Radicado: 05001-23-33-000-2018-00685-01 (27320) Demandante: Industria Colombiana de Motocicletas Yamaha S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2018-00685-01 (27320) Demandante: Industria Colombiana de Motocicletas Yamaha S.A. Demandada: DIAN Temas: Solicitud de devolución. Impuesto al patrimonio 2011.

Estabilidad Tributaria. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 30 de septiembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que decidió1:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por la sociedad INCOLMOTOS YAMAHA S.A. en contra de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: SIN COSTAS, en esta instancia. (…)

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 15 de diciembre de 2000, Industria Colombiana de Motocicletas Yamaha S.A. (en adelante, Yamaha) solicitó a la DIAN la suscripción de contrato de estabilidad tributaria por 10 años, a partir de la vigencia fiscal 2001. Con la Escritura Pública nro. 119 del 29 de enero del 2016 de la Notaría Única de Sabaneta, la actora protocolizó, lo que, en su criterio, configuraría silencio positivo de la DIAN, por efecto de no suscribir el contrato de estabilidad tributaria dentro de los dos meses siguientes a la presentación de la respectiva solicitud.

Al considerarse amparada por el régimen de estabilidad tributaria, el 25 de noviembre de 2016, Yamaha solicitó la devolución de $1.357.848.000 pagados a título de sexta cuota del impuesto al patrimonio del año 2011, establecido en vigencia de la referida estabilización por la Ley 1111 de 2006 y prorrogado por la Ley 1370 de 2009, pues en virtud del citado régimen entendió que no había causa legal para tal pago.

Solicitud que la Administración negó por improcedente mediante Resolución nro. 609-45 del 15 de marzo de 2017, confirmada por Resolución nro. 009273 del 23 de noviembre del 2017. 1 SAMAI, índice 3, expediente digital: «ED_SENTENCIA_16SENTENCIA(.pdf) NroActua 3» Página 24. Radicado: 05001-23-33-000-2018-00685-01 (27320) Demandante: Industria Colombiana de Motocicletas Yamaha S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, la demandante formuló las siguientes pretensiones2: 1.

Que se declare la nulidad del acto administrativo complejo compuesto por las por las resoluciones No. 609- 45 del 15 de marzo de 2017 expedida por el Jefe de la División de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín, y resolución No. 9273 del 23 de noviembre de 2017 expedida por la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Seccional de Impuestos y Aduanas de Medellín. 2.

Que a título de restablecimiento del derecho se declare que existió un pago de lo no debido por parte de mi mandante a favor de la demandada, por valor de $1.357.848.000, efectuado el día 9 de septiembre de 2013 mediante formulario 4907848811700 y sticker 07059897001700. 3. Que a título de restablecimiento del derecho se condene a la demandada a devolver a mi mandante la suma de $1.357.848.000. 4.

Que a título de restablecimiento del derecho se condene a la demandada al pago de la suma descrita en la pretensión tercera debidamente indexada a la fecha del pago respectivo. 5. Que a título de restablecimiento del derecho se condene a la demandada al pago de los intereses corrientes, o conforme los intereses que correspondan conforme las normas legales, sobre el capital descrito en la pretensión segunda y tercera a favor de mi mandante, desde el 9 de septiembre de 2013 hasta que se verifique el pago respectivamente. 6.

En caso de no acceder a la pretensión quinta, solicito en subsidio y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada al pago de los intereses corrientes o conforme los intereses que correspondan conforme las normas legales, sobre el capital descrito en la pretensión segunda y tercera a favor de mi mandante, desde el día 25 de noviembre del año 2016 fecha de la solicitud de devolución, hasta la fecha del pago efectivo. 7.

En caso de no acceder a la pretensión quinta y sexta, solicito en subsidio y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada al pago de los intereses corrientes o conforme los intereses que correspondan conforme las normas legales, sobre el capital descrito en la pretensión segunda y tercera a favor de mi mandante, desde el día 29 de noviembre de 2017 (fecha de notificación del acto que negó la devolución) hasta la fecha de la sentencia que confirme el saldo de devolución a favor de mi poderdante.

Invocó como normas vulneradas los artículos: 169 de la Ley 223 de 1995; 850 y 855 del Estatuto Tributario; 84 del CPACA; así como, 717, 2313 y 2318 del Código Civil, bajo el siguiente concepto de violación3: Yamaha es beneficiaria del régimen de estabilidad tributaria al haberse protocolizado el silencio positivo de la administración originado en el hecho de no suscribir el contrato de estabilidad tributaria dentro de los dos meses siguientes a la solicitud de estabilización, acto ficto que, por demás, no ha sido revocado por la autoridad fiscal.

En ese entendido, los actos demandados dejaron de lado la estabilización que cobijaba a la actora respecto del impuesto al patrimonio establecido por la Ley 1111 de 2006 y prorrogado por la Ley 1370 de 2009, e infringen el artículo 84 del CPACA, así como el principio de confianza legítima. Refuerza lo anterior, el hecho que en la sentencia del 3 de diciembre de 2015 mediante la cual el Consejo de Estado4 decidió el medio de control contractual promovido para que se reconociera la existencia del contrato de estabilidad tributaria, si bien, se negó tal reconocimiento, quedó consignado el acaecimiento del aludido silencio positivo. 2 SAMAI, índice 3, expediente digital: «ED_DEMANDA_2DEMANDA(.pdf) NroActua 3» Páginas 13 y 14. 3 SAMAI, índice 3, expediente digital: «ED_DEMANDA_2DEMANDA(.pdf) NroActua 3» Páginas 15 a 25. 4 CP.

Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicado: 05001-23-33-000-2018-00685-01 (27320) Demandante: Industria Colombiana de Motocicletas Yamaha S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Igualmente, que la Sección Cuarta de la misma Corporación5 haya reconocido que la Ley 1370 de 2009 lo que hizo, fue prorrogar para la vigencia 2011, el impuesto al patrimonio que se venía causando con fundamento en la Ley 1111 de 2006.

La no sujeción al impuesto al patrimonio tiene lugar dado que dicho impuesto se creó en vigencia de la estabilización tributaria que amparaba a Yamaha, lo que no se ve afectado por la causación o exigibilidad dispuesta para el primero de enero de 2011 de acuerdo con la Ley 1370 de 2009. En cualquier caso, de interpretarse que este tributo es nuevo o una prórroga al establecido en la Ley 1111 de 2006, se creó dentro del término de vigencia del régimen de estabilidad tributaria 2001-2010, y el pago solicitado en devolución no tenía causa legal.

Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la actora6 y al efecto enfatizó en que no es cierta la supuesta configuración del silencio positivo de la administración, pues la solicitud para suscribir el contrato de estabilidad tributaria se radicó el 15 de diciembre de 2000, y la comunicación por la que se informó a la demandante que el director de la DIAN ya lo había suscrito, se efectuó el 11 de enero de 2001, esto es, a los 27 días siguientes a la radicación de la respectiva solicitud, ello, aun cuando el plazo para proceder en dicho sentido vencía hasta el 15 de febrero de 2001.

Añadió que el 17 de enero de 2001 la actora solicitó la remisión vía fax de un ejemplar del contrato para su lectura, lo cual fue cumplido el mismo día y medio de comunicación. La demandante fue quien no firmó el contrato de estabilidad tributaria y ahora pretende alegar un supuesto silencio positivo de la DIAN, entidad que sí fue diligente en las gestiones pertinentes.

Incluso, la actora sustenta su falta de diligencia descontextualizando la negativa del Consejo de Estado7 de acceder a las pretensiones del proceso contractual promovido por Yamaha para que se reconociera la existencia del supuesto contrato de estabilidad tributaria, pues en ese fallo no se reconoció el silencio positivo que refiere la actora, tan solo se indicó que si ese acto ficto ocurrió lo procedente era su protocolización, y no el ejercicio del medio de control contractual, además, que esa solemnización del acto presunto era previa a la demanda.

El argumento de la demandante sobre la configuración del silencio positivo frente al contrato de estabilidad tributaria, no fue de recibo en sede administrativa ni prosperó en el Consejo de Estado, ello corrobora la ausencia de motivo para argüir que Yamaha no estaba obligada a pagar el impuesto al patrimonio del año 2011, todo lo contrario, el tributo se causó, declaró y pagó con plena causa legal, en vista de lo cual, no tiene lugar lo previsto en el artículo 594-2 del ET -declaraciones presentadas por no obligados-, tampoco que se anule la negativa de la devolución. No es cierto que la sentencia del Consejo de Estado8 haya concluido que no se causaba el impuesto al patrimonio del año 2011 por razón de los contratos de estabilidad tributaria, pues dicho pronunciamiento aludió a los contratos de estabilidad jurídica.

Si en gracia de discusión se admitiera que la demandante pudo estar cobijada por el régimen especial de estabilidad tributaria, es desvirtuado porque Yamaha no tributó en renta el 2% adicional requerido por el artículo 169 de la Ley 223 de 1995 para que operara 5 Sentencias del 30 de agosto de 2016 (exp. 18636, CP. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas) y del 5 de octubre de 2016 (exp. 21012, CP.

Martha Teresa Briceño de Valencia). 6 SAMAI, índice 3, expediente digital: «ED_CONTESTACI_10CONTESTACIONDEM(.pdf) NroActua 3». 7 Sentencia del 3 de diciembre de 2015 (exp. 49915, CP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa). 8 Sentencia del 30 de agosto de 2016 (exp. 18636, CP. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas). Radicado: 05001-23-33-000-2018-00685-01 (27320) Demandante: Industria Colombiana de Motocicletas Yamaha S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 la estabilización tributaria.

Aunado a que el impuesto al patrimonio es del año 2011 y el aludido régimen de estabilidad cobijó hasta el año 2010, asimismo, la firmeza de las declaraciones opera para ambas partes, por lo que una vez ocurrida no es posible restarle validez. Sentencia apelada El tribunal negó las pretensiones de la demanda sin condenar en costas9, al encontrar demostrado que el 17 de enero de 2001 la DIAN remitió a la actora el contrato de estabilidad tributaria firmado por el director de la entidad, esto es, dentro de los dos meses siguientes a la solicitud presentada por Yamaha el 15 de diciembre de 2000, razón por la que no se configuró el silencio administrativo positivo aducido en la demanda.

Aunado a que el artículo 169 de la Ley 223 de 1995 estableció un tiempo límite de diez años para que operara la referida estabilización, con lo cual la interpretación de la demandante extendería los efectos de esa norma más allá de lo indicado por el legislador. Igualmente, observó que la sentencia dictada por el Consejo de Estado10 en el proceso contractual promovido por Yamaha, no aborda las conclusiones que se indican en la demanda, pues no hubo reconocimiento del silencio positivo aducido por la actora, sino el planteamiento que, ante esa consideración del administrado, este podía adelantar la protocolización que disponía el artículo 42 del CCA.

Todo lo anterior, deriva en que no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos acusados dado que no resultaba procedente acceder a la devolución solicitada por pago de lo no debido, existiendo causa legal para exigir ese pago, pues Yamaha no se encontraba cobijada por el régimen de estabilidad tributaria bajo la configuración de un eventual silencio administrativo positivo, toda vez que la DIAN atendió oportunamente la solicitud del particular, y fue este último quien se sustrajo de firmar el respectivo contrato de estabilidad tributaria.

Recurso de apelación La demandante apeló la decisión del tribunal11. Insistió en que se configuró el silencio positivo de la administración y adicionó que la comunicación del 11 de enero de 2001, mediante la cual se informó la suscripción del contrato de estabilidad tributaria por parte de la demandada y se convocaba a Yamaha a firmar dicho convenio fue incongruente con lo solicitado, pues no contenía una decisión de fondo, clara y precisa, tampoco se adjuntó el proyecto del contrato, además, porque fue indebida la notificación de dicha comunicación mediante fax, debido a que en materia tributaria las notificaciones se efectúan personalmente o por correo electrónico.

Conocido el proyecto de contrato, se advirtió que la vigencia solicitada por diez años fue modificada a un año sin motivación, aspecto que, en su entender, constituye ausencia de respuesta, dado que la autoridad tributaria modifica a su arbitrio el objeto de la petición. Debido a que Yamaha surtió el proceso jurisdiccional contractual12 en el que, a su juicio, se reconocieron los supuestos del silencio positivo de la administración, no se comparte la manifestación del a quo en cuanto a que, de no estar de acuerdo con el contrato, lo procedente era su discusión en vía administrativa y sede judicial.

Así mismo, se reitera que la demandante no tenía la obligación de pagar el impuesto al patrimonio del año 2011, por ser la prórroga del establecido por la Ley 1111 de 2006 en vigencia del régimen 9 SAMAI, índice 3, expediente digital: «ED_SENTENCIA_16SENTENCIA(.pdf) NroActua 3». 10 Sentencia del 3 de diciembre de 2015, CP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 11 SAMAI, índice 2, expediente digital: «ED_RECURSODE_003MEMORIALRECUR(.pdf) NroActua 2». 12 Sentencia del 3 de diciembre de 2015, CP.

Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicado: 05001-23-33-000-2018-00685-01 (27320) Demandante: Industria Colombiana de Motocicletas Yamaha S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 de estabilidad tributaria que aplicaba a la actora en virtud del silencio positivo referenciado. Pronunciamientos finales Las partes y el ministerio público guardaron silencio en esta etapa procesal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Juzga la Sala la legalidad de los actos acusados, atendiendo a los cargos de apelación planteados por la demandante en calidad de apelante única, contra la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda sin condenar en costas. En concreto, corresponde establecer si se configuró el silencio positivo de la administración que ampararía a la actora con el régimen de estabilidad tributaria y en tal virtud, no estaría obligada al pago de la sexta cuota del impuesto al patrimonio del año 2011, siendo procedente la devolución del pago realizado por dicho concepto y la consecuente nulidad de los actos demandados.

Como cuestión previa, la Sala advierte que no se pronunciará sobre el cargo formulado en la apelación concerniente a la indebida notificación de la comunicación del 11 de enero de 2001 que puso en conocimiento de la actora que por parte de la DIAN ya se encontraba suscrito el acuerdo de estabilidad tributaria y, por lo tanto, convocó al representante de Yamaha a que firmara ese acuerdo en la sede de la entidad demandada.

Tampoco, sobre el cargo referido a la vigencia del contrato suscrito por la autoridad tributaria. Eso, porque no hicieron parte de la demanda y es criterio de decisión de esta Sección que «el recurso de apelación no constituye una instancia para modificar y/o enmendar los vacíos de la demanda.»13, también que «no le es permitido a las partes la inclusión en sede de apelación de cargos novedosos, desconocidos y ausentes a lo largo del debate judicial, pues supone el planteamiento de asuntos que no han sido objeto de controversia, siendo este un requisito de las normas que regulan el derecho procesal administrativo y las garantías del debido proceso.»14.

Aunado a que, al tratarse de cargos que proponen abrir una nueva discusión en esta instancia, abordarlos llevaría a incurrir en un fallo incongruente (art. 281 del CGP) que, además, violaría los derechos al debido proceso y a la defensa y contradicción de la contraparte. 2- En lo concerniente a la eventual configuración del silencio positivo administrativo, se precisa que el artículo 240-1 del ET15 estableció un régimen especial de estabilización de las normas fiscales por el término máximo de diez años contados a partir del año 2000, a cambio de que las personas jurídicas interesadas en esa estabilidad normativa decidieran pagar, durante la vigencia del contrato a suscribirse para tal fin, dos puntos porcentuales (2%) adicionales a la tarifa general del impuesto de renta.

La estabilidad tributaria aparejaba para los particulares firmantes de dicho contrato, que no les serían aplicables los tributos o contribuciones del orden nacional que se establecieran con posterioridad a su suscripción y por toda su vigencia, incluido cualquier incremento a las tarifas del impuesto de renta y complementarios, por encima de las pactadas, y que se decretaran durante dicha vigencia. 13 Sentencia del 14 de agosto de 2013 (exp. 18580, CP.

Hugo Fernando Bastidas Bárcenas), reiterada en la sentencia del 21 de febrero de 2019 (exp. 22647, CP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez). 14 Sentencia del 22 de abril de 2021 (exp. 25427, CP. Myriam Stella Gutiérrez Argüello), reiterada en las sentencias del 25 de noviembre de 2021 (exp. 24348, CP. Julio Roberto Piza Rodríguez) y del 3 de noviembre de 2022 (exp. 25774, CP.

Milton Chaves García). Sentencias del 14 de septiembre y del 19 de octubre de 2023 (exps. 27161 y 27592, CP. Wilson Ramos Girón). 15 Régimen adicionado por el artículo 169 de la Ley 223 de 1995. Derogado por el artículo 134 de la Ley 633 de 2000. Radicado: 05001-23-33-000-2018-00685-01 (27320) Demandante: Industria Colombiana de Motocicletas Yamaha S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 El artículo 240-1 del ET expresamente señalaba que, hecha la solicitud por el contribuyente para acogerse al régimen de estabilidad tributaria, la administración tenía dos meses para suscribir el respectivo contrato, en su defecto, el solicitante quedaba amparado por la referida estabilización. En ese aspecto radica la discusión de las partes, en la medida que la demandante refiere que la DIAN no firmó ni dio respuesta a su solicitud de convenir la estabilización tributaria, mientras su contraparte rebate que en el plenario está probado que la firma del contrato se realizó y comunicó a la actora dentro de los dos meses dispuestos para tal efecto.

En el expediente16 obran como hechos relevantes y probados: - Solicitud del 15 de diciembre de 2000, por la cual la actora manifiesta su interés en suscribir el contrato de estabilidad tributaria de conformidad con el artículo 240-1 del ET. - Comunicación nro. 00036 del 11 de enero de 2001, de la Subdirección de Fiscalización Tributaria, por medio de la cual se informa a Yamaha S.A. que por parte de la DIAN ya se encontraba firmado el contrato de estabilidad tributaria, asimismo que «En consecuencia, debe usted acercarse a firmar el respectivo contrato, en la Subdirección de Fiscalización Tributaria, carrera 7 No. 6 – 54 Piso 13 de Santafé de Bogotá». - Solicitud del 17 de enero de 2001, remitida a la Subdirección de Fiscalización Tributaria por fax a las 2:41 pm, en la que el representante legal de Yamaha S.A. hace la siguiente petición: «Cordialmente solicito el envío del contrato de estabilidad tributaria suscrito entre la Nación UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES e INCOLMOTOS -YAMAHA S.A., al FAX: (054)3091586, para leerlo antes de ser firmado». - Constancia de remisión del contrato de estabilidad tributaria al representante legal de Yamaha S.A., al fax (054)3091586, el día 17 de enero de 2001 a las 4:49 pm. - Contrato de estabilidad tributaria con fecha 28 de diciembre de 2000, celebrado entre la Nación -Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- Incolmotos Yamaha S.A., en el cual se observa la firma del director de la DIAN.

También se advierte en la cláusula octava la siguiente inscripción: «El presente contrato se perfecciona con la firma de las partes y comprende, para efectos de la publicación del régimen de estabilidad tributaria, todo el periodo fiscal del año 2.000.», asimismo, en la cláusula novena se estipuló que «EL CONTRIBUYENTE se compromete a pagar el valor de los derechos de publicación del mismo en el DIARIO UNICO DE CONTRATACION PUBLICA, de acuerdo con lo establecido el en artículo 59 de la Ley 190 de 1995 y su Decreto Reglamentario 1477 de 1995, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su perfeccionamiento, requisito que se entenderá cumplido con la presentación de los recibos que acrediten el pago.

PARAGRAFO: La publicación del presente contrato constituye un requisito de legalidad, de conformidad con el artículo 59 de la Ley 190 de 1995.» Verificado lo anterior, se concluye que la demandante conocía el texto del contrato, que éste se hallaba firmado por la administración, y por tanto que estaba pendiente de su parte, aceptarlo, firmarlo y cumplir con los gastos de publicación. En ese punto, son relevantes los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, en cuanto prevén: «Artículo 39.- De la Forma del Contrato Estatal.

Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles, y en general aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad». «Artículo 41.- Del Perfeccionamiento del Contrato.

Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito». 16 SAMAI, índice 3, expediente digital: «ED_ANTECEDENT_ANTECEDENTES(.pdf) NroActua 3». Radicado: 05001-23-33-000-2018-00685-01 (27320) Demandante: Industria Colombiana de Motocicletas Yamaha S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Al respecto la Sección Tercera de esta Corporación ha precisado «el contrato estatal de estabilidad tributaria también comparte el requisito de solemnidad de los contratos que se rigen plenamente por la Ley 80 de 1993 y las leyes modificatorias.

(…). En otras palabras, la exigencia del contrato suscrito por las partes, es una solemnidad que también se impone en relación con el negocio jurídico creado por el Estatuto Tributario, que constituye un requisito ad substantiam actus, sin el cual el contrato es inexistente y, por tanto, carente de efectos jurídicos.»17 En consecuencia, para la Sala está demostrado que la administración firmó la versión del contrato de estabilidad tributaria, que comunicó a la actora en el término fijado por el artículo 240-1 del ET, siendo la demandante quien impidió el perfeccionamiento del contrato de estabilidad tributaria, pues conocido ese instrumento contractual, asumió la actitud pasiva de no firmar ni presentar a la otra contratante observaciones a dicho documento, dejando en vilo su concreción, al tiempo que en la DIAN no recaía poder de disposición sobre el mismo.

De otra parte, contrario a lo manifestado por la demandante, la sentencia de segunda instancia proferida en el juicio contractual18, lo que hizo fue esbozar los argumentos de la actora frente al silencio positivo administrativo, acorde con lo cual le indicó «si la accionante consideraba que por el sólo transcurso de los 2 meses que preveía la norma luego de haber presentado su solicitud para celebrar el contrato de estabilidad tributaria y el Director de impuestos no lo suscribía operaría el silencio administrativo positivo, lo que debió hacer fue presentar una petición para protocolizar el referido silencio administrativo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 del Código Contencioso Administrativo, pero como no lo hizo, ésta es una razón más para afirmar que no existió el aludido contrato de estabilidad tributaria.

Y es que en materia de contratación estatal el silencio administrativo positivo no puede construirse o configurarse sobre situaciones o relaciones jurídicas inexistentes». Así que, esa providencia no reconoció el silencio positivo aludido por la apelante. No se advierte, entonces, el supuesto configurativo del silencio positivo de la administración concebido en el referido artículo 240-1.

Por consiguiente, tampoco que la actora se encontrara amparada en el régimen de estabilidad tributaria. Verificada la inexistencia del aducido silencio administrativo positivo, la Sala enfatiza en que la ausencia de causa legal del pago de un tributo es el elemento esencial de la devolución por pago de lo no debido deprecada por la actora19.

Aspecto que se constató no se cumplió en este caso, pues Yamaha, en realidad no acogió el régimen de estabilidad tributaria y por ello, era sujeto pasible del impuesto al patrimonio del año 2011. A lo anterior se suma, que en el expediente20 se encuentra el Oficio nro. 111328-2036 del 29 de diciembre de 2016, emitido por el Jefe de División de Gestión de Fiscalización de la DIAN, en el que se informa: «Efectuada una verificación de las declaraciones tributarias de los años gravables 2001 a 2011, la sociedad determinó el impuesto a la tarifa legal vigente para cada uno de estos años (35%, 34% y 33%), sin incrementar los dos puntos adicionales señalados para ampararse en el citado régimen.» (Se destaca) En consecuencia, en el proceso se encuentra acreditado que la actora en ninguno de los años en los que estuvieron vigentes las normas de estabilidad tributaria -2000 a 2010- pagó los dos puntos porcentuales adicionales del impuesto sobre la renta.

Luego, no admite duda para la Sala, que por parte de Yamaha no se dio cumplimiento formal ni material al artículo 240-1 del ET, y en tal medida, es inaceptable que persiga los efectos benéficos de un régimen especial que consciente y libremente optó por no acoger. Así mismo, resulta que, verificada la inexistencia del silencio administrativo positivo sobre el cual la actora reclamaba la aplicación del régimen de estabilidad tributaria, la Sala se 17 Sentencia del 19 de marzo de 2020 (exp. 46605, CP.

María Adriana Marín). 18 Sentencia del 3 de diciembre de 2015 (exp. 49915, CP. Jaime Orlando Santofimio). 19 Sentencias del 23 de septiembre de 2010 y 23 de junio de 2011 (exps. 17669 y 17862, CP. Martha Teresa Briceño de Valencia) y del 27 de agosto de 2020 (exp. 24549, CP. Julio Roberto Piza Rodríguez). 20 SAMAI, índice 3, expediente digital: «ED_ANTECEDENT_ANTECEDENTES(.pdf) NroActua 3».

Radicado: 05001-23-33-000-2018-00685-01 (27320) Demandante: Industria Colombiana de Motocicletas Yamaha S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 releva de pronunciarse del argumento relativo a la aplicación de dicha estabilización respecto del impuesto al patrimonio del año 2011, tributo a cargo de la demandante.

Todo lo expuesto lleva a concluir que no se abre paso la apelación de la demandante y corresponde confirmar la sentencia apelada adversa a las pretensiones de la demanda, encaminadas a obtener la nulidad de los actos que negaron la devolución de la sexta cuota del impuesto al patrimonio del año 2011, cuyo pago cuenta con causa legal, siendo, por tanto, improcedente solicitarlo en devolución como un pago de lo no debido.

Finalmente, por no estar probadas en el expediente, la Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, conforme con lo establecido en el artículo 365.8 del CGP. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.- Confirmar la sentencia apelada. 2.- Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese y comuníquese.

Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA WILSON RAMOS GIRÓN