Demandante: Sebastián Preciado Romero Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” Rad: 11001-03-15-000-2021-10653-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA ACLARACIÓN DE VOTO Magistrada: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-10653-00 Demandante: SEBASTIÁN PRECIADO ROMERO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “D” Temas: Tutela contra providencia judicial – Recurso extraordinario de revisión como mecanismo idóneo para invocar irregularidades sustanciales que no se pudieron alegar antes del fallo.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta Sección, me permito exponer las razones por las cuales suscribo la providencia del vocativo de la referencia con aclaración de voto, previa reseña de los antecedentes del caso. I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Por medio de escrito presentado a través de mensaje de datos el 23 de septiembre de 2021, el señor Sebastián Preciado Romero, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, con el fin de que sean amparados sus derechos Demandante: Sebastián Preciado Romero Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” Rad: 11001-03-15-000-2021-10653-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundamentales al debido proceso y al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades en materia laboral. 2.

Tales garantías constitucionales las consideró vulneradas con ocasión de la providencia de 8 de julio de 2021, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, revocó la decisión de 28 de enero de 2021, dictada por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Zipaquirá, que había accedido a las pretensiones para, en su lugar, negar la demanda instaurada en el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por el señor Sebastián Preciado contra el Hospital San Rafael de Pacho E.S.E., identificado con el radicado 25-899-33-33-002-2018- 00283- 01. 1.2.

Hechos 3. El señor Sebastián Preciado realizó el servicio social obligatorio en el Hospital San Rafael de Pacho E.S.E., entre el 19 agosto de 2015 y el 26 de septiembre de 2016, en el cargo de profesional, Servicio Social Obligatorio – Médico, código 217. 4. El accionante ejerció su labor con horarios que excedían las 44 horas semanales, por las jornadas de 24 horas continúas y disponibilidad 24/7. 5.

Cuando terminó el servicio, el actor solicitó ante el Hospital San Rafael de Pacho la reliquidación y el pago de los recargos nocturnos y las horas extras, luego de que dichos factores no le resultaran reconocidos en la liquidación final del 30 de septiembre de 2016. 6. Al no recibir respuesta a su solicitud, el actor promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se decretara la nulidad del acto ficto o presunto negativo, que surgió del silencio del Hospital San Rafael de Pacho E.S.E., respecto de la petición radicada el 4 de mayo de 2018.

Demandante: Sebastián Preciado Romero Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” Rad: 11001-03-15-000-2021-10653-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara el reconocimiento y pago de los recargos y horas extras laborados, durante el tiempo que ejerció el cargo de profesional, servicio social obligatorio – médico, código 217. 8.

El 28 de enero de 2021, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Oral de Zipaquirá accedió a las pretensiones, decisión contra la que se interpuso el recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” que negó el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos y de las horas extras pretendidas.

II. SENTENCIA OBJETO DE ACLARACIÓN DE VOTO 9. La Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia dictada el 3 de febrero de 2022, declaró la improcedencia de la acción y negó la solicitud de amparo. 10. La improcedencia de la acción por incumplimiento del requisito de subsidiariedad se sustentó en la existencia de dos mecanismos judiciales que consideró idóneos y eficaces para garantizar los derechos fundamentales del actor, los cuales se analizaron en el caso concreto, a saber: i) Con respecto al argumento del accionante relativo a la falta de motivación y decisión minus petita de la providencia judicial objeto de análisis, la Sala concluyó que aquella situación se enmarcaba en una de las causales de procedibilidad del recurso extraordinario de revisión, previsto en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, específicamente, por la causal contenida en el numeral 5° del artículo 250 ejusdem. ii) Sobre el argumento referido a la violación directa de la Constitución, por desconocimiento de los artículos 29 y 53, por haberse pretermitido la etapa de alegatos de conclusión y proferirse Demandante: Sebastián Preciado Romero Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” Rad: 11001-03-15-000-2021-10653-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la sentencia sin otorgar la oportunidad a las partes de pronunciarse en esa instancia procesal, la Sala determinó que, ante esa situación, el actor contaba con otro mecanismo de defensa judicial, que corresponde al previsto en el artículo 133 del C.G.P. “6.

Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado”, a saber, el incidente de nulidad, pero concluyó que el accionante no lo ejerció. 11. Por otro lado, al abordar el caso concreto, la Sala consideró que no se configuraba el defecto procedimental absoluto por exceso ritual manifiesto, alegado por el actor, toda vez que el requerimiento de las autorizaciones para realizar horas nocturnas y tiempo complementario, no constituía una exigencia excesiva, en la medida en que se solicitaba por exigencia de ley, prevista en el Decreto 1042 de 1978, para el reconocimiento y pago de los emolumentos pretendidos por el autor. 12.

Sin embargo, la Sala concluyó que al accionante no le asistía el derecho, porque fungía en un cargo de nivel profesional y, aquellas prerrogativas, solo se le otorgan al nivel técnico u operativo, con la acreditación de la autorización previa. III. RAZONES QUE MOTIVAN LA ACLARACIÓN DE VOTO 3.1. Relacionado con el mecanismo judicial con el cual contaba el accionante para garantizar sus derechos 13.

Comparto la decisión adoptada por la Sala en el sentido de negar la petición de amparo con respecto al defecto procedimental absoluto, así como la de declarar la improcedencia de la acción por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, debido a que el accionante contaba con el recurso extraordinario de revisión, con respecto al argumento relativo a la falta de motivación y decisión minus petita de la providencia judicial objeto de análisis. 14.

Sin embargo, considero necesario aclarar que tal recurso y, Demandante: Sebastián Preciado Romero Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” Rad: 11001-03-15-000-2021-10653-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co concretamente la causal de nulidad originada en la sentencia prevista en el numeral 5º del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, también es, en el caso concreto, el mecanismo judicial idóneo y eficaz para alegar la irregularidad consistente en haberse pretermitido la etapa de alegatos de conclusión. 15.

Tal claridad deviene del análisis de las actuaciones del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y de las oportunidades que confieren las normas adjetivas que regulan el incidente de nulidad para invocar una especifica causal en el trámite de este. 16. Concretamente debo referirme a la causal de nulidad consagrada en el numeral 6º del artículo 133 del Código General del Proceso que se configura, entre otros supuestos, “6.

Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión”, por constituir esta el sustento de la argumentación presentada como defecto procedimental en sede de tutela. 17. Al ser la etapa de alegatos de conclusión la inmediatamente anterior al proferimiento del fallo y haberse dictado este omitiendo la misma, debe concluirse, sin hesitación, que no existía una oportunidad anterior al fallo para invocarla como incidente en los términos y con el cumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 134 y 135 del Código General del Proceso. 18.

En consecuencia, la imposibilidad de alegar la nulidad por pretermisión de alegatos de conclusión antes de dictarse la sentencia implica que el mecanismo que se torna idóneo para ello es el recurso extraordinario de revisión, pues en este evento la irregularidad se predica del fallo. 19. Esta causal ha sido ampliamente desarrollada por la jurisprudencia del Consejo de Estado, siendo la regla general que el hecho generador de la nulidad debe configurarse al momento de dictarse la sentencia y que es posible exponer todas las causales previstas en el artículo 133 del Código General del Proceso y, adicionalmente, las circunstancias especiales que vulneran el contenido constitucionalmente vinculante del debido proceso, a la luz del artículo 29 de la Constitución Política y las siguientes que ha Demandante: Sebastián Preciado Romero Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” Rad: 11001-03-15-000-2021-10653-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co identificado la Sala Plena como vicios de tal entidad que tornan procedente su examen en esa sede: “…cuando se provee sobre aspectos para los que no tiene el juez jurisdicción o competencia (numerales 1 y 2); cuando, sin ninguna otra actuación, se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia firme, o sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, porque así se revive un proceso legalmente concluido, o cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, porque así se pretermite íntegramente la instancia; o cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, o se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello, en lo concerniente, también se pretermite íntegramente la instancia (numeral 3); o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en éstos casos, antes de la oportunidad debida (numeral 5), entre otros eventos.”1 20.

En consecuencia, se reitera, también es posible alegar como nulidad originada en la sentencia aquella que ocurre antes del proferimiento del fallo definitivo no susceptible del recurso de apelación y que no pudo ser advertida por el recurrente en el curso del proceso2, es decir, ante la imposibilidad de percatarse en forma previa del supuesto generador de la invalidez hasta cuando la sentencia se dicta. 21.

Descendiendo al caso concreto que fue objeto de discusión en la providencia que suscribo con aclaración de voto, se advierte que la parte actora alega que se pretermitió la etapa de alegatos de conclusión y se dictó la sentencia, con lo cual resulta evidente que la nulidad se originó en esta, pues la parte no tenía la posibilidad de alegar la nulidad en forma previa, en la medida en que solo la conoció cuando le notificaron el fallo. 22.

Sobre los alegatos de conclusión, la Corte Constitucional ha considerado que “se constituye en hito procesal de significativa importancia para la salvaguarda de la postulación y la excepción, al propio tiempo que se atiende a la depuración 1 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 11 de mayo de 1998, Rad.

REV-093, de 18 de octubre de 2005, Rad. 2000-00239 y de 20 de octubre de 2009, Rad. REV-2003- 00133; Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 11 de junio de 2009, Rad. 836-06; y Sección Primera, sentencia de 14 de diciembre de 2009, Rad. 2006-00123 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 8.05.2018, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 11001-03-15-000-1998-00153-01(REV), Reitera posición contenida en las sentencias del 11.03.1998, Rad.

REV-093; 20,04,2004, expediente REV-00132; y del 2.03.2010, Rad. 2001-00091. Demandante: Sebastián Preciado Romero Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” Rad: 11001-03-15-000-2021-10653-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la certeza jurídica que requiere el fallador para decir el derecho.3 23.

La suscrita magistrada ha venido haciendo énfasis en que, al juez constitucional, en los eventos en que se considere improcedente la acción por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, le asiste el deber de indicar a las partes el mecanismo judicial idóneo y eficaz con el que cuentan para la cabal protección de sus derechos fundamentales, entre ellos, el debido proceso y el acceso a la administración de justicia. 24.

En esa medida no podía la Sala limitarse a señalar que hubiera podido iniciar un incidente de nulidad en el mismo proceso, cuando lo cierto es que el accionante únicamente conoció que se pretermitió la etapa de alegatos de conclusión cuando se dictó el fallo judicial, siendo aplicable, en consecuencia, la subregla jurisprudencial según la cual este mecanismo procede cuando la irregularidad es anterior al fallo, pero el accionante no tuvo la oportunidad de conocerla y alegarla. 3.2.

Relacionado con la ausencia de análisis de la eficacia del mecanismo y de la existencia de un perjuicio irremediable 25. El segundo motivo por el cual considere necesario suscribir la providencia con aclaración de voto, lo constituye la ausencia total de análisis sobre la eficacia del mecanismo judicial al que se remite al accionante y sobre la configuración o no en el caso concreto de un perjuicio irremediable. 26.

En este punto, la sentencia se limitó a afirmar que “como quiera que para debatir sobre los motivos que sustentan los defectos alegados existen otros medios de defensa judicial –recurso extraordinario de revisión e incidente de nulidad- esta Colegiatura declarará la improcedencia del amparo con relación al cargo de decisión sin motivación y violación directa de la Constitución respecto de su artículo 29.” 27.

Constituye un deber del juez constitucional, además de advertir la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, al tenor de lo dispuesto 3 Corte Constitucional, Sentencia C-107 del 10.02.2004, M.P. Jaime Araújo Rentería Demandante: Sebastián Preciado Romero Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” Rad: 11001-03-15-000-2021-10653-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por el artículo 6º del Decreto Legislativo 2591 de 1991, comprobar que el referido mecanismo es idóneo y eficaz o lo fue en su oportunidad y el actor lo dejó vencer, aptitud que debe ser analizada en cada caso, en consideración a las características procesales del medio y la entidad de los derechos involucrados4. 28.

En este sentido, la Corte Constitucional ha indicado que, una de las formas para determinar que el mecanismo no es idóneo, se presenta cuando éste no ofrece una solución integral y no resuelve el conflicto en toda su dimensión5. 29. El segundo análisis que debe realizar el juez de tutela consiste en verificar la inexistencia de un perjuicio irremediable, exigencia que surge del contenido del inciso 3º del artículo 86 Superior, el cual se presenta cuando “existe un menoscabo moral o material injustificado que es irreparable, debido a que el bien jurídicamente protegido se deteriora hasta el punto de que ya no puede ser recuperado en su integridad.” 30.

La primera de las exigencias es de trascendental importancia cuando el mecanismo a que se envía al accionante es el recurso extraordinario de revisión, toda vez que este, por regla general, procede por causales in procedendo y en esa medida no en todos los casos puede predicarse su eficacia como tampoco pueden predicarse todas las irregularidades en la causal de nulidad originada en la sentencia. En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto Fecha ut supra, ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada 4 Corte Constitucional, Sentencia T-471 del 19.07.2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 5 Corte Constitucional, Sentencia del 18.04.2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.