CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Bogotá, D. C., diecinueve (19) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Pérdida de investidura Radicación: 11001-03-15-000-2023-05331-01 Solicitante: Alí Bantú Ashanti Congresista: Miguel Abraham Polo Polo Auto que resuelve recurso de apelación __________________________________________________________________ Asunto El despacho procede a pronunciarse sobre el recurso de apelación presentado por la parte solicitante contra el auto proferido el 3 de noviembre de 2023 por la magistrada sustanciadora de la Sala Especial de Decisión número 13, por medio del cual se rechazaron unas pruebas.
I.- Antecedentes 1.1. La solicitud de pérdida de investidura1 y subsanación2 1. En ejercicio del medio de control de pérdida de investidura previsto en el artículo 143 del CPACA3, en concordancia con el artículo 184 de la Constitución Política y la Ley 1881 de 20184, Alí Bantú Ashanti presentó solicitud en orden a que se decretara la pérdida de investidura y se ordenara la cancelación de la credencial que otorgó la calidad de representante a la Cámara por la Circunscripción de las Comunidades Afrodescendientes por el Consejo Comunitario a Miguel Abraham Polo Polo, por la causal establecida en el numeral 4.° del artículo 183 de la Constitución Política, «por haber exigido o solicitado a miembros de su Unidad de Trabajo Legislativo – UTL, parte de sus salarios, supuestamente para cubrir gastos operacionales de su actividad, labor o funciones, entre otras, como representante a la Cámara». 2.
Como pruebas, aportó y solicitó las siguientes: «6.1. DOCUMENTALES ANEXAS: 6.1.1. Copia de la credencial que le otorga al señor MIGUEL ABRAHAM POLO POLO la calidad de Representante a la Cámara por la Circunscripción de las Comunidades Afrodescendientes por el Consejo Comunitario Fernando 1 Samai, expediente 11001031500020230533100, índice 2, archivo «ED_DEMANDADEPERDIDAD(.pdf)» 2 Samai, expediente 11001031500020230533100, índice 10, archivo « RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_ESCRITODESUBSANACI(.pdf)» 3 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 4 «Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones». 2 Pérdida de investidura Radicado: 11001-03-15-000-2023-05331-01 Solicitante: Alí Bantú Ashanti Ríos Hidaldo, expedida por el presidente del Consejo Nacional Electoral y el Registrador Nacional del Estado Civil. 6.1.2.
Copia de la denuncia presentada por el delito de concusión contra el congresista ahora demandado cuya pérdida de investidura se solicita. 6.1.3. USB contentiva del audio que recoge el diálogo entre los señores JOSÉ ENRIQUE PADILLA ENRIQUEZ [ ], quien se desempeñaba como escolta del nombrado representante a la Cámara, asignado por la Unidad Nacional de Protección (UNP), y ORLANDO LUIS ÁLVAREZ LADEUTT, miembro de la UTL del demandado, en la que éste reconoce que el susodicho demandado le solicita o exige sumas de dineros de sus salarios para supuestamente cubrir gastos o erogaciones atinentes a su actividad o labor como congresista. 6.1.4.
Documento contentivo de la transcripción del audio referido en el punto anterior. 6.1.5. Resolución No. 1648 del 21 de julio de 2022, mediante la cual se realiza el nombramiento de los miembros de las Unidades de Trabajo Legislativo de la Cámara de Representantes, entre los que se encuentran los miembros de la UTL del demandado, entre otros, ORLANDO LUIS ÁLVAREZ LADEUTT y CARLOS REINEL MERCHÁN TORRES. 6.2.
TESTIMONIALES Para que deponga sobre los hechos constitutivos de la causal invocada, como es la solicitud o exigencia por parte del demandado de sumas de dinero correspondientes a los salarios de los miembros de su UTL, y teniendo en cuenta que ellos en audiencia se manifiesten sobre tales sumas de dinero, solicito a los Honorables Consejeros, se practiquen los testimonios de las siguientes personas, que pueden ser citadas a través del suscrito:
6.2.1. JOSÉ ENRIQUE PADILLA ENRIQUEZ [ ], quien se desempeñaba como escolta del nombrado representante a la Cámara, asignado por la Unidad Nacional de Protección (UNP).
6.2.2. DAYI MERLEN SEDANO GONZÁLEZ, [ ], ocupa el cargo de asesor – grado II, en la UTL del susodicho congresista.
6.2.3. CARLOS REINEL MERCHÁN TORRES, [ ] y también es integrante de la UTL.
6.2.4. ORLANDO LUIS ÁLVAREZ LADEUTT, coordinador de su Unidad de Trabajo Legislativo.»5 (sic) 1.2. Contestación6 y solicitud de traslado7 3. Miguel Abraham Polo Polo se opuso a las pretensiones de la solicitud y, como pruebas, aportó los extractos del producto financiero Nequi y de su cuenta de ahorros del período comprendido entre julio de 2022 y septiembre de 2023. 4.
En memorial del 1 de noviembre de 2023, el solicitante, quien suscribió el documento como representante legal del Colectivo Justicia Racial, pidió que se le corriera traslado de dicho «memorial». 5 En la subsanación de la demanda se sustituyó la expresión del numeral 6.1.3 «USB contentiva del audio» por «Se comparte el link de acceso al audio que recoge el diálogo [ ]». 6 Samai, expediente 11001031500020230533100, índice 19. 7 Samai, expediente 11001031500020230533100, índice 22. 3 Pérdida de investidura Radicado: 11001-03-15-000-2023-05331-01 Solicitante: Alí Bantú Ashanti 1.3.
Auto apelado8 5. En auto proferido el 3 de noviembre de 2023, la magistrada sustanciadora i) rechazó de plano la grabación aportada con el escrito inicial y el documento en el que se adujo transcribir su contenido; ii) tuvo como prueba los demás documentos aportados con la demanda; iii) tuvo como prueba los documentos allegados con la contestación, salvo las publicaciones de la red social X y la noticia publicada el 8 de marzo de 2023, por impertinentes; iv) decretó los testimonios de José Enrique Padilla Enríquez, Dayi Merlen Sedano González, Carlos Reinel Merchán Torres y Orlando Luis Álvarez Ladeutt solicitados por ambas partes; y iv) no concedió el traslado solicitado en el memorial del 1 de noviembre de 2023.
Los argumentos que sirvieron de sustento a la decisión fueron los siguientes: - De la grabación aportada 5.1. La solicitud probatoria no solo debe formularse en la oportunidad dispuesta para el efecto, sino que debe ser lícita, conducente, pertinente y útil. Cuando no se cumple, por ejemplo, con el primer requisito, es decir, cuando es ilícita porque se obtuvo o practicó mediante la vulneración de las garantías fundamentales, debe excluirse el medio de convicción. 5.2.
Respecto del valor probatorio de las grabaciones de imagen o voz, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia precisó que, cuando son realizadas por la víctima de un delito o con su aquiescencia y captan el momento del actuar criminoso con el fin de constituir anticipadamente la prueba, son válidas. Por su parte, para el ámbito disciplinario, en la sentencia SU-371 de 2021, la Corte Constitucional sostuvo que, para mantener la validez de las grabaciones realizadas sin el consentimiento de todos los participantes, se deben cumplir con los siguientes requisitos: (i) quien realice la grabación debe ser un receptor legítimo de la información;
(ii) quien la aporta debe tener la convicción de que su contenido demuestra la ocurrencia de una falta disciplinaria; (iii) el grabado debe ser una persona que cumpla funciones públicas y que se encuentre en ejercicio de ellas; y (iv) no puede ser realizada de mala fe, es decir, no puede ser consecuencia de la instigación, inducción o manipulación para la comisión de la conducta. 5.3.
En sentencia del 13 de marzo de 20139, al examinar el valor probatorio de las grabaciones en procesos de investidura, esta Corporación prohijó la tesis de la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo, en auto del 16 de noviembre de 201610, se acudió a la misma tesis para no tener como prueba unos audios aportados con la demanda. 5.4. Al margen de la tesis que se adopte, la grabación allegada por la parte actora «es una prueba ilícita», comoquiera que no cumple con uno de los presupuestos 8 Samai, expediente 11001031500020230533100, índice 24. 9 Citó: «Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 13 de marzo de 2013, M.P. Bertha Lucia Ramírez, radicado Nro.: 11001-03-15-000-2010-00786-00 (PI)» 10 Citó: «Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 16 de noviembre de 2016, M.P.: Ramiro Pazos Guerrero, expediente Nro. 11001-03-15-000-2016-01503-00» 4 Pérdida de investidura Radicado: 11001-03-15-000-2023-05331-01 Solicitante: Alí Bantú Ashanti considerados por la Corte Suprema de Justicia. Es así, toda vez que no fue efectuada por quien se consideraba víctima del ilícito penal, sino que fue registrada por José Enrique Padilla Enríquez a quien, de acuerdo con el escrito inicial, no se le hizo requerimiento de dinero por parte del congresista, conforme con lo indicado en el hecho 3.4. de la subsanación de la solicitud. 5.5.
Tampoco se cumplieron con los requisitos establecidos por la Corte Constitucional, por lo siguiente: (i) la solicitud de desinvestidura no suministró información que permitiera establecer que José Enrique Padilla Enríquez fuera el receptor legítimo de la información; (ii) no obraba elemento de convicción que diera cuenta del convencimiento de la falta al momento de realizar el registro; y (iii) no se demostró que el sujeto grabado se encontrara en ejercicio de funciones públicas, para superar el derecho a la intimidad en los casos de grabaciones a servidores públicos, pues en la demanda se indicó que la grabación se hizo «mientras se desplazaban a cumplir sus labores». - De la solicitud de traslado 5.6.
El solicitante podía consultar los documentos aportados con la contestación a través del aplicativo Samai, sin dejar de lado «la existencia del deber de reserva respecto de la información financiera arrimada al proceso» y, además, que «el Colectivo de Abogados Justicia Racial no es parte, pues la acción fue presentada, en nombre propio, por el señor Alí Bantú Shanti y así se admitió». 1.4.
Los recursos interpuestos11 6. La parte actora presentó «recurso de reposición y en subsidio de súplica» contra el auto proferido el 3 de noviembre de 2023, con sustento en lo siguiente: - Reserva de los extractos bancarios 6.1. El argumento para negar la solicitud probatoria obrante «en el numeral 4.3, de la minuta de la demanda, en sus numerales 4.3.1 hasta 4.3.6», relacionada con las transacciones financieras de Miguel Abraham Polo Polo y de los miembros de su UTL, se circunscribió a que gozaban de reserva.
Sin embargo, esta se puede «levantar en procesos judiciales» y, de cualquier modo, la prueba es conducente y pertinente porque está relacionada con lo que se debate en el proceso y permite al juez llegar a la «verdad procesal». Igualmente, según la sentencia T-440 de 2003 proferida por la Corte Constitucional, la prueba es necesaria para determinar la utilización transparente de los recursos públicos. - La ilicitud de la grabación 6.2.
Esta prueba no es ilícita puesto que fue uno de los involucrados quien voluntariamente grabó la conversación y se la comunicó al convocante, de manera que no se desplegó alguna actuación que vulnerara el derecho fundamental a la 11 Samai, expediente 11001031500020230533100, índice 28. 5 Pérdida de investidura Radicado: 11001-03-15-000-2023-05331-01 Solicitante: Alí Bantú Ashanti intimidad de quienes allí participaron; «además, era una conversación amigable entre conocidos y compañeros de trabajo, que estaban tocando un tema relacionado con su vínculo laboral, por esta razón no está dada la vulneración a la intimidad que se alega». 1.5.
Trámite 7. Mediante auto proferido el 21 de noviembre de 202312, se resolvió (i) no reponer el auto del 3 de noviembre de 2023; y (ii) adecuar el recurso de súplica al ordinario de apelación y, en consecuencia, correr traslado de este último por el término de 3 días. El recurso de reposición fue resuelto en los siguientes términos: 8.
En el auto recurrido no se negó la solicitud de las «pruebas financieras» y tampoco se debía resolver sobre la petición probatoria referida en el recurso, comoquiera que (i) en el acápite 4 de la solicitud de pérdida de investidura solo se hizo referencia a la caducidad; (ii) la petición de pruebas corresponde al numeral 6 del mismo escrito, el cual comprende, a su vez, las documentales aportadas y los testimonios solicitados, ninguna otra;
(iii) en los demás apartados no se encontró dicha solicitud de los extractos; y (iv) en la subsanación tampoco se incorporó. 9. Con los anexos del escrito inicial, la parte actora aportó copia de una denuncia presentada ante la Corte Suprema de Justicia por el delito de concusión, en la que sí obran las solicitudes que refirió en su memorial, pero tampoco se debía resolver respecto de su admisión o rechazo porque no estaban dirigidas a este proceso. 10.
El argumento relativo a la grabación aportada tampoco tenía vocación de prosperidad, en razón a que era el mismo que se informó en la solicitud y en su subsanación, esto es que fue realizada por uno de los participantes de la conversación cuando se dirigían a desempeñar sus labores y que, después, fue puesto en conocimiento del aquí solicitante, conclusión que se reafirmaba con la existencia de un vicio en la producción de la prueba, «el cual no se purga por el hecho de que el elemento hubiere sido aportado al proceso por alguien diferente de quien realizó la grabación». 11.
Surtido el traslado ordenado en la providencia anterior13, en auto del 6 de diciembre de 202314 se concedió, el recurso de apelación presentado por la parte solicitante contra el auto del 3 de noviembre de 2023, en el efecto devolutivo. II. Consideraciones 2.1. Competencia 12. De conformidad con el artículo 2 de la Ley 1881 de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo actúa como superior funcional de las salas especiales de decisión de pérdida de investidura del Consejo de Estado, toda vez que es competente para decidir el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia proferida por estas últimas. 12 Samai, expediente 11001031500020230533100, índice 34. 13 Samai, expediente 11001031500020230533100, índice 40. 14 Samai, expediente 11001031500020230533100, índice 43. 6 Pérdida de investidura Radicado: 11001-03-15-000-2023-05331-01 Solicitante: Alí Bantú Ashanti 13.
A su vez, el artículo 21 de la misma norma regula que para la impugnación de autos y demás aspectos no establecidos en dicha ley se atenderá el CPACA y de forma subsidiaria el CGP, en lo que sea compatible con esta clase de procesos. De ahí que, en aplicación del numeral 3 del artículo 125 del CPACA, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, el magistrado ponente integrante de la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo es competente para resolver el recurso de apelación contra el auto que niegue el decreto o la práctica de pruebas. 14.
Ciertamente, el literal g) del artículo 125 del CPACA dispone que le corresponde a las salas dictar las providencias enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 ibidem que se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra aquellas. Por lo tanto, comoquiera que el auto que niega el decreto o la práctica de pruebas está relacionado en el numeral 7 del artículo 243 del CPACA, su conocimiento no fue asignado a la sala. 2.2.
Procedencia y oportunidad del recurso de apelación 15. El artículo 243 del CPACA, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, prevé que son apelables los siguientes autos proferidos en primera instancia: «[…] 1. El que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. 2.
El que por cualquier causa le ponga fin al proceso. 3. El que apruebe o impruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales. El auto que aprueba una conciliación solo podrá ser apelado por el Ministerio Público. 4. El que resuelva el incidente de liquidación de la condena en abstracto o de los perjuicios. 5. El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar. 6.
El que niegue la intervención de terceros. 7. El que niegue el decreto o la práctica de pruebas. 8. Los demás expresamente previstos como apelables en este código o en norma especial. […]» (se destaca) 16. Por su parte, el artículo 246 ejusdem, modificado por el artículo 66 de la Ley 2080 de 2021, en el numeral 2, señala que los autos dictados por el magistrado ponente enlistados en los numerales 1 a 8 del artículo 243 son susceptibles del recurso de súplica, siempre que se hayan proferido «en el curso de la única instancia, o durante el trámite de la apelación o de los recursos extraordinarios». 17.
En ese orden, se considera que, según las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 2021, el recurso de apelación procede contra el auto que niega el decreto o la práctica de pruebas emitido en primera instancia, incluso si dicha providencia la 7 Pérdida de investidura Radicado: 11001-03-15-000-2023-05331-01 Solicitante: Alí Bantú Ashanti profiere el Consejo de Estado, tal y como se expuso en el auto del 21 de noviembre de 2023 en el cual se resolvió adecuar el recurso de súplica presentado por el solicitante. 18.
Por otra parte, el artículo 244 del CPACA, modificado por el artículo 64 de la Ley 2080 de 2021, establece que la apelación podrá interponerse directamente o en subsidio de la reposición (numeral 1), dentro de los 3 días siguientes a la notificación del auto proferido fuera de audiencia o a la del que niega total o parcialmente la reposición (numeral 3).
En el presente asunto, se observa que el recurso y su sustentación contra el auto del 3 de noviembre de 2023, notificado el 7 de noviembre del mismo año15, se radicó el 10 de noviembre de 2023, de forma subsidiaria al de reposición16. Por lo tanto, se concluye que fue oportuno y que cumple con las reglas para su interposición. 2.3.
Problema jurídico 19. Los problemas jurídicos que se deben resolver se resumen en los siguientes interrogantes: ¿Deben decretarse como prueba los documentos relacionados con la información financiera del representante a la Cámara Miguel Abraham Polo Polo y de los miembros de su UTL que, según el solicitante, pidió en el escrito inicial? ¿Deben decretarse como pruebas la grabación de voz y su transcripción aportadas por el demandante toda vez que no son ilícitas? 2.4.
El caso concreto 20. En el presente asunto, Alí Bantú Ashanti pretende que se revoque parcialmente la decisión adoptada en el auto del 3 de noviembre de 2023, y en su lugar que se decreten las siguientes pruebas: i) los documentos contentivos de la información financiera relacionada con las transacciones del representante a la Cámara Miguel Abraham Polo Polo y de los miembros de su UTL; y ii) la grabación aportada por el solicitante con la demanda y su transcripción. 21.
Precisado lo anterior, se analizarán los planteamientos expuestos por el recurrente en el siguiente orden: 2.4.1. La información relacionada con las transacciones financieras 22. El apelante sostuvo que el auto objeto del recurso le negó la solicitud de prueba con base en «la existencia del deber de reserva respecto de la información financiera arrimada al proceso».
En su criterio, la prueba es necesaria para la demostración de la configuración de la causal de pérdida de investidura, pertinente porque está relacionada con el objeto del debate del proceso y conducente puesto que permite «encontrar la verdad procesal». Además, la reserva de la información financiera «se 15 Samai, expediente 11001031500020230533100, índice 27. 16 Samai, expediente 11001031500020230533100, índice 28. 8 Pérdida de investidura Radicado: 11001-03-15-000-2023-05331-01 Solicitante: Alí Bantú Ashanti puede levantar en procesos judiciales». 23.
Frente al punto se observa, en primer lugar, que la información financiera del congresista o de los miembros de su UTL no fue objeto de tal petición, tal y como se deduce de la transcripción de la solicitud de pruebas contenida en el escrito inicial efectuada en el numeral 1.1. de esta providencia. De ahí que el auto del 3 de noviembre de 2023, al resolver sobre el decreto de pruebas, tampoco se hubiese pronunciado sobre alguna solicitud del convocante en tal sentido.
En efecto, la parte resolutiva dispuso: «[…] 1. Rechazar, de plano, la grabación aportada por la parte actora con la demanda, así como el documento en el que se adujo transcribir su contenido, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. Tener como prueba los documentos allegados con la demanda, a excepción de lo dispuesto en el numeral inmediatamente anterior. 3.
Tener como prueba los documentos allegados con la contestación de la demanda, salvo las publicaciones de la red social X, y la noticia publicada por la W el 8 de marzo de 2023, por no satisfacer el requisito de pertinencia en los términos anotados en la parte motiva de este proveído. 4. Decretar los testimonios de los señores José Enrique Padilla Enríquez, Dayi Merlen Sedano González, Carlos Reinel Merchán Torres, y Orlando Luis Álvarez Ladeutt solicitados tanto por la parte actora como por la accionada. […] 7.
No conceder el traslado solicitado por la parte actora en memorial del 1° de noviembre de 2023.» (sic) 24. Ahora, en el recurso se aseguró que la solicitud de tales pruebas se realizó en los «numerales 4.3.1 hasta el 4.3.6», los cuales no figuran ni en el escrito inicial ni en la subsanación de aquel. Sin embargo, dentro de los anexos que se allegaron en esa primera oportunidad procesal, obra la denuncia ante la Sala de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia radicada el 8 de septiembre de 2023 contra el representante a la Cámara Miguel Abraham Polo Polo, memorial cuyo acápite de pruebas refiere: «4.3.
De oficio 4.3.1. Oficiar a la entidad bancaria Bancolombia S.A. para que informe si de la cuenta de ahorros No. 50712443631, cuyo titular es el señor ORLANDO LUIS ÁLVAREZ LADEUTT se han realizado transferencias a las cuentas bancarias personales que el denunciado posea o tenga a su nombre en las entidades bancarias del país. 4.3.2.
Así mismo, determinar si vía plataformas financieras Nequi o Daviplata, si del número 3192816649, cuyo titular es ORLANDO LUIS ÁLVAREZ LADEUTT, se ha enviado sumas de dinero a los números 310-5486294 y 3012873813, cuyo titular es el denunciado MIGUEL ABRAHAM POLO POLO. 4.3.3. Oficiar a la entidad bancaria DAVIVIENDA para que informe si de la cuenta de la señora DAYI MERLÉN SEDANO GONZÁLEZ se han realizado transferencias a las cuentas personales que el denunciado posea o tenga a su nombre en las distintas entidades bancarias del país. 4.3.4.
Así mismo, determinar si vía plataformas financieras Nequi o Daviplata, si del número 3213196694, cuyo titular es DAYI MERLÉN SEDANO GONZÁLEZ, se ha enviado sumas de dinero a los números 301-5486294 y 3012873813, cuyo 9 Pérdida de investidura Radicado: 11001-03-15-000-2023-05331-01 Solicitante: Alí Bantú Ashanti titular es el denunciado MIGUEL ABRAHAM POLO POLO. 4.3.5.
Oficiar a la entidad bancaria ITAÚ para que informe si de la cuenta de ahorros No. 603021711, cuyo titular es el señor CARLOS REINEL MERCHÁN TORRES se han realizado transferencias a las cuentas bancarias personales que el denunciado posea o tenga a su nombre en las diferentes entidades bancarias del país. 4.3.6. Así mismo, determinar si vía plataformas financieras Nequi o Daviplata, si del número 3023978415, cuyo titular es CARLOS REINEL MERCHÁN TORRES, se ha enviado sumas de dinero a los números 310-5486294 y 3012873813, cuyo titular es el denunciado MIGUEL ABRAHAM POLO POLO. […]» (sic) 25.
Pues bien, el hecho de que tal solicitud estuviera contenida en el documento que se pretendía fuera tenido como prueba, en el trámite de la pérdida de investidura, implica que aquel solo podría ser examinado por esta corporación si se decretaba como tal para ser valorado en la oportunidad legal pertinente, por encontrar acreditadas sus condiciones de pertinencia, conducencia y utilidad, pero en manera alguna podía interpretarse como una extensión de la demanda con ocasión de la cual se dio inicio a este proceso. 26.
En segundo lugar, conviene precisar que los documentos allegados con la contestación de la demanda relacionados con la información financiera del congresista sí se decretaron como prueba en el numeral 3 del auto objeto de estudio, los cuales pueden ser consultados por las partes en el aplicativo Samai. Por lo tanto, aunque tales medios de convicción no fueron solicitados por el actor, lo cierto es que los extractos bancarios allegados por el representante a la Cámara guardan estrecha relación con el acceso a la información financiera que reclama el solicitante y aquellos se decretaron como prueba, es decir que el objeto sobre el cual recae su interés probatorio ya se encuentra satisfecho. 27.
En tercer lugar, es de anotar que el auto recurrido no solo se pronunció sobre el decreto de pruebas sino que también resolvió sobre la solicitud de traslado de los documentos aportados con la contestación de la demanda, radicada el 1.° de noviembre de 202317, relacionados con la información de los productos financieros de Miguel Abraham Polo Polo, la cual fue negada en el numeral 7 de la misma providencia. Lo anterior en consideración a que el referido traslado era improcedente, en atención a que los documentos en mención se pueden consultar en el aplicativo Samai, además de que la norma aplicable [no se indica cuál] no lo prevé. 28.
Fue este el contexto en el que se refirió a la existencia del deber de reserva de la información financiera allegada al proceso, teniendo en cuenta que la solicitud de traslado fue presentada por el Colectivo de Abogados Justicia Racial, organización que no es sujeto procesal en este asunto, puesto que la solicitud de pérdida de investidura fue promovida por Alí Bantú Ashanti, en nombre propio, tal y como se admitió. 17 Samai, expediente 11001031500020230533100, índice 22. 10 Pérdida de investidura Radicado: 11001-03-15-000-2023-05331-01 Solicitante: Alí Bantú Ashanti 29.
De acuerdo con lo anterior, el argumento respecto del cual el recurrente manifestó su inconformidad frente al auto del 3 de noviembre de 2023 se enmarcó en uno de los razonamientos que llevó a la decisión de negar el traslado de la demanda solicitado por una organización ajena al proceso. Ello implica que la apelación en este punto, en realidad, se dirigió a controvertir la decisión sobre el traslado de los documentos allegados con la contestación de la demanda contra la cual no procede dicho recurso, de acuerdo con el artículo 243 del CPACA. 30.
En esas condiciones, los razonamientos expuestos por el recurrente no tienen vocación de prosperidad. 2.4.2. La grabación aportada por el solicitante con la demanda y su transcripción 31. En cuanto a este medio de convicción, el recurso se circunscribió a exponer que no se trata de una prueba ilícita, puesto que fue uno de los involucrados directamente en la conversación «amigable entre conocidos y compañeros de trabajo» presuntamente registrada quien, de forma voluntaria, realizó la grabación y se la comunicó al peticionario.
Por ende, no se desplegó actuación alguna que conllevara la vulneración del derecho fundamental a la intimidad de los intervinientes. 32. Al respecto, se observa que, en el primer escrito, el actor se refirió a tal grabación así: «[…] En días pasados el señor JOSÉ ENRIQUE PADILLA ENRIQUEZ […], quien se desempeña como escolta del nombrado representante a la Cámara, asignado por la Unidad Nacional de Protección (UNP), sostuvo una conversación con el señor ORLANDO LUIS ÁLVAREZ LADEUTT, sobre unos hechos de extremada gravedad cometidos por el demandado, que afecta los bienes jurídicos de la administración pública, la autonomía personal y el patrimonio económico de miembros de su Unidad de Trabajo Legislativo (UTL), a más de traicionar la confianza depositada en él por sus electores.» (sic) 33.
Mediante auto del 28 de septiembre de 2023, se inadmitió la solicitud de pérdida de investidura, entre otros defectos, por no explicar aspectos relevantes sobre la configuración de la causal invocada, tales como las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que se recolectó el mencionado audio y los momentos en los que tuvieron lugar las exigencias y entregas de dinero. 34.
En cumplimiento de lo anterior, se allegó memorial en el que se expuso que José Enrique Padilla Enríquez le envió la grabación al solicitante por medio de WhatsApp el 4 de marzo de 2023 a las 9:30 a.m. Igualmente, señaló que en tal conversación el coordinador de la UTL admitió que el congresista le había solicitado a él y a Dayi Merlen Sedano González y Carlos Reinel Merchán Torres sumas mensuales de dinero. 35.
Por auto del 3 de noviembre de 2023, se rechazó de plano la grabación aportada y su transcripción, en consideración a que la grabación no fue realizada por una de las personas a quien no se le hizo requerimiento alguno [José Enrique Padilla 11 Pérdida de investidura Radicado: 11001-03-15-000-2023-05331-01 Solicitante: Alí Bantú Ashanti Enríquez – escolta].
Por ello no se ajustaba a las reglas jurisprudenciales definidas en torno a la posibilidad de valoración de tales medios. 36. Ahora bien, para que las pruebas puedan ser decretadas y valoradas, deben ser lícitas, pertinentes, conducentes y útiles, tal como lo prevé el artículo 168 del Código General del Proceso18. Por estos conceptos, debe entenderse lo siguiente: i. Licitud: no deben ser obtenidas con violación del derecho al debido proceso ni de las garantías fundamentales de las partes. ii.
Pertinencia: las pruebas documentales deben versar sobre hechos que conciernen al debate o que «resulten relevantes para el proceso»19. Esta implica que «debe tener conexión directa con el problema jurídico a resolver20»21 y, para determinar si cumple con este requisito, se debe examinar «si verdaderamente existe una relación directa entre la prueba y el hecho objeto del debate»22. iii.
Conducencia: deben corresponder a aquellos medios adecuados permitidos por el legislador para probar un hecho23. En varios pronunciamientos, esta corporación ha sostenido: «se entiende como la aptitud y autorización otorgada por la ley a una o varias pruebas determinadas para tener la capacidad de demostrar uno o más hechos puntuales, es decir, sin prohibiciones normativas para hacerlo por tales medios.
Esto implica a su vez que la prueba conducente debe ser recaudada válidamente y además susceptible de aprehensión por los sentidos con el fin de tornarse pasible de realización de un análisis crítico por parte del juez24»25. iv. Utilidad: el hecho que se pretende demostrar con la prueba no debe estar ya demostrado con otro medio probatorio26, esto significa que debe ser necesario, indispensable y suficiente27 para acreditar un hecho. 37.
En consecuencia, con el fin de dilucidar si debe o no incorporarse el audio aportado por la parte actora, se procederá a examinar cada uno de los requisitos antes reseñados. 18 «Artículo 168. El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles.» 19 Sección Quinta, auto del 7 de diciembre de 2023, radicación 11001-03-28-000-2023-00056-00, CP.
Luis Alberto Álvarez Parra. 20 LÓPEZ BLANCO, ob. Cit. Pág. 110. 21 Sección Tercera, auto del 14 de noviembre de 2023, radicación 25000-23-36-000-2019-00602-02 (69095), CP. Nicolás Yepes Corrales. 22 Sección Segunda, auto del 17 de enero de 2011, radicación 25000-23-25-000-2007-01109-02 (1732-10), CP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 23 Sección Cuarta, auto del 19 de agosto de 2010, CP.
Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, radicación 25000-23-27-000-2007-00105-02 (18093). También se puede consultar los autos proferidos por la Sección Quinta el 13 de junio de 2016 (radicación 11001-03-28-000-2016-00005-00) y el 19 de octubre de 2020 (radicación 11001-03-28-000-2020-00049-00). 24 Criterio desarrollado jurisprudencialmente por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A en sentencia del 24 de junio de 2010, en el proceso con número interno 2920-2004; en auto de la Subsección B proferido el 25 de agosto de 2011 en el proceso con número interno 0664-2010 y en auto del 19 de octubre de 2017, dictado por la Sección Cuarta de esta Corporación en el proceso con radicado 25000232700020110005402. 25 Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 30 de abril de 2020, radicación 73001-23-33-000- 2015-00029-01 (3033-16), CP.
William Hernández Gómez. 26 Sección Quinta, auto del 2 de noviembre de 2023, radicación 11001-03-28-000-2023-00055-00, CP. Luis Alberto Álvarez Parra. 27 Óp. Cit. 22. 12 Pérdida de investidura Radicado: 11001-03-15-000-2023-05331-01 Solicitante: Alí Bantú Ashanti 38. Por un lado, el solicitante afirmó que Miguel Abraham Polo Polo, presuntamente, exigió a los miembros de su UTL parte de su salario para cubrir gastos operacionales de su labor como representante a la Cámara, es decir, se configuró la conducta sancionable con la pérdida de investidura prevista en el numeral 4 del artículo 183 de la CP, esto es «[p]or indebida destinación de dineros públicos», la cual emerge, en términos de la demanda, por «un incremento patrimonial personal de manera injustificada de sus trabajadores, en razón a que con su posición dominante, logra que ellos le entreguen parte significativa de sus sueldos». 39.
Como se mencionó anteriormente [§34], el actor tuvo conocimiento del audio porque, vía WhatsApp, el escolta del congresista, José Enrique Padilla Enríquez, se lo compartió el 4 de marzo de 2023. Sin embargo, de lo allí narrado únicamente se extrae que, en la conversación, los interlocutores se refirieron a hechos que «rayaban con lo injusto», lo cual, por sí solo no acredita el objeto del proceso, esto es la configuración de la causal de pérdida de investidura de indebida destinación de los dineros públicos. 40.
Es así porque la sola afirmación del demandante relativa a que la conversación se sostuvo «mientras se desplazaban a cumplir sus labores de escolta y asesor» no precisa el contexto en que se desarrolló ni la veracidad de los hechos que se alegan. 41. Incluso, en el diálogo presuntamente participaron dos de los servidores que apoyan la labor del congresista, pero no se tiene la certeza de que, verdaderamente, ellos hayan sido quienes hicieron las afirmaciones.
De cualquier modo, lo cierto es que no fue Miguel Abraham Polo Polo quien intervino, razón suficiente para colegir que, en manera alguna, se acredita la causal de desinvestidura. 42. En ese hilo argumentativo, no encuentra el despacho que se cumpla con el primer requisito, esto es la pertinencia, en razón a que, aunque el audio pueda tener relación con lo sostenido en la solicitud, en cuanto da cuenta de que a través de la grabación el peticionario tuvo conocimiento de una conversación, no tiene la capacidad para demostrar, efectivamente, la destinación indebida de dineros públicos. 43.
Por otro lado, en lo que respecta a la conducencia, el artículo 243 del CGP establece que son pruebas documentales, entre otras, los mensajes de datos, discos, grabaciones magnetofónicas y videograbaciones y, por ello, pueden ser aportados al proceso para demostrar hechos o declaraciones. No obstante, cuando se trata de cintas o audios que captan la interlocución de dos o más personas, se debe demostrar, además de su autenticidad, que no fue obtenida con violación de los derechos y garantías fundamentales de los demás intervinientes, caso en el cual, se excluirá de plano por haberse obtenido por medios ilícitos. 44.
Las altas corporaciones se han pronunciado frente a la validez y aptitud probatoria de las grabaciones en procesos sancionatorios. Estos criterios fueron sintetizados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-371 de 2021, oportunidad en la cual también se pronunció sobre la exclusión de la prueba ilícita. En síntesis, indicó: 13 Pérdida de investidura Radicado: 11001-03-15-000-2023-05331-01 Solicitante: Alí Bantú Ashanti 44.1.
La jurisprudencia constitucional ha señalado que aportar una grabación subrepticia sin el consentimiento del otro interlocutor viola el derecho a la intimidad y debe ser rechazada por violación al artículo 29 superior. 44.2. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que es válida la prueba cuando es la víctima de un hecho punible quien preconstituye la prueba del delito, comoquiera que es el único mecanismo para proteger el derecho de las víctimas a la reparación. 44.3.
Por su parte, la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura también ha avalado las grabaciones como medio de prueba válido cuando «haya sido realizada por uno de los interlocutores de la misma y éste, sea víctima del actuar delictuoso del que ha sido grabado sin su permiso». 44.4. Y, esta Corporación, también ha aceptado las grabaciones cuando son realizadas por quienes se consideran víctimas de una conducta irregular o cuando se realiza con la autorización de las víctimas.
En otros términos, prohijó la postura de la Corte Suprema de Justicia. 44.5. Conforme con las diferentes posturas, la Corte resumió que, en casi todos los casos, está presente «el elemento víctima como sujeto habilitado para realizar las grabaciones» y, como lo mencionó el a quo, estableció las siguientes reglas: «(i) la grabación debe ser realizada por un receptor legítimo (descartando la interceptación por parte de terceros);
(ii) quien realice la grabación debe tener la convicción de que su contenido demuestra la ocurrencia de una falta disciplinaria; (iii) la persona grabada debe cumplir funciones públicas y encontrarse ejerciéndolas (excluyéndose los espacios íntimos o ajenos ajeno al cumplimiento de las funciones públicas); y (iv) la grabación no debe ser realizada para inducir o manipular la comisión de la conducta» (sic). 45.
A partir de lo expuesto, se colige que en el sub lite no se cumplen con los presupuestos para que la prueba sea admitida, por las siguientes razones: - en la conversación no intervino el congresista directamente implicado; - quien se afirmó que realizó la grabación [Enrique Padilla Enríquez] no se anuncia como víctima de una presunta conducta contraria a la ley; y - no está demostrado que la conversación se haya captado con autorización del interlocutor, esto es, de Orlando Luis Álvarez Ladeutt, de quien se aseveró que fue uno de los sujetos pasivos de la presunta conducta reprochable.
Ello, sin dejar de lado que no está demostrada su autenticidad. 46. Asimismo, se advierte que, según el dicho del actor, el diálogo se desarrolló cuando los participantes «se dirigían a su lugar de trabajo», es decir que no se trató de un escenario en el que se encontraran ejerciendo funciones públicas. De esto sigue, entonces, que se desarrolló dentro de la esfera privada de los intervinientes y, por consiguiente, con violación de las garantías del interlocutor que no realizó la grabación, pues no se hizo ninguna afirmación de su conocimiento y/o autorización para ejecutar dicha actuación, sino que se limitó a exponer que al considerar que se trataba de hechos «que rayaban con lo injusto», Enrique Padilla Enríquez «decidió 14 Pérdida de investidura Radicado: 11001-03-15-000-2023-05331-01 Solicitante: Alí Bantú Ashanti grabar con su celular», como si se tratara de una decisión unilateral de este y no consensuada con el otro participante en el diálogo. 47.
Con todo, se destaca que el a quo decretó como prueba los testimonios de José Enrique Padilla Enríquez, quien presuntamente realizó la grabación; Orlando Luis Álvarez Ladeutt, quien era su interlocutor y una de las personas a las que, se señala, el congresista exigía dinero; Dayi Merlen Sedano González y Carlos Reinel Merchán Torres, quienes no intervinieron en la conversación, pero que pueden declarar sobre la conducta reprochada.
Este medio de convicción está dirigido a que las personas sobre las cuales el peticionario indicó recayeron las exigencias económicas rindan su declaración sobre los hechos que aquel pretende demostrar. Es decir que la finalidad que persigue el demandante ya se encuentra satisfecha con este elemento de convicción. 48. En ese orden, se constata que el audio aportado no cumple con los requisitos para ser incorporado como prueba al proceso. 49.
En conclusión, no deben decretarse como prueba los documentos relacionados con la información financiera del representante a la Cámara Miguel Abraham Polo Polo y de los miembros de su UTL ni la grabación de voz y su transcripción aportadas por el solicitante. Por esa razón, se confirmará el auto apelado. En mérito de lo expuesto, el despacho
RESUELVE
Primero: Confirmar el auto proferido el 3 de noviembre de 2023, por medio del cual se decidió sobre el decreto de pruebas dentro del proceso de la referencia y se negó el traslado solicitado por la parte actora el 1 de noviembre de 2023. Segundo: Notificar el contenido de esta providencia, de conformidad con el artículo 205 del CPACA. Tercero: Una vez en firme esta providencia, remitir el expediente al despacho de origen, previas las anotaciones de rigor en el sistema de información SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.