1 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04505-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-04505-01 Accionante: Jairo Tapiero Aragonez Accionado: Tribunal Administrativo del Huila Temas: Acción de tutela contra providencia judicial dictada en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que se confirmó la decisión de negar las pretensiones de la demanda tendientes a lograr el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 a docente oficial afiliado al FOMAG.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el señor Jairo Tapiero Aragonez, mediante apoderado judicial, en contra de la sentencia del 5 de octubre de 2023 proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera.

ANTECEDENTES El señor Jairo Tapiero Aragonez, mediante apoderado, instauró acción de tutela, en aras de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y el acceso a la administración de justicia, los cuales considera vulnerados por el Tribunal Administrativo del Huila.

HECHOS El señor Jairo Tapiero Aragonez afirmó que labora en la entidad territorial certificada de educación de Neiva y fue vinculado con posterioridad al 1.° de 2 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04505-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co enero de 1990, por lo cual, tiene derecho al reconocimiento y pago de las cesantías del régimen anualizado y de los intereses cada año. Así mismo, indicó que el 15 de febrero de 2021 el Ministerio de Educación Nacional, en su condición de empleador, no consignó las cesantías correspondientes a los servicios que prestó en el 2020, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG), al cual pertenece como trabajador del Estado, por lo que el 18 de agosto de 2021, al haber transcurrido más de 6 meses sin que le fuera realizada la respectiva consignación, solicitó, además de su pago, el reconocimiento de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y en la reiterada jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Que mediante el acto administrativo núm. 8/26/2021; la Secretaría de Educación de Neiva le negó el pago de los conceptos solicitados, por lo que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y el 30 de septiembre de 2022, el Juzgado Quinto Administrativo de Neiva dictó sentencia de primera instancia, en la que negó las súplicas de la demanda.

Que interpuso recurso de apelación en contra de la anterior providencia, al considerar que le asistía derecho a la mencionada sanción, conforme a lo sostenido por la jurisprudencia de los órganos de cierre de las jurisdicciones constitucional y contencioso administrativo; sin embargo, el 16 de mayo de 2023 el Tribunal Administrativo del Huila confirmó la decisión recurrida.

El aquí accionante considera que el Tribunal Administrativo del Huila vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad, el acceso a la administración de justicia y los principios de favorabilidad, seguridad jurídica y perpetuatio jurisdictionis y desconocimiento del precedente judicial vertical.

Como fundamento de su solicitud, el actor hizo referencia a varios pronunciamientos judiciales sobre la naturaleza y fin del auxilio de cesantías1 y 1 Específicamente, citó in extenso las sentencias C-432 y C-171 de 2020 de la Corte Constitucional 3 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04505-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co posteriormente se refirió a la aplicación del régimen anualizado de éstas a los docentes vinculados después de 1990 y 1996, así como al derecho a la sanción moratoria por su pago tardío. Indicó que, los docentes se encuentran en la categoría de empleados públicos, razón por la cual, no era admisible la distinción con los demás servidores públicos a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo, como lo es, el auxilio de cesantías “así, una interpretación contraria, conllevaría una restricción en la posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación, lo que conlleva una connotación de relevancia constitucional, ya que se está vulnerando el derecho a la igualdad de los docentes, respecto de otros servidores públicos”.

Manifestó que se desconocieron las reglas fijadas en la Sentencia SU-098 del 17 de octubre 2018, pues, en su sentir, a partir de dicha providencia, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han señalado reiteradamente que, en virtud del principio de favorabilidad, es posible aplicar a los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio las disposiciones consagradas en la Ley 50 de 1990, en particular, las referidas a la sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales.

En este sentido, sostuvo que la providencia cuestionada incurrió en tres errores: sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento de precedente, el primero, por la inaplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; el segundo, por desatención del artículo 53 superior, referido a la interpretación de la situación más favorable para el trabajador y, el último, por ignorar las sentencias sobre este tema de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

En este punto, relacionó las providencias dictadas, en su mayoría, por las distintas subsecciones de la sección precitada con las siguientes fechas y radicados: 6 de agosto de 2020, 2013-00666-01 (0833-16); 24 de enero de 2019, 2009-000867-01 (4854-2014); 29 de julio de 2019, 2018-03499-01; 2 de diciembre de 2019, 2014- 00173-01 (1688-16); 10 de junio de 2020, 2014-00208- 01; 22 de octubre de 2020, 2014-00254-01 (4960-2017); 12 de noviembre de 4 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04505-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2020, 2014-00132-01; 17 de junio de 2021, 2015-00031-01; 17 de junio de 2021, 2014-00815-01 (4979-2017); 4 de noviembre de 2021, 2015-00445-02 (0483-20); 25 de noviembre de 2021, 2014-01127-01 (1002-2021); 25 de noviembre de 2021, 2017-00134-01 (2208- 2020); 11 de noviembre de 2021, 2015-90008-01 (2387-2020); 11 de noviembre de 2021, 2014-90022-01 (5154-2016); 20 de enero de 2022, 2017-00931-01 (1001-2021); 3 de marzo de 2022, 2015-00075-01 (2660-2020); 28 de abril de 2022, 2013-00756-01 (2224-2020); 9 de mayo de 2022, 2017-00795-01 (2659- 2020); 19 de mayo de 2022, 2019-00359-01 (4004- 2021); 1.° de julio de 2022, 2019-00376-01 (4462-2021); 22 de agosto de 2022, 2015-00509-01 (2140-2020); y 22 de septiembre de 2022, 2015-90124-01 (2394- 2020).

Insistió en que es aplicable el régimen anualizado de cesantías para los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es decir que, se deberá afiliar y realizar el pago oportuno del auxilio de cesantías; de allí que una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria viola el derecho a la igualdad, pues los docentes del sector oficial tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores del Estado, siendo inconcebible negar el acceso a la aplicación favorable deprecada, lo que evidentemente conlleva una relevancia constitucional para que el presente asunto sea estudiado en sede de tutela.

PRETENSIONES Solicita que se amparen sus derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, se deje sin efecto la sentencia del 16 de mayo de 2023 y, en su lugar, se le ordene proferir un nuevo fallo, en el que atienda a la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó el máximo tribunal constitucional en la sentencia SU098/18 y la Sección Segunda de esta corporación, en el sentido de ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, como fue solicitado en la demanda.

ACTUACIÓN PROCESAL DEL A QUO El 28 de agosto de 2023 el consejero ponente de primera instancia admitió la 5 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04505-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acción de tutela de la referencia, ordenó notificar a la accionada y vinculó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al municipio de Neiva y al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Neiva, como terceros interesados.

POSICIÓN DEL ACCIONADO El Tribunal Administrativo del Huila allegó informe donde solicitó que se declare improcedente la acción de tutela por no satisfacer el requisito de relevancia constitucional, ya que el accionante trajo a colación los mismos argumentos que sirvieron de sustento en el recurso de apelación y, no indicó de que manera se le transgredieron los derechos invocados, situación que denota el interés de reabrir el debate de interpretación que ya se realizó en el proceso ordinario.

Asimismo, manifestó que no se incurrió en el defecto material o sustantivo y en el desconocimiento del precedente, dado que el Tribunal realizó una interpretación razonable, en virtud del cual, los docentes no son beneficiarios de la sanción económica por la consignación tardía de las cesantías, pues la Ley 91 de 1989 no contempló la sanción e indemnización pretendida por el actor y las sentencias del Consejo de Estado no constituyen precedente unificador de carácter vinculante en los términos de los artículos 10, 102 y 270 del CPACA y 7.º del CGP.

POSICIÓN DE LOS VINCULADOS La Fiduprevisora S.A. allegó informe donde señaló que por disposición del artículo 2.° del Decreto 1582 de 1998, las entidades administradoras de las cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías, modalidad que no corresponde para el FOMAG, pues para esta se estableció la unidad de caja a través de la Ley 91 de 1989, donde no se consignan las cesantías, sino que ya están presupuestadas y trasladadas al fondo, desde el primer mes de cada vigencia. 6 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04505-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Asimismo, adujo frente a la sentencia SU- 098 de 2018 de la Corte Constitucional referenciada por el accionante que, no corresponde a los mismos hechos del caso concreto, pues en este no se cuestiona una afiliación inoportuna al FOMAG que haya devenido en el retardo de la consignación de las cesantías y, en cuanto a las providencias del Consejo de Estado precisó que estas deciden casos particulares y concretos en donde las pretensiones no prosperaron por estar prescritas.

Por lo anterior, solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva. El municipio de Neiva allegó informe donde manifestó que aplicar lo dispuesto en la Ley 50 de 1990 en cuanto a la forma de liquidar, administrar y cancelar las cesantías desconocería el régimen especial que la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo 039 de 1998 establecieron para los docentes.

Por otro lado, expuso que el trámite de la consignación de las cesantías no está a cargo de las entidades territoriales certificadas en educación, sino que se ciñe al Acuerdo 39 de 1998 expedido por el FOMAG. Así las cosas, solicitó negar la acción de tutela por improcedente, dado que la sentencia objeto de análisis no quebrantó derecho alguno. El Juzgado Quinto Administrativo de Neiva remitió link de consulta del proceso; sin embargo, no se pronunció sobre la acción de tutela.

SENTENCIA IMPUGNADA El 5 de octubre de 2023, el Consejo de Estado, Sección primera declaró improcedente la acción de tutela, por no satisfacer el requisito de relevancia constitucional, al considerar que la discusión que plantea el accionante es de naturaleza legal y económica, ya que “involucra determinar si se debe condenar a la parte demandada del proceso ordinario al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por el no pago oportuno de las cesantías del año 2020”. 7 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04505-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co IMPUGNACIÓN El señor Jairo Tapiero Aragonez, mediante apoderado judicial, impugnó la sentencia del 5 de octubre de 2023, bajo el argumento que la acción de tutela si cumple con el requisito de relevancia constitucional, para lo cual trajo a colación providencias2 de esta corporación, mediante las cuales se consideró que “por cuanto el asunto recaía sobre un (sic) vulneración de derechos fundamentales tales como igualdad, debido proceso, seguridad social y la obligatoriedad de seguir el precedente, de conformidad con el principio de favorabilidad, a su vez ya que en esa instancia procesal luego de haber agotado todos los recursos que se tenían al alcance no existía otro medio para propender por la defensa de los derechos fundamentales deprecados”.

En lo demás, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela. CONSIDERACIONES DE LA SALA A la Sala le corresponde en segunda instancia analizar sí la decisión del a quo se ajusta a derecho, para lo cual abordará la siguiente temática: I) procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales y II) el caso concreto.

I. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales La Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de forma excepcional, por la vulneración de los derechos fundamentales3, siempre y cuando se cumpla la totalidad de los requisitos generales y al menos una de las causales específicas establecidas en la Sentencia C590/054.

Concretamente, en cuanto a las primeras exigencias, en la Sentencia SU034/18, estas se enlistaron así: “(i) Que el asunto objeto de estudio tenga una clara y marcada relevancia 2 Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, consejero ponente Dr. Nicolás Yepes Corrales, en providencia del 29 de julio de 2019 y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejero ponente Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés, en providencia del 28 de julio de 2019, 3 Dicha posición es reiterada por la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-849 A de 2013. 4 M.P. Jaime Córdoba Triviño 8 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04505-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constitucional, lo que excluye que el juez constitucional se inmiscuya en controversias cuya resolución corresponde a los jueces ordinarios, imponiéndole entonces la carga de exponer los motivos por los cuales la cuestión trasciende a la esfera constitucional, por estar comprometidos derechos fundamentales.

(ii) Que se hayan desplegado todos los mecanismos de defensa judicial, tanto ordinarios como extraordinarios, de que disponía el solicitante, a menos que se pretenda conjurar la consumación de un perjuicio irremediable a sus derechos fundamentales; exigencia enfocada a evitar que la tutela sea utilizada para sustituir el medio judicial ordinario.

(iii) Que la acción de tutela se haya interpuesto dentro de un término razonable y proporcionado a partir del evento que generó la vulneración alegada, es decir, que se cumpla con el requisito de inmediatez; con el fin de que no se sacrifiquen los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que sustentan la certidumbre sobre las decisiones de las autoridades judiciales.

(iv) Que si se trata de una irregularidad procesal, tenga una incidencia directa y determinante sobre el sentido de la decisión a la cual se atribuye la violación. Empero, de acuerdo con la sentencia C-591 de 2005, si la irregularidad constituye una grave lesión de derechos fundamentales, la protección de los mismos se genera independientemente del efecto sobre la decisión y, por lo tanto, hay lugar a la anulación del juicio (v. gr. prueba ilícita susceptible de imputarse como crimen de lesa humanidad).

(v) Que el solicitante identifique de forma razonable los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados, y que hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la sentencia atacada. (vi) Que la acción no se dirija en contra de sentencias de tutela, con el fin de que no se prolonguen indefinidamente las controversias en torno a la protección de los derechos fundamentales; máxime si tales fallos están sometidos a un riguroso proceso de selección ante la Corte, que torna definitivas las providencias excluidas de revisión.” Ahora, en cuanto a los defectos en que podría incurrirse en una decisión judicial, la Corte Constitucional identificó los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

“b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. “c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. “d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. “f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 9 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04505-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

“h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

“i. Violación directa de la Constitución.” En ese orden de ideas, al juez de tutela le corresponde examinar las exigencias generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se discuten providencias judiciales y, de encontrarlas superadas, verificar si se configura algún defecto que habilite el amparo constitucional. II. Caso concreto En la sentencia objeto de impugnación, la Sección Primera del Consejo de Estado, declaró improcedente la acción de tutela, al considerar no cumplido el requisito de relevancia constitucional, ya que la controversia del accionante recae sobre asuntos de naturaleza legal y económica.

Frente al requisito de relevancia constitucional la Sala considera que contrario a lo expuesto por el juez constitucional de primera instancia la acción de tutela sí satisface este requisito, pues está dada por los derechos fundamentales invocados como vulnerados por la providencia cuestionada. Así las cosas, se tienen por cumplidos los requisitos de procedibilidad, pues a) la relevancia constitucional está dada por los derechos fundamentales invocados como vulnerados por la providencia cuestionada; b) el accionante no cuenta con otro medio de defensa para discutir lo aquí expuesto; c) se cumple con el requisito de inmediatez, pues la acción se presentó dentro de los seis meses siguientes a la notificación de la providencia; d) no se invoca una irregularidad procesal y e) la tutela no se dirige contra un fallo de tutela. 10 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04505-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Esclarecido lo anterior, a esta Subsección le corresponde examinar si en la sentencia discutida en esta sede se configuraron los defectos sustantivo y violación directa de la Constitución Política.

Así las cosas, los desacuerdos planteados pueden resumirse en el desconocimiento del principio de favorabilidad ante el no reconocimiento de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990, a pesar de que tiene derecho a ella en su condición de docente oficial afiliado al FOMAG, como lo han reiterado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en su jurisprudencia. Para resolver los disensos previos, resulta necesario mencionar que el Tribunal Administrativo del Huila, en la sentencia discutida en esta sede constitucional, luego de analizar el auxilio de cesantías en el sector docente, la sanción moratoria, la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías y los hechos probados en el proceso, explicó que el régimen anualizado de cesantías previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 fue extendido en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 a todos los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, con excepción de los docentes oficiales, en atención a que estos cuentan con un régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989.

Adicionalmente, aclaró que las sentencias que fundamentaron la demanda y el recurso de apelación no constituyen precedente unificador que generara la vinculación de su criterio, en los términos de los artículos 10, 102 y 270 de la Ley 1437 de 2011. Agregó que así lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia SU098/18, al evidenciar que no existe una posición unificada sobre la aplicación de la norma de reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes.

Igualmente, expuso que no puede afirmarse que con la decisión del a quo se desconoció la Sentencia CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020, dado que en esa oportunidad el Consejo de Estado se limitó a definir la contabilización de la prescripción para reclamar dicha sanción. Así mismo, esclareció que si bien la Sección Segunda del Consejo de Estado, recientemente, en la sentencia del 19 de enero de 2023, radicado 2012-00212 11 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04505-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (02) (4470-2021), estimó viable aplicar las disposiciones de la Ley 50 de 1990 a los docentes, lo cierto es que disentía de esa postura por varias razones: existe una disparidad de criterios en el máximo tribunal de la jurisdicción de lo contencioso administrativo; no es necesario recurrir al principio de favorabilidad, en la medida en que no se está frente a dos disposiciones que ofrezcan un trato diferenciado o antinomias legales, sino que la Ley 91 de 1989 no contempló la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías que introdujo la Ley 50 de 1990; la ponderación de derechos y la aplicación en material laboral opera cuando existe un vació legal; el principio de inescindibilidad; el origen de los recursos; y la Sentencia SU098/18 no es precedente de unificación vinculante para el caso.

Pues bien, señalados los razonamientos del aquí accionado, la Subsección observa que aquel hizo referencia expresa tanto a los pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre la materia como a los del Consejo de Estado, lo cual le permitió concluir que no es procedente la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes oficiales afiliados al FOMAG.

Al respecto, se denota que el accionante difiere de la anterior conclusión, dado que, a su modo de ver, existe una postura unificada, como se ha definido en las decisiones judiciales SU098/18, SU332/19 y SU041/20; sin embargo, esta Sala advierte que ninguna de las anteriores providencias constituye precedente judicial para el caso concreto, dado que en ellas no se fijó ninguna regla de decisión sobre la aplicación de la ley precitada para el referido sector, como se pasa a explicar.

Ciertamente, en la primera sentencia referida, si bien la Corte Constitucional analizó la procedencia de las disposiciones de la Ley 50 de 1990, concretamente de la sanción moratoria, lo hizo únicamente en relación con un docente oficial que no fue afiliado al FOMAG por parte del ente territorial, debido a errores internos, lo cual implicaba la responsabilidad del segundo de los mencionados por la totalidad de las prestaciones sociales respectivas, en los términos del artículo 1.° del Decreto 3752 de 2003, situación fáctica que difiere de la del accionante. 12 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04505-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así mismo, se evidencia que los supuestos fácticos estudiados en la Sentencia SU098/18 son iguales a los que acontecieron en varios de los procesos que dieron lugar a la expedición de las providencias dictadas por las distintas subsecciones del Consejo de Estado alegadas como desconocidas por el señor Jairo Tapiero Aragonez, como lo son las del 6 de agosto de 2020, 2013-00666- 01 (0833-16), en la que, además, valga señalar, se unificó únicamente lo relativo al término de prescripción de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 y fue objeto de estudio por el Tribunal Administrativo del Huila; 24 de enero de 2019, 2009-000867-01 (4854-2014), analizada por el aquí accionado; 28 de abril de 2022, 2013-00756-01 (2224-2020); y 19 de mayo de 2022, 2019-00359-01 (4004-2021).

Así mismo, es importante dilucidar que en las sentencias SU332/19 y SU041/20 se estudió la sanción moratoria con fundamento en el artículo 5.° de la Ley 1071 de 2006, que modificó el artículo 2.° de la Ley 244 de 1995, no de la Ley 50 de 1990. Igualmente, resulta pertinente precisar que la sentencia del 29 de julio de 2019, 2018-03499-01, fue proferida en sede de acción de tutela, por lo que tampoco constituye un pronunciamiento de obligatorio acatamiento, más allá de los efectos para el caso concreto.

Lo anterior desvirtúa el argumento del accionante acerca de la existencia de un precedente en casos similares al suyo con fundamento en las decisiones previamente identificadas. Aunado a ello, en un gran número de los proveídos indicados por el accionante se limitaron a estudiar la prescripción de la sanción moratoria reclamada, por ser ese el objeto de discusión en la segunda instancia, y, en esa medida, la ratio decidendi versó sobre ese aspecto.

Bajo este contexto, no es factible concluir que se formuló una regla decisoria sobre el reconocimiento de esa sanción, que el Tribunal Administrativo del Huila debió indefectiblemente aplicar al caso. Dentro de este grupo de sentencias se encuentran las del 25 de noviembre de 2021, 2014-01127-01 (1002-2021); 25 de noviembre de 2021, 2014-01127-01 (1002-2021); 25 de noviembre de 2021, 2017-00134-01 (2208-2020); 11 de noviembre de 2021, 2015-90008-01 (2387-2020); 11 de noviembre de 2021, 2014-90022-01 (5154-2016); 20 de enero de 2022, 2017-00931-01 (1001-2021); 13 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04505-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.° de julio de 2022, 2019-00376-01 (4462-2021); y 22 de septiembre de 2022, 2015-90124-01 (2394-2020).

De otro lado, la providencia del 4 de noviembre de 2021, 2015-00445-02 (0483- 20), no versó sobre la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990, sino sobre la liquidación de las cesantías, por lo cual tampoco constituye un precedente obligatorio. Así mismo, esta Subsección considera que las demás providencias no son sentencias de unificación, en los términos de los artículos 10 y 270 de la Ley 1437 de 2011, ni puede aceptarse que lo allí examinado sea la posición armónica o uniforme del Consejo de Estado y que, por lo tanto, deba ser aplicada por las autoridades judiciales de inferior jerarquía, máxime cuando aquellas, en virtud de su autonomía e independencia judicial, estiman que no es la posición acorde con el ordenamiento jurídico y justifican concretamente las razones para ello.

Ahora bien, el señor Jairo Tapiero Aragonez también estima que, con la decisión del Tribunal Administrativo del Huila se transgredió el principio de favorabilidad porque, ante la existencia de duda sobre la aplicación de las fuentes formales del derecho vigente, la autoridad judicial debe aplicar la que resulte más favorable al trabajador, por lo cual en este asunto son procedentes las previsiones de la Ley 50 de 1990 para los docentes oficiales.

Sin embargo, se aprecia que en el presente asunto no se presenta la duda alegada, pues para el accionado es claro que los docentes oficiales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990, debido a que su régimen es especial y no es posible aplicar normas de otros regímenes, pues se desconocería el principio de inescindibilidad, lo cual explicó minuciosamente en la decisión judicial que aquí se discute.

Por otro lado, no es demás precisar que en la sentencia del 11 de octubre de 20235 la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó jurisprudencia frente a 5 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, radicado 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022). 14 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04505-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la aplicabilidad de la sanción moratoria Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al FOMAG, en los siguientes términos: " (…) Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. (…)" (negrilla fuera de texto original). En consecuencia, esta Subsección no evidencia la configuración de los defectos alegados en esta sede constitucional, sino que, por el contrario, advierte que el Tribunal Administrativo del Huila adoptó la decisión que aquí se controvierte, luego de analizar el desarrollo normativo y las diversas posiciones jurisprudenciales sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 para los docentes oficiales afiliados al FOMAG, lo que le permitió concluir que el accionante no tenía derecho al reconocimiento y pago de aquella.

Por consiguiente, se negará el amparo deprecado por el señor Jairo Tapiero Aragonez. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Primero: Revocar la sentencia del 5 de octubre de 2023 de primera instancia proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera y, en su lugar, negar el amparo invocado por el señor Jairo Tapiero Aragonez, por los motivos señalados en la parte considerativa de este fallo.

Segundo: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 15 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04505-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tercero: Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Aclaración de voto JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. HAPC