Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 63001 23 33 000 2018 00182 01 (5610-2019) Demandante: Yolanda Mejía Naranjo Demandado: Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio) Temas: Reconocimiento pensional, docente SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 23 de agosto de 2019, por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Quinta de Decisión, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Yolanda Mejía Naranjo, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad del acto ficto producto del silencio negativo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en 2 Radicado: 63001 23 33 000 2018 00182 01 (5610-2019) Demandante: Yolanda Mejía Naranjo relación con la petición presentada el 19 de junio de 2018 a través de la cual reclamó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad a i) reconocer y pagar una pensión de jubilación por aportes, equivalente al 75 % de los salarios y primas recibidas anteriores al cumplimiento del estatus de pensionado, es decir, a partir del 2 de abril de 2016; ii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos dispuestos en los artículos 192 y 195 del CPACA; iii) ajustar los valores reconocidos; y iv) pagar intereses moratorios y costas. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Yolanda Mejía Naranjo nació el 2 de abril de 1961 y realizó aportes al ISS por 1129,71 semanas. ii) La Secretaría de Educación de Armenia (Quindío) certificó que la demandante prestó sus servicios en ese ente territorial desde el 1.º de septiembre de 2003 hasta el 2 de mayo de 2005 como docente provisional.
Además, se vinculó a la docencia oficial desde el 21 de julio de 2006. iii) De acuerdo con lo dispuesto en la Ley 812 de 2003, la señora Mejía Naranjo tiene derecho a una pensión de jubilación a los 57 años y 1300 semanas de cotización; sin embargo, se le exige el retiro del cargo de docente oficial para hacer efectiva la prestación. Tal circunstancia «no obedece a la legalidad» pues debe reconocerse la compatibilidad con el salario de docente oficial. iv) «Por medio del acto administrativo demandado» se negó la pensión por aportes solicitada «exigiéndole además 1.300 semanas de cotización, cuando la ley contempla que solo debía exigírsele 1.000 semanas de aportes, sin exigir el retiro definitivo del cargo para gozar de su merecida pensión de jubilación por aportes como lo determian (sic) el contenido de la ley 71 de 1988». 3 Radicado: 63001 23 33 000 2018 00182 01 (5610-2019) Demandante: Yolanda Mejía Naranjo 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 7 de la Ley 71 de 1988; 15, numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; y 1 y 2 del Decreto 375 de 2003. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso1 que de conformidad con las normas relativas a la pensión de los docentes, si esta se encontraba laborando en tal calidad con anterioridad al 26 de junio de 2003, y aportó a alguna caja de previsión del sector público, debe respetársele el régimen previsto en el artículo 81 del Decreto 812 de 2003.
En consecuencia, comoquiera que la señora Mejía Naranjo se encontraba vinculada antes del 23 de junio de 2003, debe reconocerse la prestación reclamada. 1.2. Contestación de la demanda La Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones,2 con fundamento en que comoquiera que la demandante se vinculó con el servicio docente oficial el 21 de julio de 2006, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sus derechos pensionales son los contenidos en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por lo cual, no le es aplicable la Ley 71 de 1989. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Quinta de Decisión, mediante sentencia proferida el 23 de agosto de 2019, denegó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:3 i) La entidad atendió en forma desfavorable la reclamación administrativa 1 Folios 1 a 31. 2 Folios 81 a 84. 3 Folios 304 a 323. 4 Radicado: 63001 23 33 000 2018 00182 01 (5610-2019) Demandante: Yolanda Mejía Naranjo presentada por la señora Mejía Naranjo, mediante la Resolución 2641 del 26 de noviembre de 2018, con fundamento en que para el año 2018 no contaba con las 1300 semanas que exige la Ley 100 de 1993, sino con 1117.
Si bien el acto demandado fue uno ficto negativo, lo cierto es que antes de que se notificara la admisión de la demanda a la accionada, se produjo un pronunciamiento expreso de la administración contenido en la aludida resolución. ii) En la Ley 71 de 1988 y su decreto reglamentario, se concibió el beneficio pensional como un respaldo para que las personas que hubieran efectuado cotizaciones durante el tiempo laborado como empleados públicos y privados, pudieran obtener la pensión de jubilación sumando tiempos del uno y otro, ya que las normas que se habían expedido con antelación regulaban en forma separada el régimen pensional de cada uno de estos sectores. iii) De conformidad con la ley y los pronunciamientos del Consejo de Estado sobre el tema, para efectos de determinar el régimen pensional docente, acorde con las disposiciones de la Ley 812 de 2013 y el Acto Legislativo 01 de 2005, se debe tener en cuenta la fecha de vinculación del docente.
Si éste se vinculó con posterioridad al 27 de junio de 2003, el régimen aplicable será el consagrado en la Ley 100 de 1993; por el contrario, si lo hizo con anterioridad a esa data, se debe aplicar el régimen vigente a su posesión como educador, eso es, la Ley 91 de 1989, la cual remite a los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985. iv) El acto demandado, a través del cual se negó el reconocimiento pensional está ajustado a derecho toda vez que se fundamenta en la Ley 100 de 1993, la cual resulta aplicable a la accionante comoquiera que se vinculó como docente el 1.º de septiembre de 2003, es decir, con posterioridad al 27 de junio de ese año, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 1.4.
El recurso de apelación La señora Yolanda Mejía Naranjo, por conducto de apoderado, interpuso recurso 5 Radicado: 63001 23 33 000 2018 00182 01 (5610-2019) Demandante: Yolanda Mejía Naranjo de apelación4 y lo sustentó así: i) El derecho pensional de la accionante no debía examinarse conforme a las premisas del régimen de prima media al cual direcciona la Ley 812 de 2003 para los docentes que se vincularon con posterioridad a su vigencia, dado que su ingreso a la vida laboral inició en 1981, de tal suerte que debía regirse por lo previsto en la Ley 71 de 1988, la cual posibilita computar el tiempo laborado en el sector privado y el prestado en la docencia oficial, no siendo viable examinar la pretensión bajo la óptica de la Ley 91 de 1989, que no permite tal sumatoria. ii) De acuerdo con lo dispuesto en la Ley 812 de 2003, los docentes vinculados con anterioridad al 26 de junio de 2003, están cobijados por el régimen pensional previsto en las normas que hacían parte del ordenamiento jurídico para ese momento, y para aquellos que se vinculen con posterioridad a la vigencia de la norma aludida, se les aplica el régimen pensional de prima media establecido en la Ley 100 de 1993, con excepción del requisito de edad de pensión. iii) El ejercicio de la docencia oficial se encuentra excluido de la prohibición de devengar salario y pensión, pues así se estableció en el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 y fue reiterado en otras disposiciones tales como la Ley 4.ª de 1992. iv) De los certificados de tiempos cotizados expedidos por Colpensiones y la Secretaría de Educación, se extrae que la demandante alcanzó 36 años, 3 meses y 3 días de servicio en entidades públicas y privadas, «algunas de estas al servicio docente, maquilladas por las […] OPS».
En el segundo, expedido el 8 de febrero de 2018, se observa que para esa fecha contaba con un tiempo total de 11 años, 6 meses y 19 días. Además, los contratos de prestación de servicio ante el municipio de Armenia (Quindío) «permiten colegir una vinculación estatal en el servicio docente, situación que ha sido decantada ampliamente por el Consejo de Estado, al considerar que el tiempo de servicio prestado bajo esa modalidad, es considerado (sic) como una desdibujada vinculación para el empleado, lo que conlleva a que bajo estas circunstancias, para los docentes se configure un contrato laboral» sin 4 Folios 329 a 367. 6 Radicado: 63001 23 33 000 2018 00182 01 (5610-2019) Demandante: Yolanda Mejía Naranjo que el fenómeno prescriptivo aplique frente a los aportes pensionales.
En ese sentido, a los docentes vinculados con anterioridad al año 2003, se les aplican las normas previas a la expedición de la Ley 812, es decir, la Ley 71 de 1988. Razón por la que el acto acusado desconoce el contenido de las normas transitorias que resultan aplicables al caso. Asimismo, la demandante anexó los siguientes documentos: i) registro civil de nacimiento; ii) certificados inscripción en el escalafón docente; iii) historia laboral de Colpensiones; iv) certificado laboral del Hogar Infantil la Isabela; v) Resoluciones 0245 del 4 de mayo de 2000 y 0061 del 15 de febrero de 2001, expedidas por el alcalde del municipio de Armenia; vi) Resoluciones 0326, 0373, 0518, 0519, todas del año 2001, emitidas por el secretario de educación municipal; vii) Resolución 0594 del 1.° de septiembre de 2003, por el cual se dispone un nombramiento en provisionalidad; y viii) contratos de prestación de servicios en educación 021, 024, 095, 0047, 210, 566, 0180, 0750, 1070.5 Como fundamento de su solicitud señaló que no se trataba de hechos nuevos o cotizaciones independientes que se quieran sumar a las demostradas sino por la necesidad de exponer en virtud de qué vinculaciones se realizaron los aportes. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La demandante La señora Yolanda Mejía Naranjo, por conducto de apoderado, reafirmó lo sostenido en el libelo introductorio y en el recurso de alzada.6 1.5.2. La demandada La Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), por intermedio de su apoderado, solicitó confirmar lo decidido en 5 Folios 368 a 439, CD. 6 Índice 21, aplicativo Samai. 7 Radicado: 63001 23 33 000 2018 00182 01 (5610-2019) Demandante: Yolanda Mejía Naranjo primera instancia, con fundamento en lo expuesto en la contestación de la demanda.7 1.6.
El ministerio público El procurador segundo delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia,8 pues según da cuenta el reporte de semanas cotizadas en pensión «desde enero de 1967 a diciembre de 2017», la actora registra un total de 1129,71 semanas cotizadas a Colpensiones y a nombre de la Secretaría de Educación figuran aportes únicamente desde el 1.º de septiembre de 2003, es decir, no se demostró que haya cotizado con anterioridad a esa fecha por prestar servicios a otro tipo de entidades tanto públicas como privadas, por lo que no es viable aplicar al caso concreto el régimen pensional por aportes de que trata la Ley 71 de 1998. 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si la señora Yolanda Mejía Naranjo acreditó los requisitos para ser beneficiaria del régimen pensional previsto en la Ley 71 de 1988, dada su calidad de docente oficial. 2.2. Marco normativo 2.2.1. Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales El artículo 13 de la Constitución Política dispone que «todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica». 7 Índice 20, aplicativo Samai. 8 Índice 22, aplicativo Samai. 8 Radicado: 63001 23 33 000 2018 00182 01 (5610-2019) Demandante: Yolanda Mejía Naranjo Por su parte, los artículos 48 y 53 de la Carta Política, establecen: Artículo 48.
La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. […] El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad […] Ahora bien, frente al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esta Corporación mediante sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, señaló que de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial y que la aplicación de cada uno de estos está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así:9 a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019, del 25 de abril de 2019, radicado 68001 23 33 000 2015 00569 01. 9 Radicado: 63001 23 33 000 2018 00182 01 (5610-2019) Demandante: Yolanda Mejía Naranjo hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Las reglas fijadas por la Sección Segunda, que tienen carácter vinculante y obligatorio, se sustentaron en los siguientes argumentos: 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.
Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.
La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […] 62.
La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 10 Radicado: 63001 23 33 000 2018 00182 01 (5610-2019) Demandante: Yolanda Mejía Naranjo 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.
Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: • Edad: 55 años • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75% • Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
De lo expuesto se advierte que la sentencia de unificación solo desarrolló la determinación de los regímenes para los casos de docentes oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado únicamente en el sector público. No obstante, 11 Radicado: 63001 23 33 000 2018 00182 01 (5610-2019) Demandante: Yolanda Mejía Naranjo aunque dicha providencia se abstuvo de plantear el supuesto de un docente que tenga acumulados tiempos cotizados en el sector público y privado, cuya normativa aplicable sea la Ley 71 de 1988 que regulaba la denominada «pensión por aportes» y no la Ley 33 de 1985; lo cierto es que esta Subsección ha señalado que «la falta de pronunciamiento expreso en la sentencia de unificación […] no implica que aquella no pueda aplicarse o que deba resolverse el caso sin su observancia».10 En efecto, este presupuesto interpretativo ha sido aplicado para resolver procesos de reconocimiento y reliquidación pensional con base en la Ley 71 de 1988, pero con sujeción de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.
Al respecto se destacan las sentencias de esta Subsección11 que en los asuntos en comento han precisado que «las reglas de unificación también deben aplicarse a los beneficiarios de la pensión por aportes que a su vez están inmersos en el régimen transición». 2.3. Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente: El 2 de abril de 1961, nació la señora Yolanda Mejía Naranjo, tal y como consta en el Registro de Nacimiento 610402.12 El 1.º de septiembre de 2003, la demandante se vinculó como docente de la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, hasta el 2 de mayo de 2005, según consta en el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.13 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 24 de febrero de 2022, radicado 63001 23 33 000 2018 00183 01 (4650-2019), M.P. William Hernández Gómez. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. sentencias del 27 de agosto de 2020, radicado 25000 23 42 000 2015 175701 (2315-2018), del 30 de enero de 2020, radicado 08001 23 33 000 2014 01199 01 (2751-2017), del 18 de marzo de 2021, radicado 63001 23 33 000 2014 00249 01 (0249-2016), entre otras. 12 Folio 33. 13 Folio 34. 12 Radicado: 63001 23 33 000 2018 00182 01 (5610-2019) Demandante: Yolanda Mejía Naranjo El 21 de julio de 2006, se posesionó como docente de la Sede Principal General Santander de Montenegro (Quindío) tal y como se advierte en el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, expedido el 8 de febrero de 2018, en el que además se indica que su «situación laboral» se encuentra «activa» y que el «total del tiempo menos las ausencias» es «19-6-11».14 Asimismo, la entidad certificó los factores salariales devengados entre los años 2014 a 2017.15 El 15 de diciembre de 2017, se actualizó el Reporte de Semanas Cotizadas en Pensiones de Colpensiones, según el cual, la demandante completa un total de 1129,71 semanas entre el 20 de enero de 1981 y el 30 de junio de 2006.
Se advierte que a nombre de la Secretaría de Educación figuran aportes desde el 1.º de septiembre de 2003 hasta el 29 de febrero de 2004.16 El 19 de junio de 2018, la señora Mejía Naranjo solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, «equivalente al 75 % de los salarios y primas recibidas anteriores al cumplimiento del estatus jurídico», esto es, el 2 de abril de 2016.17 Como fundamento de su petición, citó los artículos 7 de la Ley 71 de 1988 y 81 de la Ley 812 de 2003.
El 26 de noviembre de 2018,18 el secretario de educación departamental del Quindío expidió la Resolución 0002641 por la cual negó la solicitud anterior. Como fundamento de su decisión señaló lo siguiente:19 “Presenta cesantía definitiva reconocida por el Fondo por el periodo desde 2004-03-01 hasta 2005-05-0, por lo tanto, no es correcto incluir tiempos con el Fondo de corrido” “Colpensiones 514.71 semanas, 3063 días, de los cuales presenta 420 días simultáneos con el F.N.P.S.M., por lo tanto, descontando la simultaneidad, cuenta con 3.403 días. 14 Folio 35. 15 Folio 36. 16 Folios 37 a 40. 17 Folios 27 a 32. 18 La notificación del auto admisorio de la demanda se realizó el 29 de enero de 2019.
Folios 53 a 58. 19 Folio 101. 13 Radicado: 63001 23 33 000 2018 00182 01 (5610-2019) Demandante: Yolanda Mejía Naranjo “El F.N.P.S.M. 40.422. DÍAS 631 semanas a la fecha que cumple los 57 años de edad, el 2 de abril de 2018. “En total la docente cuenta con 7.825 días, 1.117 semanas cotizadas y aportadas tal como se ingresan los tiempos en la hoja de revisión, por lo tanto, teniendo en cuenta que para 2018 se necesitan 1.300 semanas cotizadas y aportadas, no procede el reconocimiento de la pensión de vejez Ley 100 toda vez que la docente no cuenta con el número de semanas necesarias para adquirir dicha prestación”.
El 29 de julio de 2021, el despacho sustanciador en sede de segunda instancia, profirió un auto por el cual negó el decreto de pruebas en segunda instancia conforme lo solicitado en el recurso de apelación, específicamente en relación con las Resoluciones 0245 del 4 de mayo de 2000 y 0061 del 15 de febrero de 2001, expedidas por el alcalde de Armenia; 0326, 0373, 0518 y 0519, todas del año 2001, emitidas por el secretario de educación municipal; y 0594 del 1.° de septiembre de 2003; los contratos de prestación de servicios en educación 021, 024, 095, 0047, 210, 566, 0180, 0750 y 1070; así como las copias de los certificados de inscripción escalafón docente y laboral Hogar Infantil la Isabela.20 Como fundamento de la decisión se indicó que la solicitud no se realizó dentro de la oportunidad probatoria, «puesto que no se allegaron en la demanda ni dentro del término de fijación en lista», esto es, la oportunidad que tiene para adicionar, aclarar o modificar la demanda, y con ello, incluir nuevas solicitudes probatorias.
Al respecto se advirtió que los documentos aportados dan cuenta de hechos ocurridos antes de dicha radicación e, inclusive, antes de que culminara la oportunidad para reformar la demanda, es decir, que no sobrevinieron durante el trámite procesal o con posterioridad a la sentencia apelada; de manera que no cumple con ninguna de las causales establecidas para su decreto en segunda instancia. 2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala Previo a pronunciarse sobre el juicio de derecho propuesto, corresponde precisar que si bien la señora Yolanda Mejía Naranjo demandó un acto ficto producto de la omisión de respuesta por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del 20 Folios 453 a 456. 14 Radicado: 63001 23 33 000 2018 00182 01 (5610-2019) Demandante: Yolanda Mejía Naranjo Magisterio a la petición presentada el 19 de junio de 2018, lo cierto es que el 26 de noviembre de 2018, la entidad emitió la Resolución 0002641 a la que se aludió en el acápite anterior y por la cual se dio respuesta a la reclamación. Esta decisión se expidió y notificó21 con anterioridad a la notificación del auto admisorio de la demanda, que ocurrió el 29 de enero de 2019.22 En consecuencia, ante la certeza de un pronunciamiento expreso de la administración y que fue puesto en conocimiento de la demandante,23 en virtud de lo dispuesto en el inciso 3.º del artículo 83 de la Ley 1437 de 2011, se descarta la ocurrencia del silencio administrativo negativo y, por ende, la existencia del acto ficto; de manera que corresponde abordar el análisis del asunto de cara a la motivación expuesta en esa decisión. Ahora bien, a fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que la demandante reclama el reconocimiento de la pensión de jubilación establecida en la Ley 71 de 1988, dada su calidad de docente oficial.
Pues bien, de acuerdo con las pruebas oportuna y debidamente aportadas al expediente, se advierte que la señora Yolanda Mejía Naranjo reporta un total de 1129.71 semanas de cotización por aportes realizados a Colpensiones a nombre de un jardín infantil, una asociación de padres de familia, una cooperativa de profesores, COOPEQ, una secretaría de educación municipal, el colegio Rafael Pombo y una orden de religiosas.
Esta información se extrae del reporte expedido por Colpensiones, toda vez que al 21 El acto de notificación se realizó el 28 de noviembre de 2018, según consta a folio 102 del expediente. 22 Tal y como consta en los actos de notificación y en la constancia secretarial del 29 de enero de 2019. Folios 53, 54 y 58. 23 «Artículo 83. Silencio negativo.
Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. […] La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades. Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda» [Resalta la Sala]. 15 Radicado: 63001 23 33 000 2018 00182 01 (5610-2019) Demandante: Yolanda Mejía Naranjo expediente solo se allegó el aludido reporte y los certificados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que dan cuenta de su vinculación como docente oficial, pero no se aportó documento alguno que informe sobre la prestación de sus servicios en las instituciones referidas en líneas anteriores.
Al respecto debe señalarse que de acuerdo con estas constancias, la demandante se vinculó, en calidad de docente al FOMAG, el 1.º de septiembre de 2003. De conformidad con lo anterior, y en atención a las reglas jurisprudenciales aludidas en el marco normativo de esta decisión, se advierte que la situación pensional de la accionante se rige por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, dado que su ingreso al servicio educativo oficial ocurrió con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003), sin que pueda acudirse a las disposiciones de la Ley 71 de 1988 como lo reclama.
En consecuencia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 33 de la Ley 100, debía acreditar 57 años de edad y 1300 semanas de servicio; sin embargo, no cumplió con el segundo de los requisitos referidos, pues como se señaló completó un total de 1129.71 semanas. Resulta necesario precisar que si bien la señora Mejía Naranjo aludió al ejercicio de la docencia al servicio del Estado como docente a través de contratos de prestación de servicios, lo cierto es que este no fue un argumento planteado ante la administración, ni en el escrito de la demanda.
En efecto, a tal circunstancia se refirió en los alegatos de conclusión presentados en primera instancia y en el recurso de apelación, en los que además aportó documentos con los que pretendió acreditar esas afirmaciones, los cuales fueron desestimados por haber sido allegados inoportunamente. Así, frente a la procedencia de tener en cuenta el tiempo de servicios prestados por docentes bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios para efectos del reconocimiento pensional, la apelante sostuvo que esta Sala en sentencia de 18 de 16 Radicado: 63001 23 33 000 2018 00182 01 (5610-2019) Demandante: Yolanda Mejía Naranjo marzo de 2021,24 defendió la tesis según la cual la existencia de este tipo de negocios jurídicos implica tener en cuenta el período durante el cual subsistió esa relación contractual como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable en materia de acreditación de requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación, sin embargo, al expediente no se allegaron en forma oportuna los medios probatorios que sustentaran sus dichos.
Valga precisar que si bien esta Sala profirió las sentencias del 24 de febrero y 7 de abril de 202225 mediante las cuales reconoció la pensión de jubilación reclamada, lo cierto es que en esas oportunidades, la decisión se fundamentó en las pruebas allegadas al expediente por virtud de lo dispuesto en los autos del 14 y 28 de octubre de 2021, que a su vez se sustentaron en la necesidad de resolver las dudas respecto de la existencia o no de vinculaciones contractuales o legales y reglamentarias de las demandantes como docentes, sostenidas con el departamento del Quindío antes del 27 junio de 2003, cuando entró a regir la Ley 812 de ese año. Al respecto se advierte que a la Sala le surgieron tales dudas, por cuanto en el primer proceso la señora Marín Cardona alegó en la demanda la existencia de órdenes de prestación de servicios suscritas con el departamento del Quindío26 y, en la segunda, la señora García Buitrago sostuvo que se encontraba laborando como docente con anterioridad al 26 de junio de 2003.27 Sin embargo, en el sub judice, la señora Mejía Naranjo no planteó en su escrito inicial la existencia de una relación contractual con el departamento sino únicamente se limitó a defender la tesis según la cual, el contenido de la Ley 812 de 2003 es aplicable a quienes demuestren actividad laboral y cotizaciones al ISS antes del 26 de junio de 2003, como ocurrió en su caso.
Al respecto señaló lo siguiente: 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 18 de marzo de 2021, radicado 63001-23-33-000-2014-00249-01 (0249-2016). 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 24 de febrero de 2022, radicado 63001-23-33-000-2018-00183-01 (4650-2019), y del 7 de abril de 2022, radicado 63001- 23-33-000-2018-00184-01 (4983-2019). 26 Pues así se desprende del acápite de «Supuestos fácticos relevantes» en la sentencia proferida dentro del proceso con radicado 63001 23 33 000 2018 00183 01 (4650-2019), índice 25, aplicativo Samai. 27 Ello se extrae de la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Quindío, el 5 de julio de 2019, la cual se puede consultar en el siguiente enlace: https://drive.google.com/drive/folders/18OmIbFUC1Jb7JEeyhdYt8YcZwbOWDLyg 17 Radicado: 63001 23 33 000 2018 00182 01 (5610-2019) Demandante: Yolanda Mejía Naranjo […] si bien es cierto [la demandante] no estuvo vinculada como docente oficial, antes del 23 de junio de 2003, SIN QUE LE SEA NECESARIO ACREDITAR QUE A ESTA FECHA se encontraba laborando, pues esta exigencia no es la requerida en la norma, sino poseer aportes antes del 26 de junio de 2003, al antiguo ISS. [Resalta la Sala].
Bajo tales consideraciones, los aludidos antecedentes difieren del caso en concreto, por cuanto a partir de los planteamientos de la demanda existían aspectos oscuros en la litis que ameritaban ser aclarados, en tanto que en esta oportunidad el objeto del litigio nunca se planteó alrededor de la existencia de una vinculación en calidad de docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de manera que la controversia no puede modificarse por argumentos planteados únicamente en la apelación. Así, un análisis sobre los medios probatorios arrimados implicaría una vulneración al debido proceso y un desconocimiento del derecho de defensa y contradicción de las partes a quienes no se les planteó el conflicto a partir de una aparente relación contractual con el Estado.
En consecuencia, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 16728 del Código General del Proceso, los supuestos fácticos alegados por la demandante con los cuales pretendía demostrar el cumplimiento de los requisitos para ser beneficiaria del régimen pensional previsto en la Ley 71 de 1988, implicaba necesariamente que al proceso se trajeran todos los elementos probatorios que le generasen al fallador la certeza de lo afirmado, de tal forma que al no cumplirse con la carga probatoria que le correspondía asumir, es forzoso concluir que no se encuentran acreditadas las exigencias que consolidan la existencia de la prestación reclamada.
Finalmente, y comoquiera que la Ley 100 de 1993 «no despojó a los docentes de la posibilidad de acudir a otros regímenes anteriores» siempre que le resultaran más favorables29 corresponde analizar si se acreditan los requisitos que le permiten beneficiarse de la transición de que trata el artículo 36 ibidem. Sin embargo, la Sala advierte que la señora Yolanda Mejía Naranjo no está amparada por la aludida 28 «Artículo 167.
Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen». 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 9 de septiembre de 2021, 63001 23 33 000 2018 00229 01(5290-19), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 18 Radicado: 63001 23 33 000 2018 00182 01 (5610-2019) Demandante: Yolanda Mejía Naranjo transición, toda vez que al 1.º de abril de 1994,30 no había alcanzado los 35 años de edad ni 15 de servicio, pues de conformidad con el material probatorio allegado, tenía 32 años de edad y 13 de servicios.
Por lo tanto, tampoco podría acudirse a las disposiciones de la Ley 71 de 1988 para el reconocimiento deprecado. Así las cosas, tal y como lo dispuso el a quo, de acuerdo con la sentencia de unificación aludida en el marco normativo de esta decisión, la situación pensional de la demandante está regida por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, dada la fecha de vinculación al servicio educativo oficial acreditado en este proceso.
Por lo cual se impone confirmar la sentencia apelada. Lo anterior, sin perjuicio de que la señora Mejía Naranjo acuda nuevamente a la administración a efectos de presentar la solicitud de reconocimiento pensional con fundamento en la presunta existencia de una relación contractual con el Estado, al tratarse de prestaciones periódicas susceptibles de ser reclamadas en cualquier tiempo. 2.5.
De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,31 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
El primero, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y el segundo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. 30 En atención a que de acuerdo con el reporte expedido por Colpensiones, para esa época se encontraba vinculada a una asociación de padres de familia. 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), M.P. William Hernández Gómez. 19 Radicado: 63001 23 33 000 2018 00182 01 (5610-2019) Demandante: Yolanda Mejía Naranjo Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso,32 la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, teniendo en cuenta que la decisión que se adopta en esta sentencia es producto de un cambio jurisprudencial que se produjo en el trámite del medio de control. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos similares fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que las pretensiones de la demanda deben despacharse desfavorablemente, toda vez que no se acreditaron los cargos formulados contra el acto por medio del cual se negó el reconocimiento pensional a la actora.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 32 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 20 Radicado: 63001 23 33 000 2018 00182 01 (5610-2019) Demandante: Yolanda Mejía Naranjo F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 23 de agosto de 2019, por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Quinta de Decisión, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por la señora Yolanda Mejía Naranjo, contra la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente con salvamento de voto RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente (SLVA) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.