencia del 9 de diciembre de 201910, al indicar que: «Quien pretenda la nivelación salarial porque considera que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que se remunera con mayor salario, debe acreditar que: a) Cumplía las mismas funciones que este, b) contaba con la misma preparación y c) debe acreditar los requisitos que exige el empleo.

El incumplimiento de esta carga procesal trae consecuencias desfavorables para la parte por cuanto al no probar los supuestos de hecho que alega se somete a que la decisión se profiera en su contra, ya sea con fundamento en lo probado por la otra parte o por la ausencia de pruebas que avalen sus alegatos.» (Negrita fuera de texto). En un caso con algunas semejanzas fácticas derivadas de una demanda de nivelación salarial sobre un ejercicio comparativo parecido de dos empleos y entidades disímiles, este juez colegiado11 se pronunció en el siguiente sentido: «Quien pretenda la nivelación salarial porque considera que las funciones son equivalentes a otro cargo existente en la planta de personal de otra entidad y en donde su remuneración es mayor, debe acreditar, conforme a lo establecido en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, hoy 167 del 10 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 9 de diciembre de 2019. Radicado: 76001-23-31-000-2011-00572-01 (4858-18). 11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 7 de febrero de 2019. Radicado: 70001-23-31-000-2010-00042-01(0669-15). 11 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01321-01 (1619-2019) Demandante: Myriam Sofía Valero Poveda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Código General del Proceso, que: i) ejecuta la misma labor; ii) ostenta la misma categoría; iii) cuenta con la misma preparación; iv) posee iguales responsabilidades; y, v) cumple con los requisitos que el cargo exige.» (Líneas intencionales).

(Líneas y negrilla intencional). Respecto de este planteamiento, la Corte Constitucional12 también indicó lo siguiente: «[…] En estas condiciones, “el patrono no puede fijar de manera arbitraria los salarios de sus empleados, preferir o discriminar a algunos de ellos, hallándose todos en igualdad de condiciones”. Sin embargo, es preciso advertir que la igualdad predicada obedece a criterios objetivos y no meramente formales, aceptando entonces homogeneidad entre los iguales, pero admitiendo también diferenciación ante situaciones desiguales ” ( ) 7.- Respecto del tema específico de la igualdad en materia salarial, ya la Corte se pronunció para determinar los eventos en los cuales ella debe ser igual entre dos trabajadores.

Esto ocurre cuando se reúnen los siguientes presupuestos fácticos: i) ejecutan la misma labor, ii) tienen la misma categoría, iii) cuentan con la misma preparación, iv) coinciden en el horario y, finalmente, cuando (v) las responsabilidades son iguales […]» (Negrita de la Sala). Lo anterior se sustenta en la medida en que el juicio de igualdad en el ámbito de las controversias derivadas del trabajo, no puede ser formal sino objetivo y material, tal como lo ha reiterado la Corte Constitucional13, así: «De ahí pues que la igualdad de trato en la relación laboral no sólo deriva de una regla elemental de justicia en los estados democráticos sino de la esencia de la garantía superior al trabajo, ya sea que éste se preste ante entidades públicas o privadas.

(…) Por lo tanto no toda desigualdad o diferencia de trato en materia salarial constituye una vulneración de la Constitución, pues se sigue aquí la regla general la cual señala que un trato diferente sólo se convierte en discriminatorio (y en esa medida en constitucionalmente prohibido) cuando no obedece a causas objetivas y razonables, mientras que el trato desigual es conforme a la Carta cuando la razón de la diferencia se fundamenta en criterios válidos constitucionalmente.

En consecuencia no toda diferencia salarial entre trabajadores que desempeñan el mismo cargo vulnera el principio “a trabajo igual salario igual”, como quiera que es posible encontrar razones objetivas que autorizan el trato diferente.” 6. El principio a trabajo igual, salario igual, responde entonces a un criterio relacional, propio del juicio de igualdad.

Por ende, para acreditar su vulneración debe estarse ante dos sujetos que al desempeñar las mismas funciones y estar sometidos al mismo régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo, son comparables y, no obstante ello, reciben una remuneración diferente. Se insiste entonces en que la discriminación salarial injustificada debe basarse en la inexistencia de un parámetro objetivo, discernible y razonable, que justifique la diferenciación. Así, la jurisprudencia constitucional ha catalogado como razones admisibles de diferenciación salarial, entre otras (i) la aplicación de criterios objetivos de 12 Sentencias T- 027 de 1997, SU-111 de 1997 y T-272 de 1997 Corte Constitucional.

Esta corporación también señaló al respecto en la sentencia del 19 de julio de 2007 Radicado 454 A-2007 lo siguiente: «[…] Al respecto, se ha afirmado que ''en materia salarial, si dos o más trabajadores ejecutan la misma labor, tienen la misma categoría, igual preparación, los mismos horarios e idénticas responsabilidades, deben ser remunerados en la misma forma y cuantía, sin que la predilección o animadversión del patrono hacia uno o varios de ellos pueda interferir el ejercicio del derecho al equilibrio en el salario, garantizado por la Carta Política en relación con la cantidad y calidad de trabajo'' Sentencia SU-519 de 1997 […]» (Subraya y negrilla de la Sala). 13 Corte Constitucional.

Sala novena de revisión. Sentencia T-833 del 23 de octubre de 2012. Expediente: T-3.561.818 y sentencia C-071 del 25 de febrero de 1993 de la Sala Plena de dicha corporación en el expediente: D-113. Se aclara en este punto que a pesar de que la primera de las providencias referidas es de revisión de tutela con efectos inter partes, lo cierto es que dentro de su parte considerativa se desarrolló una regla jurisprudencial de aplicación homogénea en clave de precedente relacionada con lo casos en los que se invoca la igualdad para efectos de nivelación salarial. 12 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01321-01 (1619-2019) Demandante: Myriam Sofía Valero Poveda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co evaluación y desempeño;

(ii) las diferencias de la estructura institucional de las dependencias públicas en que se desempeñan cargos que se muestran prima facie análogos; y (iii) la distinta clasificación de los empleos públicos, a partir de la cual se generan diferentes escalas salariales, que responden a cualificaciones igualmente disímiles para el acceso a dichos empleos.» (Cursiva según la transcripción. Negrita de la Subsección).

Estas consideraciones implican que en los asuntos donde se afirma una presunta igualdad basada en el ejercicio homogéneo de funciones que le corresponden a un empleo con mejor remuneración, y en el cumplimiento exacto de requisitos o perfiles para desempeñar la misma actividad como sería la instrumentación quirúrgica, tales hechos tendrán que valorarse en conjunto con todas las condiciones particulares de cada cargo en contraste desde diferentes aristas objetivas, en orden de fijar un criterio de equiparación viable en lo relativo a la nivelación salarial, en tanto un examen adecuado para hallar un trato discriminatorio únicamente puede ser predicado entre pares y no entre similares con ciertas diferencias.

Conforme a lo esbozado, se precisa que quien pretenda el pago de una diferencia en su remuneración porque considera que las funciones y demás condiciones que cumple resultan asimilables a las de otro empleo cuya asignación es mayor, debe acreditar que existe un criterio de igualdad entre los dos para poder evidenciar si se presenta un trato disímil injustificado, aspecto que solo se logra si se comprueba fehacientemente que quien está en la supuesta situación desfavorable: a) cumplía las mismas funciones y tenía iguales responsabilidades que las de la plaza comparada, b) contaba con idéntica preparación o perfil al de un funcionario que ocupa el cargo contrastado, y c) acreditaba la totalidad de requisitos exigidos para desempeñar el empleo cotejado.  Análisis de la situación particular de la libelista en su calidad de Instrumentadora Quirúrgica Ante este panorama jurisprudencial, aunado al marco normativo transcrito al inicio, se estima que para el asunto sub lite el estudio del juez en realidad no debe fundarse en determinar si la demandada está obligada a crear en su planta interna una plaza de profesional universitario, código 237, grado 8, y en consecuencia nombrar a la libelista en ese cargo, pues ello no constituye el litigio en concreto e iría en contra de los principios de la carrera administrativa y la función pública, más aún cuando en efecto, tal como se advirtió al inicio de las consideraciones, el marco normativo aplicable al caso no previó de manera imperativa la implementación de ese empleo para aquellos servidores que se hubiesen desempeñado como instrumentadores quirúrgicos en las distintas Empresas Sociales del Estado.

Con esta claridad, resulta necesario resaltar el hecho de que la señora Myriam Sofía Valero Poveda lo que realmente pretende según su demanda14 y su recurso de apelación, es el pago de la diferencia salarial existente entre la remuneración que percibe un profesional universitario, código 237, grado 8 y 14 Pues así se desprende de la lectura de las pretensiones a folio 34 del plenario cuando instó: «[…] SEGUNDA:- Como consecuencia de la declaración de nulidad del Acto administrativo impugnado “Comunicación” descrita en la pretensión primera del presente libelo, y a título de restablecimiento del derecho, se condene al HOSPITAL SIMÓN BOLÍVAR – III NIVEL ATENCIÓN – EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO a reconocer y pagar a favor de la Señora MYRIAN SOFÍA VALERO POVEDA, los valores que se le adeudan por concepto de la diferencia salarial y prestacional que existe entre el cargo de Técnico Área Salud 323, Grado 06 y el cargo de Profesional Universitario 237 del Área de Salud y/o uno equivalente, establecido legalmente para cumplir las funciones que desempeña en la actualidad, y desde el día veintitrés (23) de diciembre de dos mil cinco (2005), fecha límite en que debió establecerse dicho empleo y hasta la fecha en que ejerza las funciones de Instrumentador Quirúrgico Profesional al servicio del Hospital Simón Bolívar, o en la fecha en que sea nombrada en el empleo de Profesional que para el efecto se establezca en la planta de personal de la entidad convocada en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 784 de 2002. […]».

(Negrilla, cursiva y mayúscula del texto original). 13 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01321-01 (1619-2019) Demandante: Myriam Sofía Valero Poveda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la fijada para el empleo de técnico en área de la salud, código 323, grado 6 que actualmente aquella ocupa, esto al asegurar que se desempeña en iguales condiciones a la primera posición en comento, pero con una remuneración menor como único factor disímil.

Por esta razón, es evidente que en el sub iudice no se plantea un pedimento de homologación o conmutación a empleos de mayor nivel o mejor posición, habida cuenta de que no existe la plaza de profesional universitario del área de la salud al interior de la entidad demandada, así como tampoco el cumplimiento propiamente dicho de la Ley 784 de 2002 sobre la profesionalización de la instrumentación quirúrgica, pues la implementación del cargo en cuestión, formalmente se entendería de carácter potestativo según la Circular Conjunta 076 del 21 de noviembre de 2005.

No obstante, debe destacarse el hecho de que bajo una interpretación teleológica de la mentada ley y con base en un análisis del denominado espíritu de la norma, al margen de que en esta no se haya ordenado expresamente la modificación de las plantas de personal de las Empresas Sociales del Estado para incluir un empleo del nivel profesional para quienes ejerzan actividades como instrumentadores quirúrgicos, lo cierto es que el haber previsto que dicha labor la debían realizar personas graduadas en tal área del conocimiento, denota que el fin ulterior, intrínseco y práctico de la regulación en comento, en realidad era que se contemplara al interior de las aludidas entidades, la estructuración de un cargo de mayor jerarquía al de la posición técnica que anteriormente ocupaban dichos servidores, tal como lo estimó y materializó una de las instituciones homólogas de la entidad demandada, específicamente la ESE Hospital El Tunal.

En suma, el quid tanto del proceso como de esta alzada, solo corresponde a la observancia del principio de igualdad en materia laboral relacionado con la premisa de «a trabajo igual, salario igual» y primacía de la realidad sobre las formas, esto desde la perspectiva de un supuesto cotejo entre pares en razón de la actividad desempeñada.

En este sentido, deberá validarse la existencia o no de una causa legal y justificada que amerite el tratamiento diferencial desde el punto de vista salarial para el caso de la libelista, basada en la evidencia de condiciones materiales de igualdad entre los empleos a comparar. Acorde con estas formulaciones, es imperioso valorar los elementos probatorios relevantes en la actuación. En el expediente obran los siguientes medios de convicción:  Certificados laborales emitidos por el profesional especializado de gestión humana del Hospital Simón Bolívar, en los que se indica que la señora Myriam Sofía Valero Poveda está vinculada con la dicha entidad desde el 2 de abril de 1987 y actualmente ocupa el cargo de técnico en área de la salud por el que devengaba como asignación básica en el 2009: $1.437.551, en el 2010: $1.481.253 y en el 2011: $1.571.841.

(Folios 28 a 31).  Certificado suscrito por el líder de programa de talento humano del Hospital San Vicente de Arauca ESE, a través del cual se relacionan las asignaciones básicas que devengaban los empleados nombrados en el cargo de «Profesional Universitario Área Salud (Instrumentador Quirúrgico) Código 237 Grado 0», para los siguientes años: 2005: $1.585.466, 2006: $1.688.521, 2007: $1.798.275, 2008: $1.951.128, 2009: $2.107.218, 2010: $2.275.795, 2011: $2.457.859, 2012: $2.575.836, y 2013: $2.664.000.

(Folio 145).  Certificación signada por la profesional especializada de talento humano del Hospital El Tunal III Nivel ESE, en la que señala que los conceptos de sueldo 14 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01321-01 (1619-2019) Demandante: Myriam Sofía Valero Poveda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co básico y prima técnica del 40% que devenga en la institución el cargo de «Profesional Universitario Área Salud Código 237 Grado 08», son los siguientes: 2005: $1.918.510, 2006: $2.050.885, 2007: $2.169.838, 2008: $2.300.029, 2009: $2.485.641, 2010: $2.561.208, 2011: $2.664.682, 2012: $2.950.881, 2013: $2.950.881 (Folio 135).  Petición formulada por la demandante el 31 de octubre de 2012 ante la ESE Hospital Simón Bolívar III Nivel, en la cual solicitó a la entidad el reconocimiento y pago de la diferencia salarial y prestacional existente entre el cargo que ocupa como técnico del área de la salud 323, grado 6 y el de profesional universitario del área de la salud 237 o su equivalente, desde el 23 de diciembre de 2005 cuando venció el término de las instituciones prestadoras de servicio públicas para adoptar el plan de profesionalización de la actividad de los instrumentadores quirúrgicos, hasta la fecha en la que sea nombrada como tal.

(Folios 3 a 25).  Oficio G-05395 del 2 de noviembre de 2012 dictado por el gerente del Hospital Simón Bolívar en respuesta a la petición en comento, a través del cual negó lo deprecado al aducir lo siguiente: «En atención a la solicitud de la referencia de manera atenta me permito informar que en el Plan de cargos del Hospital Simón Bolívar no existe cargo de profesional en el Área de la salud con requisito de Instrumentador Quirúrgico, conforme a lo establecido en el Acuerdo 08 de 2005, expedido por la Junta Directiva del Hospital.

Por lo anterior, no es posible acceder a su petición de reconocimiento y pago de la diferencia salarial entre el cargo de técnico área salud código 323, grado 06, y el de profesional Universitario Área Salud, ya que el cargo que usted está ocupando es técnico área salud.» (Folio 27). En atención a que la demandante instó por la nivelación salarial en comparación con el cargo de profesional universitario del área de la salud, código 237, grado 08 o su equivalente, deberá determinarse frente a cuál extremo debe realizarse dicho estudio, habida cuenta de que la señora Valero Poveda no especificó la entidad frente a la que pretendía lo propio, pues solo adujo que esta plaza se encontraba creada tanto en el Hospital El Tunal, como en el Hospital San Vicente de Arauca.

Bien, sobre el particular debe tenerse en cuenta que la libelista se encuentra vinculada a una Empresa Social del Estado perteneciente a la red pública de salud del Distrito de Bogotá, de manera que lo pertinente para contrastar los cargos con fines de equiparación, debe ser respecto de la misma entidad territorial y no por ejemplo del Hospital San Vicente de Arauca, puesto que el régimen salarial y prestacional de esta clase de entes públicos, si bien tiene un marco general de regulación, varía en cuanto a la escala remunerativa en cada territorio, de suerte que lo adecuado en el presente caso es efectuar el análisis sobre el empleo de profesional contemplado para la ESE Hospital El Tunal, en razón a que aquel tendría las mismas condiciones, fines y administración central que las de la autoridad demandada.

Como ejercicio comparativo se plantea el siguiente compendio: Denominación del cargo Propósito principal y funciones Criterios de desempeño y conocimientos esenciales Requisitos para ocupar el cargo Técnico en área de la salud, código 323, grado 06 de la ESE Hospital Simón Bolívar III Nivel15 Propósito principal: Apoyar la planeación y ejecución de procedimientos quirúrgicos alistando el material, instrumental y diferentes equipos requeridos y asistiendo a los cirujanos en el desarrollo de los diferentes procedimientos quirúrgicos en forma oportuna y adecuada.

Contribuciones individuales (Criterios de desempeño): - Los formatos y hojas de gastos de cirugía e instrumentación, son diligenciados correctamente. - Título de formación técnica, profesional o tecnológica en instrumentación quirúrgica. 15 Según extracto de la Resolución 305 del 21 de agosto de 2007 del Hospital Simón Bolívar, por medio de la cual se modifica el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales de la planta global de la entidad, específicamente lo relacionado con el cargo de técnico del área de la salud, código 323, grado 06 (Folio 163). 15 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01321-01 (1619-2019) Demandante: Myriam Sofía Valero Poveda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Funciones asignadas: - Ejecutar labores relacionadas con la colaboración directa al médico y en el manejo de los diferentes equipos de ayuda diagnóstica y de tratamiento en la institución. - Asistir a los cirujanos en el desarrollo de las operaciones, suministrando y recibiendo los distintos elementos. - Llevar el control de instrumental y recuento de gasas y compresas durante el acto quirúrgico o anestesia. - Revisar diariamente la programación de cirugías y registrar lo realizado. - Supervisar el aspecto técnico en el proceso de esterilización del instrumental médico quirúrgico. - Conservar técnicamente ordenados los equipos e instrumentos de cirugía. - Llevar el inventario del instrumental e informar sobre las necesidades de equipo y material para programar suministros. - Solicitar y recibir pedidos y entregar los materiales y equipos requeridos por las unidades de cirugía. - Participar en la elaboración del manual de procedimientos del servicio y de normas asépticas. - Rendir informes periódicos al responsable sobre el desarrollo de las actividades. - Ejercer la función de autocontrol en el desempeño de las funciones propias del cargo. - Realizar la correcta segregación, clasificación selectiva y disposición de los residuos hospitalarios que generen en los recipientes específicos como resultado de sus actividades. - Las demás que le sean asignadas y que correspondan a la naturaleza del cargo. - El recuento de compresas se realiza permanentemente. - Los procedimientos quirúrgicos se registran de acuerdo con los lineamientos fijados. - El instrumental al igual que los equipos son registrados y controlados. - Las remisiones de materiales de osteosíntesis, órtesis y prótesis son inventariadas y cobradas según lo indicado en el manual de procesos y procedimientos.

Conocimientos básicos o esenciales: - Sistema de Seguridad Social en Salud. - Sistema de habilitación y acreditación. - Diligenciamiento de los diferentes registros de la institución que le corresponden. - Entrenamiento informal en el manejo del paciente quemado. - Manual de bioseguridad. - Cadena de custodia. - 1 año de experiencia relacionada.

Profesional universitario del área de la salud, código 237, grado 08 de la ESE Hospital El Tunal16 Propósito principal: Apoyar los procedimientos quirúrgicos con la disposición de los equipos y el material requerido para cada intervención. Funciones asignadas: - Planear, ejecutar y evaluar las actividades relacionadas con el procedimiento quirúrgico asignado con base en las condiciones del paciente y la técnica quirúrgica. - Asistir a los cirujanos en el desarrollo de las operaciones para lo cual debe suministrar y recibir los distintos elementos. - Conocer y aplicar todas las normas, procedimientos y protocolos fijados en salas de cirugía. - Apoyar el proceso de programación de cirugías. - Solicitar el instrumental, elementos y equipos requeridos para la cirugía asignada. - Llevar los registros de los inventarios remitidos a fin de garantizar información sobre éstos. - Aplicar los procedimientos y controles creados para garantizar la eficiencia y Contribuciones individuales (Criterios de desempeño): - Facilitar el instrumental debidamente esterilizado y en condiciones óptimas y oportunas para el procedimiento quirúrgico con los pacientes.

Conocimientos básicos o esenciales: - Sistema de Seguridad Social en Salud. - Patologías de alta, media y baja complejidad. - Técnicas de asepsia y antisepsia. - Entrenamientos específicos en instrumentación. - Título profesional en áreas de la salud relacionadas con las funciones del cargo. - Doce (12) meses de experiencia relacionada con las funciones del cargo. 16 De conformidad con el extracto del Acuerdo 003 del 17 de marzo de 2006, por el cual se ajusta el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales para los empleos de la planta de personal del Hospital El Tunal, en especial en lo relativo al cargo de profesional universitario del área de la salud, código 237, grado 08.

(Folios 116 a 117). 16 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01321-01 (1619-2019) Demandante: Myriam Sofía Valero Poveda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co eficacia en el desempeño de sus labores. - Llevar el control del instrumental y recuento de gasas y compresas durante el acto quirúrgico o la anestesia. - Conservar técnicamente ordenados los equipos e instrumentos de cirugía. - Participar en la elaboración del manual de normas, procedimientos y protocolos asistenciales del área. - Supervisar el aspecto técnico en el proceso de esterilización del material médico – quirúrgico, así como vigilar la asepsia y antisepsia del grupo multidisciplinario que participa en los procedimientos quirúrgicos. - Planear, organizar, supervisar y evaluar las actividades realizadas en la central de esterilización y grupo de instrumentación. - Garantizar la aplicación del sistema de control interno y de costos en su área con la contribución permanente en su actualización. - Velar por el cuidado y mantenimiento de equipos de alta complejidad como equipos de endoscopia, fuentes de luz, equipos de láser y perfusión. - Manejar el material de osteosíntesis tanto del Hospital como de los proveedores para su respectivo uso y facturación. - Conocer el funcionamiento de los equipos especializados. - Las demás que le sean asignadas y correspondan a la naturaleza del cargo.  Sobre la aplicación del test de igualdad en consonancia con las premisas de: «a trabajo igual, salario igual» y de «prevalencia de la realidad sobre las formas» Una vez realizado el análisis probatorio del caso, es posible inferir que la demandante en el ejercicio del cargo para el cual fue nombrada en la ESE Hospital Simón Bolívar como técnico en el área de la salud, código 323, grado 06, efectivamente ejerce las mismas funciones que las asignadas a un profesional universitario del área de la salud, código 237, grado 08 del Hospital El Tunal.

Esto se asegura por cuanto al validar las actividades que ambos cargos deben realizar conforme a la ley y el reglamento, se encuentra que al margen de estar redactadas en algunos casos de manera diferente y en otros exactamente igual, todas se articulan o condensan bajo el mismo propósito principal de ambos empleos, que no es otro que el apoyo en la planeación y ejecución de las intervenciones quirúrgicas con el alistamiento y disposición del material e instrumental requerido por los médicos cirujanos en cada procedimiento con las medidas de asepsia y antisepsia exigidas.

Este marco funcional aludido resulta ser homogéneo para ambos casos comparados, si se tiene en cuenta además que sin distinción respecto de la nomenclatura de los dos cargos y a pesar de que se trata de niveles jerárquicos diferentes en razón de la supuesta tecnicidad de uno y la profesionalización del otro, lo cierto es que no se encuentra una diferencia sustancial o un criterio objetivo de divergencia en punto a las labores que ambas plazas deben ejercer, más aun cuando estas derivan incluso de la propia normativa legal y no solo por el arbitrio regulatorio de cada ESE.

Lo expuesto se asevera en la medida en que los extremos comparados se ajustan desde su propia naturaleza, concepción y reglamentación a lo que la noción de instrumentador quirúrgico se refiere, es decir, no se observa del 17 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01321-01 (1619-2019) Demandante: Myriam Sofía Valero Poveda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ejercicio de contraste precitado que los empleos en cuestión se fundamenten en actividades y fines disímiles, al punto que si se detallan una a una las funciones asignadas a ambos cargos, se observa una clara correlación entre ellas en clave de identidad para aspectos como: i) la asistencia permanente a los cirujanos en sus procedimientos, ii) la coordinación y registro de las intervenciones quirúrgicas, así como su programación, iii) el manejo y control del instrumental médico y recuento de gasas y compresas durante el acto quirúrgico o anestesia, iv) la supervisión del aspecto técnico en el proceso de esterilización del instrumental médico quirúrgico bajo criterios de asepsia y antisepsia, v) la participación en la elaboración del manual de normas, procedimientos y protocolos asistenciales del área, vi) el manejo de los distintos equipos especializados requeridos en las operaciones y demás procedimientos a cargo de los médicos, vii) el manejo del material de osteosíntesis en cuanto a su facturación e inventario.

Conforme se observa a partir de esta equivalencia directa de funciones inherentes y propias a la naturaleza del cargo intrínseco de instrumentador quirúrgico que subyace a las respectivas denominaciones por nomenclatura de las plazas en comparación de técnico y profesional, debe tenerse en cuenta que tal equivalencia se basa en la profesionalización de dicha actividad en virtud de la Ley 784 de 2002, cuando esta previó todos los postulados que la regularían, como por ejemplo se advierte de las actividades generales que aquella norma concibió en el parágrafo del artículo 2.° ibídem que reza: «[…]

PARÁGRAFO. El Instrumentador Quirúrgico Profesional, tendrá a su cargo entre otras actividades, la coordinación de las salas de cirugía. El manejo de centrales de esterilización y de cirugía y de equipos de alta tecnología, tales como máquinas de perfusión, láser y endoscopias de todas las entidades de salud.» El hecho de que la normativa en comento haya previsto como requisito el estudio profesional de la instrumentación quirúrgica en institución educativa acreditada a fin de poderla ejercer e incluso para contratar o vincular a quienes la desempeñan, implica que el presupuesto de diferenciación entre los cargos de técnicos y profesionales universitarios en área de la salud que cumplen actividades como instrumentadores, deja de ser un criterio objetivo de divergencia entre ambos y se convierte en una formalidad que superaría la realidad en los casos como el presente donde se acredite, como lo hizo la demandante, que le corresponden labores propias de ambos empleos que se tornan idénticas en razón y con fundamento en el desarrollo de una actividad reglada bajo una misma concepción. Asimismo, se advierte que no solo el marco funcional de los dos extremos contrastados es idéntico, sino que también lo es el esquema de responsabilidades, obligaciones, perfil y requisitos para ocupar la plaza de profesional universitario pretendida por la libelista, tal como se anunció que lo exige la jurisprudencia, en tanto del ejercicio comparativo en comento es posible extraer que por ejemplo, las denominadas contribuciones individuales o aspectos de desempeño se relacionan adecuadamente al evidenciar que es común para ambas plazas el tener que facilitar el instrumental debidamente esterilizado en condiciones óptimas y oportunas para el procedimiento quirúrgico con los pacientes, nuevamente en virtud de la esencia de la 18 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01321-01 (1619-2019) Demandante: Myriam Sofía Valero Poveda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co instrumentación quirúrgica que es ambivalente para los empleos en estudio17.

Además de lo esbozado, se verifica que el cargo de técnico en área de la salud que ocupa la señora Valero Poveda, incluso tiene previstas más exigencias sobre sus contribuciones que la de profesional universitario en comparación, esto al igual que en lo atinente a los conocimientos básicos o esenciales que en todo caso, a pesar de variar en algunos aspectos, indispensablemente se atañen o se desprenden de la propia instrucción, capacitación y experiencia que se adquiere con el estudio profesional de la instrumentación quirúrgica, el cual se insiste, es común para los dos casos.

Ahora, frente al cumplimiento de requisitos para el ejercicio de la plaza de profesional universitario, código 237, grado 08, se destaca que el título de formación académica en áreas de la salud relacionadas con las funciones del empleo, esto es, con la instrumentación quirúrgica, se encuentra acreditado para el caso de la libelista por las siguientes razones: i) En primer lugar por cuanto ese punto no fue discutido, negado ni controvertido en el proceso ante su afirmación en el acápite fáctico del libelo, específicamente en el hecho 7 (folio 39), cuando la demandante afirmó que en cumplimiento de la Ley 784 de 2002 adelantó y cursó los estudios en instrumentación quirúrgica en la Fundación Universitaria de Ciencias de la Salud, con autorización para el ejercicio de la actividad con base en la Resolución 003709 del 7 de mayo de 2001.

Respecto de esta aseveración, la entidad demandada en su contestación solo manifestó que no era un hecho (ver folio 76), empero, en ningún momento se opuso a tal postulado, ni lo señaló como falso o pendiente de prueba. ii) De igual modo, en vía administrativa el mentado presupuesto tampoco fue controvertido por la demandada, puesto que no desestimó el supuesto fáctico de la acreditación del título profesional planteado en la petición particular de la demandante radicada el 31 de octubre de 2012 (folios 3 a 25), así como en la solicitud colectiva de varias empleadas que aseguran haber acreditado ante dicha institución su profesionalización en la materia.

Aquello se avizora además puesto que en virtud de la respuesta del Hospital Simón Bolívar a esta última solicitud, la entidad reconoce el hecho en comento pero niega la creación de cargos de profesional hasta contar con un estudio técnico de pertinencia que lo avale (folios 96 a 97). iii) Igualmente, al momento de la fijación del litigio en el presente asunto, se encuentra que el tribunal de primera instancia formuló un cuestionamiento que conforma el problema jurídico a resolver (folio 202), dentro de los cuales no se evidencia que esté en discusión la acreditación del título profesional de la señora Valero Poveda, puesto que, incluso, tal presupuesto se subsume en la pregunta que solo pretende determinar si aquella tenía derecho a recibir la remuneración correspondiente a la plaza de profesional en lugar de la de técnico por haber ejercido funciones inherentes a la primera. iv) Por último, debe tenerse en cuenta que la Ley 784 de 2002 que consagró la profesionalización del oficio de instrumentación quirúrgica, indicó que las ESE debían vincular solo a quienes demostraran dichos estudios o quienes lo realizaran en 3 años contados a partir de la vigencia de la norma si ya estaban nombrados como era el caso de la libelista, quien claramente aún tenía una relación legal y reglamentaria con el hospital a la fecha de la certificación obrante a folio 28 del plenario (16 de agosto de 2012), institución que debía velar por el cumplimiento de esa exigencia, la cual por consiguiente se asume 17 Dichos planteamientos fueron esbozados por esta misma Subsección en un proceso con identidad fáctica y jurídica al sub lite, puntualmente en sentencia del 6 de agosto de 2020 dictada en el proceso con radicado: 25000-23-42-000-2013-01556-01 (2726-2018). 19 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01321-01 (1619-2019) Demandante: Myriam Sofía Valero Poveda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co como demostrada.

Por otro lado, en lo concerniente al tiempo de experiencia requerido para el cargo de profesional universitario del área de la salud, no se advierte dificultad probatoria, habida cuenta de que en ambos casos se fijó un lapso de 1 año o 12 meses de labores relacionadas, que resultarían para el caso de la demandante ampliamente demostrados si se tiene en cuenta que esta fue nombrada en el cargo precisamente de instrumentadora quirúrgica en la ESE Hospital Simón Bolívar desde el 2 de abril de 198718.

Aunado a lo expuesto hasta este punto, también resulta ser un criterio de equiparación entre el cargo desempeñado por la demandante y el comparado con el Hospital El Tunal, el supuesto de que se trata en este caso de dos empleos creados en entidades con idéntica finalidad u objeto, que propenden por la misma actividad y hacen parte de la red pública de instituciones de salud del mismo ente territorial, razón por la cual el hecho de que el ejercicio comparativo en cuestión se haga sobre plazas de ESE contrapuestas (en principio), no se torna en un criterio diferenciador válido que impida acceder a una nivelación salarial.

Pues en realidad las condiciones de los dos extremos también son semejantes en esencia y generan un espectro de paridad que permite verificar la igualdad entre cargos al margen del ente en el que se circunscriban, más aún cuando básicamente para el sub lite, el regulador común de los aspectos laborales en específico es el Distrito de Bogotá. Por otro lado, al verificar la remuneración percibida por la demandante según las certificaciones de los años 2009, 2010 y 201119, en contraste con la fijada para el empleo de profesional universitario del área de la salud, código 237, grado 8 del Hospital El Tunal en las mismas anualidades20, se encuentra que realmente se presenta un tratamiento diferencial en cuanto al salario que se resume de la siguiente forma: AÑO SALARIO DEVENGADO POR LA DEMANDANTE SALARIO DEL CARGO DE PROFESIONAL DIFERENCIA 2009 $1.437.551 $2.485.641 $1.048.090 2010 $1.481.253 $2.561.208 $1.079.955 2011 $1.571.841 $2.664.682 $1.092.841 Con base en los postulados factuales referidos, es posible considerar que este caso se trata de empleos comparados que cumplen idénticas funciones y tienen previstas las mismas responsabilidades bajo un esquema de perfil y requisitos homogéneos basados principalmente en el ejercicio intrínseco de una sola actividad reglada y profesionalizada como lo es la instrumentación quirúrgica, la cual en el sub iudice además es desempeñada en dos instituciones con fines, naturaleza jurídica y objetivos análogos al pertenecer a la misma red de ESE de un ente territorial en común que debería regular los aspectos laborales de manera uniforme en sus diferentes hospitales.

Tal afirmación se halla respaldada en igual interpretación que el Consejo de Estado21 le dio a un caso con contornos similares, que en efecto debe ser tenido en cuenta en esta oportunidad para resolver el sub iudice, habida cuenta de que también se acreditó el cumplimiento de los presupuestos básicos de comparación en términos de igualdad a fin de acceder a la 18 Según constancia laboral obrante a folio 28 del plenario. 19 Folios 28 a 31. 20 Folio 135. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 6 de agosto de 2020.

Radicado: 25000-23-42-000-2013-01556-01 (2726-2018). 20 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01321-01 (1619-2019) Demandante: Myriam Sofía Valero Poveda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nivelación salarial deprecada. En dicho proceso se resaltó lo siguiente: «[…] necesariamente la diferencia en la nomenclatura de los cargos contrastados, resulta ser una situación basada solo en la solemnidad del nombramiento de la demandante en un cargo técnico y la inexistencia en la planta de personal de la entidad demandada de aquel que le correspondería al compararse frente a otro con mejor nivel y remuneración, lo cual termina por superar a las verdaderas circunstancias de hecho y de derecho que rodean el presente asunto y que corresponden a la igualdad en términos de equiparación entre la libelista y la plaza de profesional universitario contrastada, de manera que en definitiva sí se avizora una infracción al principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas contenido en el artículo 53 Superior. […] Pues bien, bajo el entendido de que en efecto el caso de la señora Garzón Gómez se sustenta en un plano de igualdad como se advirtió con antelación a partir del análisis probatorio, en tanto las actividades que ésta desempeña en cumplimiento de sus funciones asignadas, sus responsabilidades, su perfil, tiempo de experiencia y su ejercicio laboral como instrumentadora quirúrgica profesional son idénticos o se acompasan perfectamente con esos mismos puntos previstos para el empleo de profesional universitario, código 237, grado 8 del Hospital El Tunal, claramente debe afirmarse que su situación es equiparable y por lo tanto impide un tratamiento discriminatorio injustificado.

En punto a la existencia de una razón o causa válida que sustente el tratamiento divergente en lo atinente a la remuneración que aquella percibe, la Subsección no encuentra para el caso concreto esa condición objetiva habilitadora, habida cuenta de que si bien tanto la entidad demandada como el a quo estimaron que el hecho de que la plaza de profesional universitario en comparación no estuviese contemplada en la planta de personal de la ESE Hospital Simón Bolívar era suficiente para negar la nivelación salarial, lo cierto es que tal circunstancia no valida dicha posición cuando existe una realidad incluso legal que supera la falta de actividad reglamentaria de la administración sobre esa modificación estructural. […] En conclusión: se estima que para el caso particular de la señora Lucía Margarita Garzón Gómez, sí es procedente la nivelación salarial deprecada, puesto que se evidencia una vulneración a su derecho a la igualdad, debido a que se configuró un trato diferencial negativo e injustificado en punto a su remuneración, a pesar de la equiparación de condiciones respecto del cargo de profesional universitario del área de la salud, código 237, grado 8, previsto para el Hospital El Tunal, toda vez que al comparar su situación jurídica con la de aquella plaza de mayor nivel y grado en la escala salarial del sector salud en el Distrito de Bogotá, se encuentra que ésta contempla las mismas funciones, responsabilidades, requisitos, perfil y experiencia a las acreditadas por la libelista, en razón a la identidad de la actividad inherente y reglada en ambas plazas contrastadas como lo es la instrumentación quirúrgica profesionalizada.

Por ello, el negar el pago de la diferencia salarial por la inexistencia del empleo en comento, desdibuja la realidad fáctica y jurídica de equidad que se presenta para la demandante, al punto de viciar de nulidad el acto administrativo demandado. […]». De ora parte y sin perjuicio de lo anterior, según lo planteado líneas atrás, este no es un proceso de homologación tendiente a la creación del cargo de profesional y al nombramiento de la señora Valero Poveda en esa posición, sino un caso de nivelación salarial que busca el pago de una diferencia en el tratamiento remunerativo, por lo que además de lo validado ut supra, debe efectuarse un estudio en clave de «test de igualdad»22, a fin de configurar la 22 En este punto la Subsección se refiere al denominado test de igualdad conceptuado por la Corte Constitucional en variada jurisprudencia sobre el particular, específicamente en la sentencia C-127 del 21 de noviembre de 2018, proferida por la Sala Plena de la corporación en el expediente Expediente D- 21 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01321-01 (1619-2019) Demandante: Myriam Sofía Valero Poveda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co situación de la demandante en el plano de la equiparación material y de esa forma poder advertir la existencia: i) bien de una razón válida y objetiva de tratamiento disímil o discriminación positiva a voces de la Corte Constitucional que propenda por mantener un estado de equidad jurídica entre desiguales, o ii) la presencia de una circunstancia diferencial injustificada o discriminación negativa que solo va en detrimento de la aludida equidad que se predica y se concibe constitucionalmente entre iguales.

Pues bien, bajo el entendido de que el caso de la libelista se sustenta en un plano de igualdad como se advirtió con antelación a partir del análisis probatorio, en tanto las actividades que esta desempeña en cumplimiento de sus funciones asignadas, sus responsabilidades, su perfil, tiempo de experiencia y su ejercicio laboral como instrumentadora quirúrgica profesional son idénticos o se acompasan con esos mismos puntos previstos para el empleo de profesional universitario, código 237, grado 8 del Hospital El Tunal, claramente debe afirmarse que su situación es equiparable y por lo tanto impide un tratamiento discriminatorio injustificado.

En punto a la existencia de una razón o causa válida que sustente la divergencia en lo atinente a la remuneración que aquella percibe, la Subsección no encuentra para el caso concreto esa condición objetiva habilitadora, habida cuenta de que si bien tanto la entidad demandada como el a quo estimaron que el hecho de que la plaza de profesional universitario en comparación no estuviese contemplada en la planta de personal de la ESE Hospital Simón Bolívar era suficiente para negar la nivelación salarial, lo cierto es que tal circunstancia no valida dicha posición cuando existe una realidad incluso legal que supera la falta de actividad reglamentaria de la administración sobre esa modificación estructural.

Esto se afirma porque a pesar de que es evidente que la Ley 784 de 2002 no ordenó ni impuso la creación del cargo de profesional universitario, código 237, grado 8 en las diferentes instituciones públicas prestadoras del servicio de salud, sí profesionalizó el ejercicio de la instrumentación quirúrgica23 e incluso reguló la contratación y vinculación de quienes se desempeñan en ese campo como la demandante.

Ello fue al punto de exigir como requisito la acreditación del título universitario respectivo en dicha materia, de suerte que generalizó en un mismo nivel a quienes cumplieran aquellas exigencias. En este sentido, la excepción a esa regla solo podría darse si en efecto un instrumentador desarrolla actividades diferentes o adicionales a las reglamentadas en esencia para aquel oficio, que a su vez puedan ser consideradas efectivamente como inherentes a una plaza del nivel técnico en lugar de una ubicada en el rango profesional.

Es decir, la inexistencia de paridad entre empleados que ejerzan la instrumentación quirúrgica, radicaría en la demostración de labores operativas 12269, donde se precisó lo siguiente: «[…] La Corte Constitucional colombiana, en concordancia con la jurisprudencia comparada, desarrolló un conjunto de herramientas denominado juicio o test de igualdad, cuyo objeto es verificar la existencia de una violación al respectivo principio.

El modelo colombiano hace uso de una mixtura entre los modelos europeos y norte americano, a fin de garantizar, de la mejor forma posible el respeto por la igualdad. En primer lugar, el carácter relacional del derecho a la igualdad supone una comparación entre sujetos, situaciones y medidas. Por ello, el uso del juicio o test implica la identificación de tres presupuestos principalmente, a saber: (i) los sujetos a comparar;

(ii) el bien, beneficio o ventaja respecto del cual se da el tratamiento desigual; y (iii) el criterio relevante que da lugar al trato diferenciado. Ha sido sostenido por la jurisprudencia constitucional, que el juicio integrado de igualdad tiene tres etapas de análisis, distribuidas de la siguiente manera: (i) establecer el criterio de comparación: patrón de igualdad o tertium comparationis, esto es, precisar si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se comparan sujetos de la misma naturaleza;

(ii) definir si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales; y (iii) averiguar si la diferencia de trato está constitucionalmente justificada, es decir, si las situaciones objeto de la comparación ameritan un trato diferente desde la Constitución. […]» (Líneas de la Sala). 23 Tal como se indicó en la sentencia C-064 de 2004 proferida por la Corte Constitucional. 22 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01321-01 (1619-2019) Demandante: Myriam Sofía Valero Poveda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y técnicas propiamente dichas, en vez de actividades y responsabilidades derivadas del ejercicio de la profesión como tal.

Sin embargo, lo que se advirtió en este caso es que tal diferencia no se presentaba, sino que por el contrario, las funciones y calidades del empleo desempeñado por la libelista eran en esencia las de un nivel superior al que se encontraba. Ahora, tal como se verificó en el presente asunto, en la red pública hospitalaria del Distrito de Bogotá, puntualmente en el Hospital El Tunal, no solo se adoptó el cargo de profesional universitario en comento sino que se planteó que quienes ejercieran labores en la institución como instrumentadores quirúrgicos profesionales, lo harían bajo la aludida plaza, pero con el cumplimiento de una estructuración funcional, de objetivos y de responsabilidades exactamente iguales a las que tiene un técnico en área de la salud, código 323, grado 6 como la demandante en el Hospital Simón Bolívar, lo que quiere decir que no se generó en el extremo comparado una diferenciación entre la esencia de un instrumentador quirúrgico y la de un profesional universitario, pues este último empleo subsumió formal y materialmente al primero para convertirse en uno solo.

En suma, bajo este entendido, quien continuara vinculado como instrumentador quirúrgico debidamente profesionalizado al servicio de cualquier ESE del Distrito de Bogotá, y que para tal efecto desempeñara y tuviera las mismas funciones, requisitos y perfil reglamentados para el cargo de profesional universitario, código 237, grado 8 del Hospital El Tunal o su equivalente en cualquier otra institución de la misma red, esperaría en clave de equidad ser tratado de igual manera desde el punto de vista remunerativo en observancia del principio de «a trabajo igual, salario igual».

Por cuanto sobre la base de ese planteamiento, no halla justificación un acto discriminatorio respecto de los pagos por el servicio prestado en idénticas condiciones, frente a un par con mejor situación solo por una circunstancia formal como el nombramiento y la existencia de una plaza que la entidad para la cual se encuentra vinculado no ha resuelto crear a pesar de haber manifestado lo contrario24, ante la introducción de la normativa que profesionalizó el empleo plurimencionado.

En conclusión: se estima que para el caso particular de la señora Myriam Sofía Valero Poveda, sí es procedente la nivelación salarial deprecada, puesto que se evidencia una vulneración a su derecho a la igualdad, debido a que se configuró un trato diferencial negativo e injustificado en punto a su remuneración, a pesar de la equiparación de condiciones respecto del cargo de profesional universitario del área de la salud, código 237, grado 8, previsto para el Hospital El Tunal, toda vez que al comparar su situación jurídica con la de aquella plaza de mayor nivel y grado en la escala salarial del sector salud en el Distrito de Bogotá, se encuentra que esta contempla las mismas funciones, responsabilidades, requisitos, perfil y experiencia a las acreditadas por la libelista, en razón a la identidad de la actividad inherente y reglada en ambas plazas contrastadas como lo es la instrumentación quirúrgica 24 Según Oficio G-5959 del 5 de diciembre de 2005 (folios 96 a 97), la ESE demandada se pronunció frente a la petición de cumplimiento de la Ley 784 de 2002 formulada por varios Instrumentadores Quirúrgicos bajo los siguientes criterios: «[…] 2.

Esta administración es conocedora de la Ley 784 de 2002 mediante la cual el ejercicio de la instrumentación quirúrgica requiere de el (sic) título de idoneidad como profesional y es por esta razón que se encuentra adelantando el estudio técnico necesario para llevar a cabo la modificación de la Planta de Personal, conforme a lo establecido en el Título VII del Decreto 1227 de 2005 y en el marco del convenio 579 de 2003 realizado con la Secretaría Distrital de Salud y en el cual me comprometo a realizar el reordenamiento institucional.

En el Decreto 1227 de 2005 se establece que la Entidad deberá realizar el estudio técnico que soporte la modificación de la Planta de Personal y así poder crear los cargos de profesional Universitario área de la salud con requisito de Instrumentador Quirúrgico. […]» (Subrayado fuera de texto). 23 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01321-01 (1619-2019) Demandante: Myriam Sofía Valero Poveda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co profesionalizada.

Por ello, el negar el pago de la diferencia salarial por la inexistencia del empleo en comento, desdibuja la realidad fáctica y jurídica de equidad que se presenta para la demandante, al punto de viciar de nulidad el acto administrativo demandado. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar la sentencia del 23 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que denegó las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que prosperan los argumentos del recurso de apelación, por lo que en su lugar se declarará la nulidad del Oficio G-05395 del 2 de noviembre de 2012 por medio del cual se denegó la nivelación salarial solicitada por la libelista ante la ESE Hospital Simón Bolívar III Nivel, y en consecuencia se ordenará el correspondiente restablecimiento del derecho.  De la prescripción y el restablecimiento del derecho En atención a que se revocará la decisión de primera instancia y en su lugar se declarará la nulidad del acto administrativo demandado, resulta necesario verificar la orden de restablecimiento del derecho conculcado.

Sobre el punto se reitera que las pretensiones condenatorias de la demandante radican exclusivamente en el reconocimiento y pago de la diferencia salarial existente entre el cargo que esta ocupa en el Hospital Simón Bolívar y el de profesional universitario, código 237, grado 8 del Hospital El Tunal o su equivalente, y no en la creación de dicha plaza al interior de la entidad demandada para ser nombrada en tal empleo, lo cual es adecuado si se tiene en cuenta que no se buscaba una homologación propiamente dicha, tal como el Consejo de Estado lo ha precisado en sentencia del 24 de marzo de 201125.

En primer lugar se verificará la posible configuración de la prescripción en el presente caso. Al respecto el Consejo de Estado26 ha señalado que la configuración del fenómeno prescriptivo requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido las acciones correspondientes para reclamar los derechos que considera vulnerados.

Ese tiempo se cuenta por 3 años desde que la obligación se haya hecho exigible, tal como lo indica el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 aplicable al sub examine, que reza lo siguiente: «ARTÍCULO 102.- Prescripción de acciones. 25 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 24 de marzo de 2011.

Radicado: 54001-23-31-000-2005-01198-01(1292-10). En esta providencia se adujo lo siguiente en un caso similar: «Por lo anterior, hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda, precisando que se ordenará el pago de la diferencia salarial y prestacional existente entre el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales que legalmente ostentaba la actora y sobre el cual fue remunerada y el cargo de Técnico Administrativo, Código 4065, Grado 17, 8 horas, el cual desempeñaba otra funcionaria que ejercía las mismas funciones que la actora y fue el tenido en cuenta por la E.S.E. en la Resolución No. 616 de 29 de octubre de 2004 para dar cumplimiento al fallo de tutela proferido en primera instancia por el Juzgado tercero Laboral del Circuito de Cúcuta el 15 de julio de 2004 y confirmado por el Tribunal Superior de Cúcuta - Sala Laboral el 30 de agosto de 2004.

El reconocimiento que se efectúa mediante la presente providencia, vale la pena resaltar, no implica la concesión de un estatus de empleado público diferente al que ostentó la actora en la planta de cargos de la E.S.E., pues no podría esta instancia judicial “vincular” a la actora en el cargo de Técnico Administrativo, Código 4065, Grado 17, 8 horas; lo que se concede a título indemnizatorio es simplemente la diferencia salarial y prestacional entre dos cargos, resultado de la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, del derecho a la igualdad y del derecho a un salario equitativo o igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie, contenido este último, entre otros instrumentos, en el artículo 7º del Protocolo internacional sobre derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC).» 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 15 de noviembre de 2012, número interno: 1446-2012. 24 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01321-01 (1619-2019) Demandante: Myriam Sofía Valero Poveda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.

Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. […]» En consecuencia, para determinar la fecha de exigibilidad del derecho a restablecer a partir de la cual debe comenzar a contabilizarse el lapso referido, tendrá que considerarse el hecho de que la demandante en sus pedimentos precisó expresamente esa data como el 23 de diciembre de 2005, ello habida cuenta de que esta corresponde al vencimiento de los 3 años previstos en el artículo 9.° de la Ley 784 de 200227, contados desde la entrada en vigencia de dicha norma (23 de diciembre de 2002), relativos al tiempo concedido para que aquellas personas vinculadas como instrumentadores quirúrgicos en las instituciones prestadoras del servicio de salud pudieran adelantar y adquirir el título de formación académica universitaria en su campo de acción, de acuerdo al proceso de profesionalización de ese oficio, lo cual se ajusta al momento de creación del cargo comparado que habilitó la nivelación salarial objeto de estudio.28 Ahora bien, tal como se verifica en la petición presentada por la demandante ante la ESE Hospital Simón Bolívar, relativa al reconocimiento de la diferencia salarial y prestacional en comento (obrante de folios 3 a 25 del plenario), la cual dio origen al acto administrativo demandado que resolvió negativamente dicha solicitud (visible a folio 27 idem); es dable asegurar que la señora Myriam Sofía Valero Poveda solo reclamó el derecho en mención hasta el 31 de octubre de 2012 (más de 3 años después del 23 de diciembre de 2005) y demandó el 10 de abril de 2013 (ver folio 65 vuelto), por lo que los valores adeudados por ese concepto anteriores al 31 de octubre de 2009, efectivamente adolecen de prescripción. Bajo este entendido, a título de restablecimiento del derecho se ordenará a la ESE Hospital Simón Bolívar – III Nivel, reconocer y pagar a favor de la libelista las diferencias que resulten entre el valor por concepto de salario que percibe un profesional universitario del área de la salud, código 237, grado 08, o su plaza equivalente en la escala remunerativa al interior de dicha entidad, o bien la existente en el Hospital El Tunal a manera de referencia si no es posible determinarla bajo estos criterios, y el que devenga la demandante en su cargo de técnico en el área de la salud, código 323, grado 6; ello con influencia en la liquidación de las prestaciones y demás emolumentos a que tiene derecho en razón de la plaza en la que se encuentra vinculada, esto con efectos fiscales desde el 31 de octubre de 2009 por prescripción trienal, hasta cuando aquella sea nombrada en un cargo diferente o bien se retire del servicio activo.

Los valores adeudados por este concepto deberán ser actualizados de conformidad con el inciso 4.° del artículo 187 del CPACA, y la entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia con base en los términos y previsiones de los artículos 189 y 192 ibidem. Igualmente, de la suma a cancelar a favor de la demandante por concepto de la diferencia pendiente de pago, deberán efectuarse los descuentos sobre las diferencias generadas para aportes al Sistema General de Seguridad Social que le correspondan a aquella en su respectiva proporción, y en consecuencia la entidad demandada realizará las cotizaciones a las entidades administradoras en salud y pensiones a las que se encuentre afiliada la señora 27 «ARTÍCULO 9o.

DE LA CONTRATACIÓN. Las entidades hospitalarias, públicas o privadas, deberán emplear profesionales en Instrumentación Quirúrgica que cumplan con los requisitos establecidos de conformidad con la presente ley. Quienes no cumplan con tales requisitos, tendrán un plazo de tres (3) años, a partir de la promulgación de esta ley, para hacerlo.» 28 La presente tesis sobre la fecha de exigibilidad del derecho para iniciar el cómputo del término de prescripción fue advertida de igual forma en la sentencia del 6 de agosto de 2020 proferida por esta Subsección en el proceso con radicado: 25000-23-42-000-2013-01556-01 (2726-2018). 25 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01321-01 (1619-2019) Demandante: Myriam Sofía Valero Poveda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Valero Poveda, en razón y por los tiempos reconocidos en esta sentencia desde el 31 de octubre de 2009.

De la condena en costas en segunda instancia Esta Subsección29 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP30, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público31. Por tanto y en ese hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas de ambas instancias a la parte demandada, en la medida que conforme el numeral 4.° del artículo 365 del CGP, se revocará en su totalidad la sentencia apelada, lo que implica que aquella resultó vencida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 29 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 30 «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:[…]» 31 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].» 26 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01321-01 (1619-2019) Demandante: Myriam Sofía Valero Poveda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Primero: Revocar la sentencia del 23 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Myriam Sofía Valero Poveda contra la ESE Hospital Simón Bolívar – III Nivel.

En su lugar, Segundo: Declarar probada de oficio parcialmente la excepción de prescripción sobre las diferencias salariales y prestacionales causadas por la respectiva nivelación remunerativa a favor de la demandante con anterioridad al 31 de octubre de 2009. Tercero: Declarar la nulidad del Oficio G-05395 del 2 de noviembre de 2012, por medio del cual la entidad demandada negó la solicitud de nivelación salarial formulada por la libelista.

Cuarto: A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la ESE Hospital Simón Bolívar – III Nivel, reconocer y pagar a favor de la señora Myriam Sofía Valero Poveda, las diferencias que resulten entre el valor por concepto de salario que percibe un profesional universitario del área de la salud, código 237, grado 08, o su plaza equivalente en la escala remunerativa al interior de dicha entidad, o bien la existente en el Hospital El Tunal a manera de referencia si no es posible determinarla bajo estos criterios, en contraste con el que devenga la demandante en su cargo de técnico en el área de la salud, código 323, grado 6; ello con influencia en la liquidación de las prestaciones y demás emolumentos a que tiene derecho en razón de la plaza en la que se encuentra vinculada, esto con efectos fiscales desde el 31 de octubre de 2009 por prescripción trienal, hasta cuando aquella sea nombrada en un cargo diferente o bien se retire del servicio activo.

Los valores adeudados por este concepto serán reajustados con base en el índice de precios al consumidor expedido por el DANE en aplicación de la siguiente fórmula: R= Rh x índice final Índice inicial Quinto: Ordenar a la entidad demandada que de la suma a abonar a favor de la libelista por concepto de la diferencia pendiente de pago, efectúe los descuentos sobre las diferencias generadas para aportes al Sistema General de Seguridad Social que le correspondan a esta última en su respectiva proporción, y en consecuencia realice las cotizaciones a las entidades administradoras en salud y pensiones a las que se encuentre afiliada la señora Valero Poveda, en razón y por los tiempos reconocidos en esta sentencia desde el 31 de octubre de 2009.

Sexto: Condenar en costas de ambas instancias a la parte demandada y a favor de la parte demandante, las cuales serán liquidadas por el a quo. Séptimo: La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia con base en los términos y previsiones de los artículos 189 y 192 del CPACA. Octavo: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. 27 Radicado: 25000-23-42-000-2013-01321-01 (1619-2019) Demandante: Myriam Sofía Valero Poveda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente