CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil veintitrés (2023) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00803-00 Referencia: Acción de tutela Actor: RAFAEL RODRÍGUEZ MONTEALEGRE TESIS: SE DENIEGA EL AMPARO.
EL TRIBUNAL NO INCURRIÓ EN DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL EN RELACIÓN CON LOS FACTORES A INCLUIR EN LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN, REGULADOS POR EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. PENSIÓN DE JUBILACIÓN. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL. DERECHOS FUNDAMENTALES: DEBIDO PROCESO, VIDA DIGNA, SEGURIDAD SOCIAL, PROTECCIÓN A LA TERCERA EDAD Y PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala procede a decidir la acción de tutela promovida por el actor contra el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE NEIVA1 y la SALA CUARTA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA2. I – ANTECEDENTES I.1. La Solicitud 1 En adelante el Juzgado. 2 En adelante el Tribunal. 2 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00803-00 Actor: RAFAEL RODRÍGUEZ MONTEALEGRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El señor RAFAEL RODRÍGUEZ MONTEALEGRE, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la vida digna, a la protección de la tercera edad, a la seguridad social y al principio de confianza legítima, el cual estima vulnerados por el JUZGADO y el TRIBUNAL, al haber proferido las providencias de 9 de julio de 2020 y 16 de agosto de 2022, respectivamente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2018-00250-01.
I.2. Hechos Manifestó que nació el 16 de junio de 1949 y el 16 de junio de 2002, logró su status pensional al cumplir 55 años de edad, de conformidad con el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 19933. Sostuvo que, en cumplimiento de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del circuito de Neiva, la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA 3 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.” 3 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00803-00 Actor: RAFAEL RODRÍGUEZ MONTEALEGRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP4 profirió la Resolución núm. RDP 034967 de 26 de agosto de 2015 mediante la cual le reconoció una pensión de vejez, a partir del retiro definitivo del servicio sin incluir como factores salariales la prima de vacaciones y la prima de servicios.
Afirmó que la UGPP a través de las resoluciones RDP 038660 del 10 de octubre de 2017, RDP 041614 del 2 de noviembre de 2017, RDP 046759 del 13 de diciembre de 2017, denegó la reliquidación de la pensión de jubilación y resolvió adversamente los recursos ordinarios instaurados. Aseguró que, como consecuencia de lo anterior, promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, con el fin de que se le ordenara el reajuste de la liquidación de la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados.
Señaló que a la demanda le fue asignado el número único de radicación 2018-00250-01 y le correspondió por reparto al JUZGADO que, en sentencia proferida en audiencia inicial llevada a cabo el 9 de julio de 2020, denegó las pretensiones. 4 En adelante la UGPP. 4 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00803-00 Actor: RAFAEL RODRÍGUEZ MONTEALEGRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Indicó que inconforme con lo anterior, interpuso recurso de apelación ante el TRIBUNAL que, mediante sentencia de 16 de agosto de 2022, confirmó la decisión del a quo.
I.3 Fundamentos de la solicitud Afirmó que las providencias emitidas por el JUZGADO y el TRIBUNAL incurrieron en desconocimiento del precedente jurisprudencial establecido en la sentencia proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 4 de agosto de 2010, radicado: 2006-007509-01, en la que se efectuó un estudio jurídico acerca de la inclusión de todos los factores devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.
Señaló que las decisiones judiciales cuestionadas vulneran sus derechos fundamentales, por cuanto debieron aplicar la posición jurisprudencial que reglaba la reliquidación de la pensión al momento en que fue admitida la demanda, pues un nuevo criterio lo ubica en una posición de desigualdad contraria al artículo 53 superior. I.4. Pretensiones 5 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00803-00 Actor: RAFAEL RODRÍGUEZ MONTEALEGRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El actor solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados como vulnerados, en los siguientes términos: “[…] Primero: Se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE HUILA – SALA DE DECISIÓN CUARTA- M.P. Dr. RAMIRIO APONTE PINO DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida el 16 de agosto de 2022, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento radicado bajo el número 41-011-13333003-2018-00250-01.
Segundo: Se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE HUILA – SALA DE DECISIÓN CUARTA- PARA QUE SE (sic) INCLUYA LOS FACTORES SALARIOS (sic) DEJADOS DE LIQUIDAR, en aplicación al Artículo 48 de la Constitución Nacional modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005. Tercero: Que la nueva sentencia observe que los factores PRIMA DE VACACIONES, PRIMA DE SERVICIOS, que debe ser base de liquidación de aportes para el sistema de seguridad social y se incluya dentro de la base de liquidación de pensión. […]” I.5.
Defensa I.5.1.- El JUZGADO y el TRIBUNAL pese a ser notificados en debida forma, guardaron silencio. I.6.- Intervinientes I.6.1.- La UGPP afirmó que la acción de tutela es improcedente, por cuanto el actor no puede implementar el mecanismo constitucional como una tercera instancia, con el fin de revisar las decisiones judiciales adoptadas por el juez competente luego de surtirse el procedimiento legal. 6 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00803-00 Actor: RAFAEL RODRÍGUEZ MONTEALEGRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Aseguró que la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para pretender el reconocimiento de acreencias prestacionales, máxime cuando existe un pronunciamiento de fondo del juez competente.
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 2021 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.
La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 7 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00803-00 Actor: RAFAEL RODRÍGUEZ MONTEALEGRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.
En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01).
En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: 8 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00803-00 Actor: RAFAEL RODRÍGUEZ MONTEALEGRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].
De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso 9 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00803-00 Actor: RAFAEL RODRÍGUEZ MONTEALEGRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].
Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].
Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.
En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos 10 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00803-00 Actor: RAFAEL RODRÍGUEZ MONTEALEGRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) En el presente asunto, la Sala advierte que el actor pretende que se deje sin efecto las sentencias de 9 de julio de 2020 y 16 de agosto de 2022 proferidas por el JUZGADO y el TRIBUNAL, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2018- 00250-01 A las citadas providencias el actor le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales deprecados, habida cuenta que, a su juicio, las autoridades judiciales accionadas incurrieron en desconocimiento del precedente jurisprudencial establecido en la sentencia proferidas por la Sección Segunda de esta Corporación el 4 de agosto de 2010 radicado: 2006-007509-01, en la que se efectuó un estudio jurídico acerca de la inclusión de todos los factores devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. 11 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00803-00 Actor: RAFAEL RODRÍGUEZ MONTEALEGRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Igualmente, señaló que las decisiones judiciales cuestionadas vulneran sus derechos fundamentales, por cuanto debieron aplicar la posición jurisprudencial que reglaba la reliquidación de la pensión al momento en que fue admitida la demanda, pues un nuevo criterio lo ubica en una posición de desigualdad contraria al artículo 53 superior.
Es del caso advertir que si bien en la acción de tutela se solicita dejar sin efectos tanto la providencia de 9 de julio de 2020 proferida por el JUZGADO, como la dictada el 16 de agosto de 2022 por el TRIBUNAL, la Sala realizará únicamente el análisis de la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados a la sentencia proferida por el ad quem, toda vez que fue esta la que dio por terminado el proceso.
Por lo anterior, la Sala debe determinar si el caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela y, de ser así, establecer si el TRIBUNAL vulneró los derechos deprecados e incurrió en el defecto endilgado. La Sala observa que, en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto el actor plantea con suficiente carga argumentativa, las razones por las cuales, en su 12 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00803-00 Actor: RAFAEL RODRÍGUEZ MONTEALEGRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co criterio, la autoridad judicial accionada incurrió en el defecto endilgado y vulneró sus derechos fundamentales; contra la decisión cuestionada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable5 y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.
Ahora bien, visto que el presente caso cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala hará mención del marco jurídico del defecto alegado, para posteriormente analizar los reproches del actor en el caso concreto. Desconocimiento del precedente judicial Respecto al desconocimiento del precedente judicial se ha determinado que de acuerdo con lo establecido en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, el poder judicial es autónomo e independiente y los Jueces en sus providencias solo están sometidos 5 Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). 13 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00803-00 Actor: RAFAEL RODRÍGUEZ MONTEALEGRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co al imperio de la ley.
Esta regla general de independencia y autonomía no es absoluta, ya que encuentra sus límites en la realización de otros valores constitucionales, según lo ha definido la Jurisprudencia constitucional. En efecto, en la sentencia T-267 de 2013, la Corte Constitucional puntualizó: “Es así como, en materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la Carta), que supone no solamente la igualdad ante la ley sino también de trato por parte de las autoridades y concretamente igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por las autoridades judiciales, garantizándose de esta forma la seguridad jurídica y con ella la certeza de la comunidad respecto a la forma en la que se van a decidir los casos iguales.
Como resultado de lo anterior, surge como límite a la autonomía e independencia de los Jueces el respeto por el precedente6”. De la misma forma, en la sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional precisó que el desconocimiento del precedente constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela cuando la decisión judicial afecta derechos fundamentales de las partes.
En especial, respecto del precedente vertical, la Jurisprudencia de esa Corporación ha sido enfática en sostener que el Juez no sólo está vinculado por el artículo 13 de la Constitución Política, que impone la igualdad de trato jurídico en la aplicación de la ley, sino también que 6 Ver, entre otras, sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008, T-014 de 2009 y T-100 de 2010, de la Corte Constitucional. 14 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00803-00 Actor: RAFAEL RODRÍGUEZ MONTEALEGRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co su autonomía se encuentra limitada por la eficacia de los derechos fundamentales y, en particular, del debido proceso judicial7.
No obstante lo anterior, la Jurisprudencia Constitucional también ha admitido la posibilidad de que un Juez se aparte de su propio precedente o del precedente de su superior jerárquico, siempre y cuando se sustenten debidamente las razones de su posición (principio de razón suficiente)8. Ahora bien, corresponde determinar si el TRIBUNAL incurrió en el defecto endilgado, para lo cual realizará el siguiente análisis i) protección de la seguridad social en el ordenamiento interno, ii) desarrollo jurisprudencial sobre el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones, iii) Sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018 y; iv) análisis del caso concreto.
Protección de la seguridad social en el ordenamiento interno En el ordenamiento interno, el Sistema de Seguridad Social es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de los que 7 Sentencia T-766 de 2008. Magistrado ponente: doctor Marco Gerardo Monroy Cabra. 8 Ver sentencia T-292 de 2006. 15 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00803-00 Actor: RAFAEL RODRÍGUEZ MONTEALEGRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co disponen las personas y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad9 y cuyo objeto es garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten.
Para efectos del cumplimiento de estos fines, el ordenamiento permitió la existencia de diversos regímenes que posteriormente fueron unificados con la entrada en vigencia de la Ley 100. Asimismo, vale la pena resaltar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado10 para garantizar los derechos adquiridos de las personas que pertenecían a los regímenes especiales anteriores, sentó jurisprudencia y consideró que: i) el artículo 36, inciso 3°, excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que establecía el régimen general de pensiones 9 Preámbulo de la Ley 100. 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 2012-00143-01. 16 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00803-00 Actor: RAFAEL RODRÍGUEZ MONTEALEGRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co anterior a dicha ley, y ii) que solo deben incorporarse aquellos factores sobre los cuales se hayan realizado los aportes al sistema de seguridad social, variando de esta forma la posición asumida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 201011.
Desarrollo jurisprudencial sobre el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones En ese entendido, la sentencia proferida el 4 de agosto de 201012 por la Sección Segunda del Consejo de Estado al referirse a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación incluidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100, precisó que: i) debían ser reconocidas con el 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicio, siempre que prestara o hubiere prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tuviera 55 años de edad y ii) con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que estas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, ello, en los términos de la Ley 33 de 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, número único de radicación 2006-07509-01. 12 Proferida dentro del expediente identificado con el número único de radicación 2006-07509-01. 17 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00803-00 Actor: RAFAEL RODRÍGUEZ MONTEALEGRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1985.
Lo anterior implicaba que, para determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición, se debía observar la normativa del régimen que le aplicaba antes de la entrada en vigencia de la Ley 100, sin que pudiera acudirse a disposiciones distintas, en consonancia con el principio de inescindibilidad13 de la norma.
Esta tesis fue reiterada en sentencia de unificación de 25 de febrero de 201614, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del expediente identificado con el número único de radicación 2013-01541-01. Sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 13 De conformidad por lo establecido por la Corte Constitucional, en sentencia T-832 A de 2013, el principio de inescindibilidad de la norma, establece que ésta debe “[…] aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido […]”. 14 Es importante resaltar que la sentencia de 25 de febrero de 2016 fue dejada sin efectos por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 15 de diciembre de 2016, y, en cumplimiento a esta última, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia el 9 de febrero de 2017, la cual será explicada en esta providencia. 18 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00803-00 Actor: RAFAEL RODRÍGUEZ MONTEALEGRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2018, en los términos del artículo 271 del CPACA, sentó jurisprudencia y fijó las siguientes reglas y subreglas sobre: i) el ingreso base de liquidación establecido para el régimen de transición de las personas que cuentan con un régimen pensional especial y ii) de los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación. Textualmente, señaló: “[…] 84.
Planteadas así las tesis sobre el IBL aplicable en el régimen de transición, la Sala advierte que el aspecto que ha suscitado controversia es el periodo que se toma en cuenta al promediar el ingreso base para fijar el monto pensional, pues el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 preveía como IBL el “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, mientras que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Es decir, mientras el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985 establece el último año de servicios, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra la posibilidad que sea más de un año dependiendo de la situación particular de la persona que está próxima a consolidar su derecho pensional. 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes 19 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00803-00 Actor: RAFAEL RODRÍGUEZ MONTEALEGRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas15. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo. 90.
En el caso de la Ley 100 de 1993, el legislador quiso conciliar la finalidad que motivó la reforma, con la protección frente al impacto que el tránsito legislativo iba a generar, estableciendo un régimen de transición especial para el grupo de personas a las que ya se ha hecho referencia; régimen distinto tanto del anterior como del nuevo, con unas reglas que conservaban los requisitos del régimen anterior, pero con un elemento particular, concretamente, el periodo que se iría a tener en cuenta para fijar el monto de la mesada pensional; periodo que no es otro que el previsto en el 15 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. 20 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00803-00 Actor: RAFAEL RODRÍGUEZ MONTEALEGRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 199316, así: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 91.
Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.
Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y 16 Aplicable en virtud del inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que dispone que las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. 21 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00803-00 Actor: RAFAEL RODRÍGUEZ MONTEALEGRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94.
La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.
El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual 22 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00803-00 Actor: RAFAEL RODRÍGUEZ MONTEALEGRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema […] (Se resalta).
De lo anterior se colige que: El ingreso base de liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la 23 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00803-00 Actor: RAFAEL RODRÍGUEZ MONTEALEGRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ley 100, hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
En esa medida, fijó como subreglas las siguientes: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
De acuerdo con la interpretación fijada por el Consejo de Estado, en la segunda subregla establecida en la precitada sentencia de unificación, “[…] en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya 24 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00803-00 Actor: RAFAEL RODRÍGUEZ MONTEALEGRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional […]”, subregla que, en tanto fija el sentido y alcance del artículo 3º de la Ley 33 de 1985, se aplica a los beneficiarios del régimen de transición. Finalmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo señaló que la citada sentencia de unificación tiene características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio, señalando que las reglas jurisprudenciales que se fijaron se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, lo cual garantiza la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social.
Es de mencionar que la Sala Plena de esta Corporación, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, excluyó la aplicación de la primera regla hermenéutica17 a los educadores oficiales vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin embargo, ello no aconteció respecto de la segunda. 17 “[…] 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. -Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]”. 25 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00803-00 Actor: RAFAEL RODRÍGUEZ MONTEALEGRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Siendo ello así, de manera pacífica, esta Sección ha venido reiterando que este segundo criterio tiene plena aplicación al régimen excepcional de los docentes18.
Precisamente, la segunda subregla se refiere a los alcances interpretativos del artículo 3º de la Ley 33 de 1985 que se aplica tanto a los docentes como a los beneficiarios del régimen de transición. Así, la citada subregla es del siguiente tenor: “[…] en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional […]”.
Así mismo, en sentencia de unificación jurisprudencial, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 201919, se establecieron las siguientes reglas jurisprudenciales sobre el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al señalarse que: 18 A modo de ejemplo se citan las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 19 de diciembre de 2018, Ponente: Oswaldo Giraldo López (11001-03-15-000-2018-03110-01 AC) / sentencia de 20 de noviembre de 2018, Ponente: Hernando Sánchez Sánchez (11001-03-15-000- 2018-03012-01 AC) / Sentencia de 19 de noviembre de 2018, Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 680012333000201500569-01. 26 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00803-00 Actor: RAFAEL RODRÍGUEZ MONTEALEGRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […]”. En ese orden de ideas, para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes, solo pueden incluirse los factores salariales con fundamento en los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones.
Finalmente, la Sección Segunda del Consejo de Estado señaló que la citada sentencia de unificación tiene efectos retrospectivos con características de permanencia, identidad y carácter vinculante y 27 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00803-00 Actor: RAFAEL RODRÍGUEZ MONTEALEGRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co obligatorio, señalando que las reglas jurisprudenciales que se fijaron se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, lo cual garantiza la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social.
Análisis del caso concreto Teniendo en cuenta lo anterior y para resolver el caso que nos ocupa, se debe examinar lo decidido en la providencia de 16 de agosto de 2022 proferida por el TRIBUNAL, aquí cuestionada, en la cual se indicó lo siguiente: […] 4.- El marco normativo y jurisprudencial de la liquidación de pensiones en el régimen de transición. a.- El artículo 36 de la Ley 100 de 19932 estableció un régimen de transición; de acuerdo con el cual, las personas que en la fecha en que la misma entró en vigencia3 acrediten 15 años de servicio cotizados o 35 años de edad (si son mujeres) o 40 (si son hombres), están asistidos del derecho a pensionarse de acuerdo con los lineamientos establecidos en el anterior régimen al cual se encontraban afiliados.
Este régimen se creó con el fin de amparar las expectativas legítimas que tenían los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida a la fecha de su entrada en vigencia y que estuvieran próximos a pensionarse. Este grupo está conformado por los servidores del Estado de ambos sexos (empleados y funcionarios públicos, así como trabajadores oficiales), que en el momento en que entró a regir la mencionada ley, satisfagan los requisitos de edad y tiempo de servicio cotizado.
Aclarando, que basta reunir cualquiera de los anteriores requisitos para ser beneficiario del mismo. 28 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00803-00 Actor: RAFAEL RODRÍGUEZ MONTEALEGRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co b.- Antes de la expedición de la mencionada Ley4, el régimen general de pensiones estaba consagrado en la Ley 33 de 1985, cuyo artículo 1° es del siguiente tenor: […] Por su parte, el artículo 3°, ibídem, -modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985-, estableció en los siguientes términos la forma en que se liquida la mesada: […] El parágrafo transitorio 4º del Acto Legislativo 01 de 2005, extendió la vigencia del régimen de transición hasta el 31 de julio de 2010 (exceptuando a los beneficiarios que tuvieran más de 750 semanas de cotización), quienes lo conservarían hasta la anualidad 2014: […] 5.-El precedente relacionado con el ibl de las pensiones reguladas por el régimen de transición. Rectificación jurisprudencial del H. Consejo de Estado.
El tema relacionado con la cuantificación de la mesada pensional ha sido analizado por la jurisdicción contenciosa administrativa, por la ordinaria y por la constitucional; siendo menester resaltar, que las dos últimas tuvieron una interpretación diferente a la de la primera. Veamos: a.- En la sentencia de unificación del 4 de agosto de 20105, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado precisó que los beneficiarios del régimen de transición tienen derecho a que la mesada pensional se liquide incluyendo todos los factores salariales que percibieron en el último año de servicio6; considerando que la alusión que hace la norma a dicho aspecto, es meramente enunciativa y no taxativa.
Aunado al hecho, de que ese precepto se debe aplicar de manera integral, con base en los principios de favorabilidad, progresividad e inescindibilidad. Acogiendo esta posición, el Tribunal Administrativo del Huila mayoritariamente ordenaba que las pensiones se reliquidaran incluyendo todos los factores salariales percibidos en el último año, pero disponía que se dedujeran los aportes que no habían sido objeto de cotización. b.- Desde otra arista, la H. Corte Constitucional estima que el IBL no es un elemento integrante del régimen de transición, y que solo hacen parte de él, la edad, el tiempo de servicios y la tasa de reemplazo.
Por lo tanto, la pensión se debe liquidar incluyendo los factores salariales que hayan sido efectivamente percibidos por el beneficiario; que tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieran realizado las respectivas cotizaciones al sistema. 29 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00803-00 Actor: RAFAEL RODRÍGUEZ MONTEALEGRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En efecto, esa posición fue esgrimida en la sentencia C-258 de 2013, en la sentencia T-078 de 2014 y en la sentencia de unificación SU-230 de 2015, reiterando que el ingreso base de liquidación no es un aspecto sometido a la transición; de suerte que éste se debe calcular siguiendo las reglas consagradas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, independientemente del régimen especial a que pertenezca el beneficiario. c.- El 25 de febrero de 2016, el plénum de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado profirió una sentencia de unificación; apartándose de los razonamientos esbozados por el Tribunal Constitucional, insistiendo en la tesis elaborada por la jurisdicción contencioso administrativa. d.- Nuestra Corporación acogió la referida sentencia de unificación del H. Consejo de Estado y continúo ordenando la reliquidación de las pensiones con la inclusión de todos los factores salariales percibidos; considerando que se deben preservar los principios de igualdad, confianza legítima y seguridad jurídica. e.- El 25 de febrero de 2017, la Sección Quinta atemperó la posición inicial7, reconociendo que se debe aplicar el precedente constitucional contenido en la sentencia C-218 de 2013; el cual, es vinculante desde su publicación (6 de julio de ese año).
Sin embargo, aclaró que se debe tener en cuenta la fecha en que el trabajador adquirió el status pensional, porque si fue antes de la publicación de aquella, se debe aplicar el precedente del Consejo de Estado. Ese pronunciamiento fue acogido y aplicado por el Tribunal Administrativo del Huila. f.- El 22 de junio de 2017, la Corte Constitucional profirió una nueva sentencia de unificación (SU-395), destacando nuevamente que el IBL no hace parte de la transición, y de manera enfática, resaltó que reconocer una pensión apartándose de esa autorizada interpretación, se puede erigir en un abuso del derecho; porque esa equivocada decisión “…resulta contraria a la Constitución y como resultado de la cual, la persona accedió a una pensión, por fuera del sentido conforme a la Carta del régimen pensional y que produce una objetiva desproporción y falta de razonabilidad en la prestación8”.
También recordó que sus precedentes son obligatorios y que sus efectos son erga omnes; no solo en la parte resolutiva, sino también en la ratio decidendi (incluyendo las sentencias de control abstracto de constitucionalidad y las de unificación en la revisión de tutelas). 30 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00803-00 Actor: RAFAEL RODRÍGUEZ MONTEALEGRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co g.- Tomando como marco de reflexión ese autorizado pronunciamiento, la Sala replanteó la anterior posición, y acogió la interpretación del Tribunal Constitucional; aunado al hecho de que el Acto Legislativo 01 de 2005 (modificatorio del artículo 48 de la Carta Política), preceptúa que “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones”. h.- El 28 de agosto de 2018, la Sala Plena del H. Consejo de Estado retomó el análisis del asunto, y en sentencia de unificación concluyó que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 […] i.- La Sala acoge en su integridad el referido precedente, asumiendo que los factores que se deben tener en cuenta para liquidar la mesada pensional, son los ingresos sobre los cuales el interesado hubiera cotizado o aportado al sistema de pensiones. 6.- Análisis de fondo. a.- Descendiendo al asunto sub examine, está probado que el demandante nació el 16 de junio de 1949; porque así fue reconocido por la entidad demandada al descorrer el traslado y en los actos administrativos ya enlistados, y porque en el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 en el nivel nacional (1° de abril de 1994), superaba 40 años de edad y tenía más de 15 años de servicio.
De suerte que tiene derecho a que su pensión se liquide con base en la normatividad anterior (edad, tiempo de servicio o aportes y tasa de reemplazo). b.- Advierte la Sala, que la pensión del señor Rafael Rodríguez Montealegre fue reconocida en cumplimiento de un fallo judicial, por conducto de la resolución RDP 034967 del 26 de agosto de 2015.
Y dado que el ibl se integró con los factores salariales establecidos en el artículo 1º del mencionado Decreto 1158 de 1994 (en armonía con el precedente de la H. Corte Constitucional, posteriormente compartido por el H. Consejo de Estado), y no se probó que la accionante aportara o cotizara sobre factores salariales diferentes a los incluidos por la entidad demandada; no se colige que los actos enjuiciados soslayaran el marco normativo superior.
En tal virtud, en ese sentido se confirmará la sentencia impugnada. […]” (Negrillas pertenecen al texto) En consecuencia, para la Sala, el TRIBUNAL no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda 31 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00803-00 Actor: RAFAEL RODRÍGUEZ MONTEALEGRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vez que al proferir la sentencia censurada, el TRIBUNAL tuvo en cuenta la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en la cual se precisó que: i) el ingreso base de liquidación previsto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 10020, hace parte del régimen de transición para aquellas personas que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del Régimen General de Pensiones previsto en la Ley 33 de 29 de enero de 198521 y; ii) los factores salariales que se deben incluir para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
Con fundamento en dichas consideraciones el TRIBUNAL concluyó que los factores salariales reclamados por el actor, estaban cobijados por el régimen de transición de la Ley 33 de 1985 y que ello no era óbice para que no se le aplicara el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 10022, conforme las reglas y subreglas de la citada sentencia de unificación. 20 “[…] El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE […]”. 21 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.” 22 Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la 32 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00803-00 Actor: RAFAEL RODRÍGUEZ MONTEALEGRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En efecto, cabe resaltar que la citada sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 tiene efectos retrospectivos con características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio, al señalar que las reglas jurisprudenciales que se fijaron se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en sede administrativa como judicial, lo cual garantiza la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la seguridad social, por lo que no es de recibo el argumento del actor según el cual no podía aplicársele dicha decisión a su caso.
En ese sentido, para la Sala es evidente que fueron tales parámetros los que tuvo en cuenta el TRIBUNAL para desestimar las pretensiones de la demanda, pues concluyó que el actor al encontrarse en un régimen especial de transición, el ingreso base de liquidación debía sujetarse a lo previsto en la Ley 100, por lo que no podía pretender que en la reliquidación de su pensión de vejez se le incluyeran factores salariales diferentes a los que efectivamente aporto o cotizó al Sistema General de Pensiones.
En ese orden de ideas, en la medida en que la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto alegado por el actor y, que no se pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 33 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00803-00 Actor: RAFAEL RODRÍGUEZ MONTEALEGRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co evidenció vulneración alguna a los derechos deprecados en lo que respecta a los demás argumentos, la Sala denegará el amparo constitucional, como se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
F A L L A:
PRIMERO: DENEGAR el amparo solicitado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida 34 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-00803-00 Actor: RAFAEL RODRÍGUEZ MONTEALEGRE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y aprobada por la Sala en la sesión del día 9 de marzo de 2023.
OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.