CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25-000-23-42-000-2017-01377-01 (1340-2021) Demandante: Zulma Yenny Negrete Ordoñez.

Demandada: Procuraduría General de la Nación. Tema: Reincorporación. Concurso de Méritos. Fuero Sindical. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 4 de diciembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D”, que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas.

ANTECEDENTES La señora Zulma Yenny Negrete Ordoñez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Oficio S.G. No. 005480 del 4 de octubre de 2016 mediante el cual se le negó la reincorporación al cargo de Procurador Judicial I Código y Grado 3PJ-EG.

Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene su reincorporación al cargo anotado o, en su defecto, en cualquiera de los 44 que no fueron provistos por concurso de mérito. Así mismo, que se condene al ente demandado a pagar los salarios y toda remuneración dejada de percibir desde su desvinculación -1º de septiembre de 2016- hasta el momento del reintegro; se revoque el artículo 1º del Decreto 3632 del 8 de agosto de 2016 en cuanto ordenó la finalización del vínculo laboral, en provisionalidad; se establezca que no ha existido solución de continuidad en el ejercicio del cargo; se ordene el reajuste de las sumas reconocidas en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA y, se condene en costas y agencias en derecho al extremo pasivo.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que la demandante prestó sus servicios a la Procuraduría General de la Nación, en el cargo de Procuradora 187 Judicial I Administrativa de Bogotá Código 3P Grado EG para la conciliación administrativa, desde el 1º de agosto de 2014 hasta el 1º de septiembre de 2016.

Que, mediante Decreto 3632 del 8 de agosto de 2016, se nombró a otra persona en su cargo por haber superado el concurso de méritos; situación que le fue comunicada el día 29 de ese mes y año, en oficio No. 4310. Que, el 5 de septiembre de 2016, radicó petición numerada 336741-2016 ante la Procuraduría General de la Nación, en el cual puso de presente su calidad de aforada vinculada al sindicato 25-000-23-42-000-2017-01377-01 (1340-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 de procuradores judiciales “SINTRAPROJUDICIAL”, lo que hacía improcedente su desvinculación, por lo que solicitó ser reincorporada.

Que, en Oficio S.G. No. 005480 del 4 de octubre de 2016, la entidad atendió en forma negativa a lo solicitado. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Se indicó como norma violada el parágrafo del artículo 1º del Decreto 1894 de 2011 -que modificó el artículo 7º del Decreto 2277 de 2005 por el cual se reglamentó parcialmente la ley 909 de 2004-.

A continuación, sostuvo que el acto acusado adolece de falsa motivación y desviación de poder; además de ser contrario a la ley. Lo anterior, ya que desconoce la calidad de afiliada sindical de la demandante y que en el caso se estructuran los supuestos enunciados en el numeral 4o de la norma violada, Adujo que nunca se solicitó, autónomamente, la nulidad del artículo 1o del Decreto 3632 de 2016, sino como consecuencia de la anulación del Oficio S.G. 005480.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA En auto del 18 de diciembre de 2017, se admitió la demanda. La Nación- Procuraduría General de la Nación indicó que el concurso de méritos que determinó el nombramiento en propiedad de la señora Zully Maricela Ladino Roa en el cargo que venía siendo ocupado por la actora, se ciñó a lo ordenado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-101 de 2013; concurso de méritos en el cual participó la demandante, quien no superó la prueba escrita.

Que, el Sindicato de Procuradores Judiciales, al cual aduce pertenecer la demandante, se constituyó dos días antes de la publicación de la lista de elegibles; circunstancia que, lejos de buscar garantizar los derechos de los trabajadores y velar por el bienestar común, se convirtió en un obstáculo para el nombramiento de quienes, por mérito, accedieron al empleo público, lo cual, no puede ser convalidado por el Juez.

Que, los nombramientos realizados no se constituyen en un acto discriminatorio del ejercicio propio del derecho de asociación; más aún cuando, los actos administrativos se motivaron indicando que los retiros subsiguientes eran producto de la realización de un concurso de méritos. Que, por lo anterior, en procedente declarar probada la excepción de inexistencia del derecho pretendido.

En audiencia celebrada el 30 de enero de 2019, se fijó el litigio, se incorporaron las pruebas y se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión. SENTENCIA APELADA En sentencia proferida el 4 de diciembre de 20201, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda – Subsección “D”, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte vencida.

Como fundamento de lo anterior señaló que los empleados en provisionalidad gozan de una estabilidad relativa, por lo que es constitucionalmente admisible su desvinculación cuando se configuran las causales establecidas por el legislador, entre estas, la provisión definitiva de un cargo por concurso de méritos, que fue la invocada por la entidad demandada en el asunto. 1 Notificada el 28 de enero de 2021. 25-000-23-42-000-2017-01377-01 (1340-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Que, dada la temporalidad de los nombramientos de tal naturaleza, aun cuando se trate de personas que tengan la calidad de aforados, para su desvinculación no es necesario obtener autorización judicial alguna, lo que se requiere es que el retiro esté precedido de un acto administrativo motivado.

Que, la señora Negrete participó en el concurso de méritos y no obtuvo el puntaje necesario para superar la prueba de conocimiento; cosa que si hizo la señora Zully Maricela Ladino Roa, quien ocupó el puesto 87 de la lista de elegibles y fue nombrada en el cargo en que era titular la demandante, en provisionalidad. Lo que conllevó a la expedición del acto de terminación del servicio con una motivación que no podía ser otra, que proveer, en propiedad, un cargo por haberse agotado el sistema legalmente previsto para hacer la designación. Que, el Sindicato Nacional de Trabajadores y Procuradores Judiciales de la Procuraduría General de la Nación “SINTRAPROJUDICIALES” fue constituido en Acta No. 010 del 21 de junio de 2016, con domicilio en la ciudad de Medellín, pero no se aportó prueba que la demandante tuviera la calidad de socia fundadora.

Que, no obstante que se hubiera acreditado la calidad de aforada de la actora, no se requería autorización judicial para su retiro del servicio. Que, si bien es cierto que se ofertaron 107 cargos y que la lista de elegibles estuvo conformada por 97 personas, también lo es, que los cargos vacantes podían ser nombrados en provisionalidad y, frente a ello, no se acreditó que la demandante tuviera prioridad atendiendo al orden de protección establecido en el parágrafo 2 del artículo 1 del Decreto 1894 de 2012, puesto que no se demostró que tuviera la condiciones de discapacitada, o padecer una enfermada catastrófica, o ser padre o madre cabeza de familia; subsiguiente a quienes, se ubican los aforados.

Y, la demandante, no acreditó que quienes fueron nombrados no tenían las calidades antes señaladas. Que, no hay prueba que permita concluir que el acto demandado se encuentra viciado por irregularidad en su expedición, como fundamento de la desviación de poder alegada, lo que lleva a la negación de las pretensiones. Finalmente, impuso costas en contra de la parte vencida con fundamento en lo establecido en los articulo 361 y 365 l Código General del Proceso.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante afirmó que en la sentencia de primera instancia se hizo un razonamiento jurídico equivocado del parágrafo 2 del artículo 1º del Decreto 1894 de 2012 - que modificó el artículo 7º del Decreto 1222 de 2005, por medio del cual se reglamentó la Ley 906 de 2004-, toda vez que, lo que la norma contempla es que la entidad antes de proceder al retiro de los provisionales y realizar los nombramientos de la lista de elegibles, debe verificar y proteger a los servidores que, en el orden indicado, tengan una protección especial, esto, debido a la existencia de un mayor número de cargos que de personas en lista para ocuparlos.

Que, el Tribunal descalificó su condición de aforada por el hecho de no ser miembro de la Junta Directiva del sindicato, calidad que nunca fue invocada para pedir el amparo por fuero; siendo que lo alegado es tener la nominación de fundadora de aquel; estado que se tuvo por no demostrado, en tanto se omitió valorar el certificado de fecha 29 de julio de 2019 expedido y suscrito por el presidente de dicha agremiación. Que tal cualidad, era conocida por la entidad ya que procedió a realizar los descuentos de nómina de la asociación sindical y en el expediente reposan otros medios probatorios que acreditan el status echado de menos. 25-000-23-42-000-2017-01377-01 (1340-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Que, se erró al concluir que ella debía acreditar que las personas vinculadas no tenían las prioridades señaladas en la norma, pues ello contraría el principio elemental de la carga de la prueba; siendo que es a la entidad demandada a quien compete demostrar que no había lugar a lo pedido por la existencia de dichas condiciones especiales; ejercicio que fue omitido por ésta pese a que, con la reforma introducida al Código General del Proceso, se incorporó el principio de la carga dinámica de la prueba que la ubica en cabeza de quien se encuentre en mejor posición para probar por su cercanía al material probatorio y, por “tener” en su poder el objeto de la prueba.

Que, no hay lugar a la condena en costas dado que no se estructuraron en tanto a lo largo del proceso se expusieron argumentos para la defensa de los intereses deprecados. TRÁMITE SEGUNDA INSTANCIA En auto del 19 de mayo de 2021 se admitió el recurso de apelación. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. CONSIDERACIONES Aún “cuando no hayan sido objeto de recurso de apelación los presupuestos procesales son siempre materia de análisis previo por el superior”2; por ello, previo a dilucidar sobre los motivos de inconformidad formulados en el escrito de alzada, procederá la Sala a verificar si en el asunto, aquellos se satisfacen, con especial detenimiento en el denominado “demanda en forma”.

Lo anterior, en la medida que los presupuestos procesales constituyen los requisitos mínimos para la actuación válida y regular del proceso contencioso administrativo, pues determinan su nacimiento legítimo, su desarrollo normal y su culminación con una sentencia, de manera que, deben ser mirados por el juez en cualquier instancia del proceso, quien haciendo un estudio de los aspectos formales de la misma determina su presencia, pues de no ser así, por regla general, produce decisiones inhibitorias3.

Pues bien, en la doctrina general se indican como presupuestos procesales, los siguientes: ✓ Agotamiento de la vía gubernativa. ✓ Que la acción no haya caducado. ✓ Capacidad para ser parte y capacidad para comparecer al proceso. ✓ Demanda en forma. ✓ Competencia del juez. ✓ El pago previo. Concretamente, sobre el presupuesto de demanda en forma, debe decirse que” es la carta de navegación para el proceso, es lo que le permite al juez determinar si tiene competencia atribuida para desatar la litis que se le propone y determinar la procedencia de la acción en ese momento, como también delimita el objeto de la contención, al cual la parte demandada se circunscribirá en la defensa de su interés”4.

Para determinar, entonces, si se cumple el presupuesto en cita, el Juez Administrativo debe verificar que se satisfagan las exigencias del CPACA que prevén sobre el contenido de la demanda, la individualización de las pretensiones y los anexos que deben allegarse al líbelo. Concretamente, el artículo 138 del CPACA, al regular sobre el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dispone: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho 2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia No. 031 del 29 de noviembre de 1982. M.P. Dr. Germán Giraldo Zuluaga. 3Idea extraída de PALACIO. Hincapié. Juan Ángel. Derecho Procesal Administrativo. Sexta Edición. Librería Sánchez LTDA. 2006. 4 Derecho Procesal Administrativo. Juan Ángel Palacio Hincapié. 4ª Edición 2004. Página 181 25-000-23-42-000-2017-01377-01 (1340-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. […]” Concordante con lo anterior, el artículo 163 ibidem, sobre la individualización de las pretensiones prevé: “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo este se debe individualizar con toda precisión. Si el acto fue objeto de recursos ante la administración se entenderán demandados los actos que los resolvieron.

Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda”. Al respecto, se pronunció la Corporación5, así: “Para el caso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es relevante identificar la actuación que produjo el perjuicio, es decir, debe demandarse judicialmente aquel acto administrativo que generó la lesión alegada sobre el derecho subjetivo, para que pueda válidamente traducirse en un restablecimiento en favor de la parte demandante.

Nótese que las pretensiones que se plantean en la demanda delimitan el ejercicio de la capacidad decisoria del juez y por supuesto debe guardar congruencia la nulidad del acto con el restablecimiento del derecho pretendido, de lo contrario, se torna dificultosa la labor de adoptar una decisión de fondo, lo que indiscutiblemente llevaría a un fallo inhibitorio.

De manera que lo importante es que el juez analice en cada caso, si el acto definitivo particular que se demanda, es una declaración de voluntad de la administración dirigida a producir efectos jurídicos, si crea, modifica o extingue la situación subjetiva de la cual se pueda pedir el correspondiente restablecimiento en sede judicial y a través del respectivo medio de control”.

En suma, la individualización con precisión del acto que contempla la norma antes citada, significa que el acto a demandar debe ser aquel que crea, modifica o extingue una situación jurídica particular del actor, de manera que si no se demanda dicho acto, el Juez administrativo no tiene más opción que proferir una sentencia inhibitoria, sin que ello implique, en manera alguna, la vulneración de los derechos fundamentales del demandante, pues, al haberse acreditado que hubo una incorrecta individualización del acto acusado, no otra podría ser la decisión, pues la ineptitud de la demanda constituye un impedimento para la decisión de fondo.

Caso concreto. Con la prueba recaudada se encuentra demostrado que mediante Resolución No. 3236 del 8 de agosto de 20166, se declaró culminada la vinculación laboral, en provisionalidad, de la señora Zully Marcela Ladino Roa, como consecuencia del nombramiento en periodo de prueba de quien superó el concurso público de méritos convocado por la Procuraduría General de la Nación en el año 2015.

Que, el 9 de septiembre de 2016, la demandante elevó derecho de petición solicitando “mi reincorporación” a uno de los cargos que no fueron provistos con la lista de elegibles. Que en Oficio S.G. No. 005480 del 4 de octubre de 20167, la Procuraduría General de la Nación negó la solicitud, teniendo en cuenta que: I) en Sentencia C-101 de 2013 el aludido cargo dejó de ser de libre nombramiento y remoción;

II) la peticionaria no superó el concurso 5 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 25000-23-42-000-2016-03390-01(4082-17) 6 “Por medio de la cual se hace un nombramiento en periodo de prueba y se termina una provisionalidad” 7 Previa petición elevada por la demandante el 9 de septiembre de 2016. 25-000-23-42-000-2017-01377-01 (1340-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 de méritos originado en la convocatoria 013 de 2015;

III) la desvinculación obedeció a la finalización del aludido concurso y no estuvo relacionada con su eventual afiliación al sindicato “SINTRAJUDICIALES”; hecho que, además, no fue acreditado y IV) la ley faculta al nominador para hacer uso de listas de otros empleos ofertados para proveer cargos en carrera administrativa ocupados provisionalmente.

En este contexto, es claro que para la fecha en la cual la señora Negrete Ordoñez presentó su petición, ya existía un acto administrativo previo -Resolución No. 3236 del 8 de agosto de 2016-, que particularizó su situación laboral, extinguiéndola; acto que no fue demandado por la interesada quien, en el asunto, pretende la nulidad del Oficio S.G. 005480 del 4 de octubre de 2016.

En este punto, se aclara que la pretensión contenida en el numeral 4º cuyo objeto es la revocatoria del numeral 1º del Decreto 3632 del 8 de agosto de 2016, no suple la omisión en que incurrió la parte actora. Así, es claro, entonces, que, al estar definida, de manera particular y concreta, la finalización del vínculo laboral de la demandante por un acto administrativo, una nueva petición habría que entenderla, a la sumo, como una solicitud de revocatoria directa y la decisión de ésta, no solo no revive términos, sino que no es un acto demandable ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

En esa línea, se apunta que el artículo 96 de la Ley 1437 de 2011 establece que ni las solicitudes de revocatoria de los actos administrativos, ni las decisiones que por ellas se formulen, reviven los términos legales para demandar el acto ante la jurisdicción. En ese sentido, es claro que el acto demandado -se insiste- se entiende como una solicitud de revocatoria directa del acto de retiro y, que con la respuesta efectuada por la demandada no se revive ningún termino para acudir a la jurisdicción, ni se constituye como una situación jurídica nueva.

Corolario de lo expuesto, y sin necesidad de adicionales argumentaciones, la Sala REVOCARÁ el numeral PRIMERO de la sentencia del 4 de diciembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda – Subsección “D”, mediante la cual se denegaron las pretensiones y, en su lugar, se declarará de oficio la excepción de ineptitud sustancial de la demanda, al omitir cuestionar el acto administrativo que debió demandarse.

De la Condena en Costas en Primera Instancia. En el escrito de apelación, la parte actora mostró su inconformidad con la condena en costas que le fue impuesta, alegando, que las mismas no se estructuraron. Esta Subsección, en sentencia del 7 de abril de 20168 respecto de la condena en costas, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 25-000-23-42-000-2017-01377-01 (1340-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Conforme a las anteriores reglas, y en atención a que, el Consejo de Estado, ya ha venido analizando la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, en el presente asunto, se procederá a analizar dicha situación a la luz de la normativa vigente.

En el presente caso, de la revisión de la demanda, no se observa que sea manifiesta una carencia de fundamentación legal, que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la parte actora en sus diferentes escritos manifestó razones en defensa jurídica de sus intereses, con lo cual se acredita el presupuesto normativo, por lo que, se REVOCARÁ la condena en costas impuesta en la primera instancia y, en su lugar se denegará la misma.

De la condena en costas en Segunda Instancia. Siendo que, igualmente, en el escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto por el extremo actor, se aprecia una fundamentación legal orientada a respaldar su defensa, no se impondrán costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: REVOCAR el numeral PRIMERO de la sentencia proferida el 4 de diciembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D” que denegó las pretensiones de la demanda.

En su lugar, DECLARAR probada de oficio la excepción de ineptitud sustancial de la demanda al omitir cuestionar el acto administrativo que debió demandarse, por lo expuesto en la parte motiva Segundo: REVOCAR el numeral SEGUNDO de la sentencia recurrida en cuanto condenó en costas a la parte demandante. En su lugar, no se impone condena en costas, por lo brevemente expuesto.

Tercero: CONFIRMAR la sentencia en lo demás. Cuarto: Sin condena en costas en esta instancia Quinto: Ejecutoriado este fallo devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.

JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado Electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS (Ausente con permiso)