CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., marzo cuatro (04) de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 110010315000202107060 01 Accionante: LIGIA INÉS PACHECO NIÑO Accionado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (IMPUGNACIÓN) Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL DICTADA POR ALTA CORTE – Procedencia excepcional.
Niega amparo solicitado / DEFECTO SUSTANTIVO Y DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE EN MATERIA DE PRIMA TÉCNICA DE FORMACIÓN AVANZADA Y EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA – Se aplicó la jurisprudencia vigente de la Sección Segunda de la Corporación. Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la tutelante contra la sentencia de 18 de noviembre de 2021, mediante la cual la Sección Cuarta del 1 Consejo de Estado denegó el amparo solicitado.
I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda La señora Ligia Inés Pacheco Niño, por conducto de apoderada judicial, instauró demanda de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. La tutelante elevó las siguientes pretensiones (trascripción literal con posibles errores incluidos): 1 El proceso se repartió al despacho ponente el 21 de enero de 2022 e ingresó para fallo el 24 del mismo mes y año. 1 Radicación número: 110010315000202107060 01 Accionante: Ligia Inés Pacheco Niño Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: Acción de tutela (impugnación) 1.
Se ordene al CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida el 22 de julio de 2021, dentro del expediente 63001-23-33-000-2015-00007-01, Magistrado Ponente: Doctor GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. 2. Que la Sección Segunda, Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, deberá realizar las gestiones necesarias para dictar una nueva sentencia en la que se tenga en cuenta todo el material probatorio existente en el expediente en especial las certificaciones de experiencia, la reglamentación de la entidad y los títulos obtenidos. 2.
Hechos relevantes En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Ligia Inés Pacheco Niño demandó a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales se negó el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.
Como consecuencia de lo anterior, la señora Pacheco Niño solicitó que se reconociera dicha prima “en cuantía equivalente al 50% de conformidad con lo dispuesto en la Resolución 8011 de 23 de noviembre de 1995, desde la fecha de ingreso a la entidad hasta que se profiera el acto que de cumplimiento a la sentencia, así como la reliquidación y pago de todas las prestaciones e incentivos correspondientes de manera indexada”.
Mediante sentencia de 13 de noviembre de 2015, el Tribunal Administrativo del Quindío accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. La DIAN apeló la anterior decisión ante el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, la cual, por medio de proveído de 22 de julio de 2021, revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 3.
Fundamentos de la demanda 2 Radicación número: 110010315000202107060 01 Accionante: Ligia Inés Pacheco Niño Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: Acción de tutela (impugnación) El tutelante señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo porque desconoció que en las resoluciones números 0718 del 8 de mayo de 1992 y 1766 del 11 de septiembre de 1992 se demostró que ingresó a la planta de personal por haber superado un concurso y estar en lista de elegibles.
Indicó que se tomó como base para resolver el fondo del asunto la sentencia de unificación del Consejo de Estado, en la que se analizó la incorporación automática a la planta de personal de la DIAN, pero no se tuvo en cuenta que “la actora sí ingresó por concurso, es decir, cumplió con el requisito de desempeñar el cargo en propiedad”. Expuso que la Ley 61 de 1987 autorizó un sistema específico de carrera para los empleados de la DIAN, el cual fue establecido en el Decreto 1260 de 1988, lo que fue ratificado por el artículo 125 de la Constitución Política, pues determinó la existencia de sistemas específicos de carrera administrativa, establecidos y contenidos por normas especiales, como en el caso de la DIAN.
En ese contexto, sostuvo que ingresó a la DIAN por un concurso de méritos de conformidad con el Decreto 1260 de 1988, “ingresando de este modo a la carrera administrativa vigente, que en ese momento era administrada por autorización de la ley, por el Ministerio De Hacienda y asesorada y vigilada por el Departamento Administrativo del Servicio Civil, sin ningún requisito adicional sino los que establecían para ese momento, en las normas citadas.
Solo el ingreso a la entidad por el concurso de méritos, hacía ingresar a la carrera administrativa, al estar vinculados a la entidad y pertenecer a su nómina”. Refirió que en la decisión cuestionada se concluyó que no fue incorporada automáticamente según lo previsto en el artículo 116 del Decreto 2117 del 29 de diciembre de 1992, pero no tuvo en cuenta que ese decreto fue posterior a la incorporación a la planta de personal, la que se hizo el 11 de septiembre de 1992, cunado se nombró con carácter ordinario al cargo de Profesional Tributario nivel 40, grado 25.
Adujo que se incurrió en el defecto sustantivo porque la exigencia respecto de la calificación por parte del jefe de la entidad “no se efectuó teniendo en cuenta la situación concreta de los funcionarios de la DIAN, en donde a través de las Resoluciones No. 3682 de 1994 y 8011 de 1995, se precisó que se podía acreditar la experiencia profesional altamente calificada, entre otras formas, con el desempeño de cargos del sector hacendario”, lo que se sustenta en las sentencias del 29 de enero de 2015 (número interno 3955-13) y del 16 de enero de 2014 (radicado 2013-02409) dictadas por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. 3 Radicación número: 110010315000202107060 01 Accionante: Ligia Inés Pacheco Niño Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: Acción de tutela (impugnación) Precisó la tutelante que acreditó el requisito de la experiencia altamente calificada en los términos establecidos en los Decretos 1661 y 2164 de 1991, que la experiencia sea “certificada por el jefe de la entidad y la reglamentación que hizo la DIAN, mediante resoluciones 3682 de 1994 y 8011 de 1995”.
De otra parte, la señora Pacheco Niño alegó que se le vulneró su derecho al debido proceso porque la autoridad judicial accionada “se pronuncia sobre argumentos no presentados en el recurso de apelación por parte de la entidad demandada”. También se dijo que se incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente, para lo cual mencionó que la misma sala que decidió su caso, en fallo de 21 de junio de 2018 (radicado 2012-01318), accedió a las pretensiones de una funcionaria de la DIAN que demostró los mismos requisitos de la aquí actora, lo que evidencia que se vulneró su derecho a la igualdad.
Agregó que se desconocieron reiterados pronunciamientos de la Corporación que señalan que la experiencia altamente calificada es la demostrada a partir de la obtención del título de postgrado. Como fundamento de lo anterior, trascribió fallo de tutela del 5 de agosto de 2018 (radicado 2017-03437) dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.
Relacionó algunas sentencias, tanto de los Tribunales como del Consejo de Estado, en las que se accedió al reconocimiento y pago de la prima por formación avanzada y experiencia altamente calificada a funcionarios de la DIAN. 2 En línea con lo anterior, relacionó algunos pronunciamientos del Consejo de Estado respecto de la forma como se acredita el requisito de la experiencia altamente calificada.
Fallos del 13 de julio de 2017 (número interno 1633-2013), del 8 de septiembre de 2016 (número interno 0746-2014), del 28 de noviembre de 2018 (número interno 2892-2014), del 28 de febrero de 2018 (número interno 2 Tribunal Administrativo de Santander: fallos del 23 de junio de 2011 (rad. 2009-00231), del 19 de agosto de 2011 (rad. 2009-00255), del 5 de septiembre de 2011 (rad. 2009-00238), del 5 de septiembre de 2011 (rad. 2009-00236) y del 5 de septiembre de 2011 (rad. 2009-00209).
Tribunal Administrativo del Atlántico: fallo del 2 de noviembre de 2011 (rad. 2009-00273). Tribunal Administrativo de Cundinamarca: fallos del 2 de junio de 2011 (rad. 2009-00243), del 14 de junio de 2011 (rad. 2009-00248), del 21 de julio de 2011 (rad. 2009-00194), del 28 de junio de 2011 (rad. 2009-00271), del 21 de julio de 2011 (rad. 2009-00215), del 25 de agosto de 2011 (rad. 2009-00208), del 4 de agosto de 2011 (rad. 2009-00216), del 18 de agosto de 2011 (rad. 2009-00215), del 22 de septiembre de 2011 (rad. 2009-00260), del 1 de diciembre de 2011 (rad. 2009-00186), del 15 de diciembre de 2011 (rad. 2009-00185), del 19 de enero de 2012 (rad. 2009-00193), del 16 de marzo de 2012 (rad. 2009-00209), del 11 de julio de 2012 (rad. 2009-00228), del 18 de agosto de 2012 (rad. 2009-00190), del 18 de mayo de 2012 (rad. 2009-00215), del 10 de agosto de 2017 (rad. 2015-00128), del 25 de abril de 2018 (rad. 2013-00327) y del 26 de septiembre de 2018 (rad. 2014-00092) Consejo de Estado: fallos del 17 de noviembre de 2011 (rad. 2009-00381), del 13 de agosto de 2012 (rad. 2010-00765), del 22 de mayo de 2014 (rad. 2012-00151), del 22 de julio de 2014 (rad. 2012-00182), del 29 de enero de 2015 (rad. 2012-00152), del 21 de junio de 2018 (rad. 2012-01318), del 17 de octubre de 2018 (rad. 2012-01121) y del 16 de marzo de 2020 (rad. 2012-01471). 4 Radicación número: 110010315000202107060 01 Accionante: Ligia Inés Pacheco Niño Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: Acción de tutela (impugnación) 2129-2016), del 21 de junio de 2018 (radicado 2012-01318), del 19 de marzo de 2020 (radicado 2012-01471).
Agregó que se configuró un defecto fáctico, porque no se tuvo en cuenta que la Resolución 3682 de 1994 prevé que será aceptada como experiencia altamente calificada, la adquirida en el desempeño de los cargos del sector hacendario (Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales, la Unidad Administrativa Especial Dirección de Aduanas Nacionales, la Superintendencia de Control de Cambios y la actual Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales) y la adquirida en el desempeño de cargos públicos o privados con posterioridad a la terminación de los estudios universitarios. 4.
La admisión y el trámite de la demanda de tutela 4.1. Mediante providencia de 20 de octubre de 2021, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada a la DIAN y al Tribunal Administrativo del Quindío. 4.2. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, señaló que, contrario a lo afirmado por la tutelante, la corporación analizó las disposiciones que rigen a los empleados de la DIAN y expuso ampliamente las razones por las que consideró que la señora Pacheco Niño no acreditó que fuera beneficiaria de la prima técnica.
Dijo que en la decisión cuestionada se precisó que, si bien es cierto que la demandante accedió a la entidad mediante concurso, también lo es que fue nombrada como profesional en ingresos públicos II, nivel 31, grado 21, en observancia de la incorporación automática consagrada en el Decreto 2117 de 1992, tal y como se lee en el acta de posesión 100 de 2 de junio de 1993.
Explicó que, por lo anterior, se concluyó que, aunque ocupó algunos cargos en propiedad por haber sido nombrada por concurso público, lo cierto es que desde su nombramiento como profesional en ingresos públicos no ocupó un cargo por sus méritos sino por la incorporación automática, lo que impide que se le 5 Radicación número: 110010315000202107060 01 Accionante: Ligia Inés Pacheco Niño Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: Acción de tutela (impugnación) reconozca la prima reclamada, según la sentencia de unificación de 2016.
Afirmó que no se incurrió en el defecto sustantivo atribuido por la tutelante, pues al estudiar el caso de la señora Pacheco Niño, se hizo un análisis de la normativa aplicable y de los requisitos a tener en cuenta para acceder a la prima técnica. Manifestó que no se configuró un defecto fáctico, porque la decisión de negar las pretensiones se fundamentó en las pruebas allegadas al proceso y que demostraron que la tutelante no ocupaba un cargo en propiedad antes de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997.
Añadió que no se incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente, toda vez que la sentencia se fundamentó en una providencia de unificación jurisprudencial y que “si bien es cierto en otros casos se ha accedido a las pretensiones de la demanda, y se ha reconocido el incentivo económico de prima técnica, es porque los ciudadanos no se encuentran en una situación idéntica a la de la demandante”.
Advirtió que la tutelante pretende propiciar con la acción de tutela en una tercera instancia, porque no comparte la interpretación de la normativa aplicable que realizó el Consejo de Estado ni la valoración probatoria. Por último, sostuvo que la acción de tutela es improcedente porque no cumple con el requisito de la subsidiariedad y la relevancia constitucional.
Esto, porque la señora Pacheco Niño pudo interponer el recurso extraordinario de revisión y porque discute asuntos legales y económicos. Por lo expuesto, solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda de tutela. 4.3. La DIAN se opuso al amparo solicitado e indicó que la sentencia de 22 de julio de 2021, no vulneró los derechos fundamentales de la tutelante.
Adujo que “el fallo no desconoce los concursos de ascenso que caracterizan las convocatorias cerradas o al interior de la entidad. Sin embargo, los derechos que se derivan de la carrera administrativa atienden a la superación de un concurso 6 Radicación número: 110010315000202107060 01 Accionante: Ligia Inés Pacheco Niño Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: Acción de tutela (impugnación) abierto y objetivo”.
Dijo que en la decisión cuestionada se tuvo en cuenta la sentencia CE-SUJ205001233300020120079101 (449913), en la que se unificó la jurisprudencia frente a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. Refirió que lo que se pretende es reabrir el debate decidido por el juez natural, lo que no es propio del juez de tutela, dado que a este no le corresponde “establecer si existe un mejor criterio que el utilizado por el juzgador de instancia”.
Precisó que (trascripción literal con posibles errores incluidos): … el H. Consejo de Estado Sección Segunda si aplicó un criterio unificado sobre el tema y ejecuto una operación lógica válida que, además de sumar varios argumentos para sustentar el no cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada en este caso particular, también corresponde al desarrollo jurisprudencial sobre los cargos incorporados automáticamente.
En esta medida y atendiendo que la acción de tutela contra providencias judiciales no es el medio para controvertir las interpretaciones razonables de los jueces, solicito se niegue la protección de los derechos invocados. Sostuvo que se realizó una indebida valoración probatoria, pues en la certificación expedida por la Subdirectora de Gestión de Personal de la Dirección de Impuestos y aduanas Nacionales constan los cargos desempeñados por la actora; también se precisó que, según los artículos 116 y 2 de los Decretos 2117 de 1992 y 1267 de 1999, los funcionarios de la DIAN quedarían automáticamente incorporados a la nueva planta, lo que coincide con la Resolución No. 001 de 1 de junio de 1993 por medio del cual el Director de la entidad ordenó la incorporación de algunos empleados, incluida la demandante.
Añadió que las pruebas del expediente no demostraron que la experiencia, funciones o conocimientos de la demandante eran las exigidas para el reconocimiento de la prima reclamada, sino que, por el contrario, se estableció que la experiencia era la de cualquier otro funcionario con las mismas funciones que las de la tutelante y, por tanto, aclaró que no podía darse un reconocimiento automático dado que la expresión “altamente calificada” no puede entenderse 7 Radicación número: 110010315000202107060 01 Accionante: Ligia Inés Pacheco Niño Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: Acción de tutela (impugnación) como la realización de funciones ordinarias.
Mencionó que, aunque los requisitos para acceder a la prima técnica por formación avanzada están expresamente señalados en la ley, ello no implica que deba concederse automáticamente a todos los funcionarios, pues “el legislador otorgó a la entidad la facultad de determinar sus necesidades específicas y las áreas que requerían los funcionarios altamente calificados.
Agregó que “…es un error considerar que se tiene derecho a una prima técnica de formación avanzada, de forma unilateral sin consideración a que era la propia entidad quien determinaba si la experiencia calificada de un determinado empleo era de utilidad para los requerimientos específicos de ese momento, en cuyo caso se vulnerarían los principios que dieron origen a esta ley.
Menos reconocer retroactivo sin que exista evidencia del trabajo meritorio por la demandante”. 5. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 18 de noviembre de 2021, la Sección Cuarta del Consejo de Estado denegó el amparo solicitado por la señora Ligia Inés Pacheco Niño. Como fundamento de esa decisión expuso (transcripción de forma literal): 4.5.
Revisada la sentencia que se cuestiona, advierte la Sala que luego de citar las normas aplicables en materia de prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada en la DIAN, así como el precedente jurisprudencial de unificación de la Sección Segunda del 19 de mayo de 2016, pasó a analizar el caso concreto de la actora conforme lo probado en el expediente y consideró lo siguiente: (…) De acuerdo con lo indicado en la sentencia, fueron dos los aspectos que el juez ordinario encontró como no superados para el reconocimiento pretendido: (i) por una parte, el que la accionante no hubiera ocupado los empleos producto de un concurso abierto de méritos, como uno de los requisitos a tener en cuenta para el reconocimiento del incentivo de prima técnica y (ii) la ausencia de prueba que acreditara que contaba con los tres años de experiencia altamente calificada. 4.6.
En relación con el primer aspecto, esto es, el relacionado con el ingreso a la carrera de manera automática y no mediante un concurso abierto de méritos, encuentra la Sala que se trata de una conclusión producto del análisis de las pruebas allegadas al plenario que dieron cuenta de la forma como fue vinculada a la DIAN y que obedeció a una serie de concursos cerrados al interior de la entidad que permitieron su nombramiento en propiedad y, la 8 Radicación número: 110010315000202107060 01 Accionante: Ligia Inés Pacheco Niño Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: Acción de tutela (impugnación) posterior incorporación automática como Profesional en Ingresos Públicos II, todo lo cual impide el otorgamiento de la prima técnica solicitada por la actora.
Sobre el particular, es pertinente indicar que la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 19 de mayo de 2016, en relación con la prima técnica por formación avanzada y experiencia 3 altamente calificada, indicó: (…) De manera que el sustento que tuvo la decisión cuestionada fue la sentencia de unificación el 19 de mayo de 2016, la cual constituye el precedente vinculante y de obligatorio acatamiento en temas de similares contornos, como en el presente caso en el que se aplicó la regla según la cual ‘los empleados incorporados a la DIAN automáticamente, por medio del decreto 2117 de 1992, no pueden ser beneficiarios de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en la medida que no desempeñaron el cargo en propiedad, como quiera que su inscripción en carrera administrativa no se derivó de la superación satisfactoria de un concurso de méritos’, lo que ocurrió en el caso de la actora y que justifica el análisis desde este pronunciamiento de unificación. Por lo anterior, no se configura el defecto por desconocimiento del precedente alegado por la accionante, pues la decisión cuestionada fue producto de la aplicación de las reglas contenidas en una sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual debe ser acatada y aplicada de manera preferente respecto de otros precedentes, aun provenientes de las subsecciones que componen la misma Sección. Es de resaltar que la finalidad de las sentencias de unificación es garantizar la aplicación uniforme de la jurisprudencia, para garantizar principios como la igualdad y la seguridad jurídica, de allí su carácter obligatorio y vinculante.
Es así como en relación con los precedentes citados por la parte actora, la Sala encuentra lo siguiente: Las sentencias proferidas por los distintos tribunales administrativos del país, son pronunciamientos que no constituyen precedente vertical u horizontal que obligue a la autoridad judicial accionada, que es el órgano de cierre de la jurisdicción, encargada del estudio y análisis de asuntos laborales y de seguridad social, y quien profiere las sentencias de unificación que fijan las reglas de decisión que deben ser observadas por los jueces y tribunales de inferior jerarquía. Ahora, respecto del desconocimiento del precedente horizontal, esto es, de las sentencias proferidas por la misma Corporación, se concluye que no son un precedente que deba ser tenido en cuenta por la autoridad judicial accionada, por dos razones: (i) no son sentencias de unificación sino decisiones emanadas de alguna de las subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado y, (ii) la mayoría de las sentencias citadas son anteriores al precedente de unificación del 19 de mayo de 2016.
Dichas sentencias, son las siguientes: 3 Original de la cita: “Sentencia SUJ 002 de 2016. Expediente 4499-13. Magistrado Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero”. 9 Radicación número: 110010315000202107060 01 Accionante: Ligia Inés Pacheco Niño Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: Acción de tutela (impugnación) Actor Radicado Fecha providencia Silvia Rosa Herrera 2009-00381 17/11/2011 Luz Myriam Díaz Muñoz 2010-00765 13/08/2012 Paulina de Jesús Trujillo 2012-00151 22/05/2014 Mariana Inés Romo Villarreal 2012-00182 22/07/2014 Elda Rosa Barrios 2012-00152 29/01/2015 Fanny Cecilia Otálora de Eslava 11001-03-15-000-2013-02409-00 (AC) 16/01/2014 De los pronunciamientos posteriores a esta fecha, encuentra la Sala que se trata de las siguientes sentencias: Actor Radicado Fecha providencia Nancy Corredor García 2012-001318 21/06/2018 Beatriz Parra Mosquera 2012-01121 17/10/2018 Elvira Sierra Palacios 2012-01471 16/03/2020 El caso de la señora Nancy Corredor García difiere del supuesto fáctico de la actora, pues se trató de una sentencia que dio cumplimiento a un fallo de tutela en el que quedó establecido que ingresó por mérito al cargo de Profesional Universitario, código 3020, grado 6 y no por inscripción automática, lo que precisamente fue objeto de análisis en el caso de la accionante Ligia Inés Pacheco Niño en el que se analizó y se concluyó que no había accedido a la entidad mediante un concurso abierto de méritos, de manera que no puede ser tenido como un precedente aplicable al caso.
Lo mismo sucede con los casos de las señora Beatriz Parra Mosquera y Elvira Sierra Palacios, en los que el problema jurídico a analizar tuvo que ver con la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada como factor salarial a tener en cuenta en la liquidación de las prestaciones sociales y que fue lo que se estudió y accedió por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado en esa oportunidad, de nuevo, un tema distinto al que ocupó la atención de la autoridad judicial accionada y que por tanto no constituye precedente aplicable al caso.
Frente al punto de experiencia altamente calificada en los que citó unos pronunciamientos del Consejo de Estado posteriores a la sentencia de unificación, se tiene que los casos propuestos que no tienen relación con la situación fáctica de la actora, pues en el caso de la señora Carmen Cecilia Gómez Sepúlveda, se estableció que no contaba siquiera con 2 años de experiencia cuando se exigían 3 años y fue esa la controversia analizada; de la señora Patricia Romero Bernal quedó establecido que ingresó por concurso de méritos a la DIAN y no por inscripción automática, al igual que el caso de la señora Elvira Sierra Palacios y, de la señora Gloria Elena Marín Botero, se quiso hacer valer un tiempo de experiencia como litigante para acreditar el cumplimiento del requisito de experiencia altamente calificada, y se encontró que no era relacionada con el cargo en la DIAN, por lo que no podía ser tenida en cuenta. 10 Radicación número: 110010315000202107060 01 Accionante: Ligia Inés Pacheco Niño Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: Acción de tutela (impugnación) Por las razones expuestas, como quedó dicho, no es posible hablar de un desconocimiento del precedente en los términos y con las sentencias propuestas por la actora.
Ahora, frente a la incorporación automática del Decreto 2117 del 29 de diciembre de 1992, dijo que su incorporación había sido anterior, esto es, el 11 de septiembre de 1992 cuando fue nombrada en el cargo de Profesional Tributario nivel 40, grado 25, sin embargo la sentencia discriminó cada uno de los nombramientos y concluyó que habían sido producto de un concurso cerrado, lo que iba en contra del postulado de ser concursos de mérito abiertos y, en concreto frente al nombramiento en ese empleo, encontró probado la Sección Segunda que mediante acta del 25 de septiembre de 1992 se posesionó en ese empleo y que allí se señaló que ese nombramiento obedeció a lo dispuesto en la Resolución 1766 del 11 de septiembre de 1992 “en la que se señaló que los nombramientos allí contenidos obedecían a los resultados del concurso cerrado convocado para el efecto”, de manera que el análisis para no acceder a las pretensiones de la demanda fue acorde con la tesis del concurso de méritos abierto ya mencionado. 4.7.
Ahora, en cuanto al segundo aspecto analizado, esto es, la contabilización del tiempo a tener en cuenta como experiencia altamente calificada, encuentra la Sala que en la sentencia se habló de la posibilidad de que para los cargos de Profesional Tributario nivel 40, grado 24 y de Profesional Tributario nivel 40, grado 25, podría tener derecho a la prima técnica reclamada, pero que para la fecha en que se desempeñó en esas posiciones no tenía 3 años de experiencia altamente calificada, al no demostrar en qué lugares laboró antes de su vinculación con la entidad, esto es, con anterioridad al 1º de julio de 1991, ni que superara los 3 años de experiencia, sumado a la ausencia del título de formación avanzada que solo obtuvo hasta el 6 de mayo de 1994.
Así, debe indicar la Sala que el planteamiento que hace la actora es de su experiencia con posterioridad a ese título de especialización que obtuvo precisamente el 6 de mayo de 1994 como ella misma lo relata, pues insiste en que contaba con experiencia desde ese momento hasta la expedición del Decreto 1724 del 11 de julio 1997 completando la experiencia altamente calificada de 3 años con lo cual satisfacía la exigencia para obtener lo solicitado, pero deja de lado que lo que presentó la sentencia fue la posibilidad de que eventualmente se revisara esa experiencia pero para el momento en que ocupó los empleos anteriormente mencionados, encontrando que no contaba con el título de formación avanzada, por ende, sin la experiencia altamente calificada, en los términos que esta ha sido entendida. 4.8.
Finalmente, en relación con las facultades para pronunciarse el juez ordinario en relación con aspectos que no se plantearon, la sentencia aclaró que pese a que la entidad no señaló expresamente la “inexistencia del derecho por falta de nombramiento en propiedad” ese era un primer aspecto que debía ser analizado en el caso concreto al ser requisito esencial para acceder a la prima técnica y, justificó su análisis en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Dijo la sentencia sobre el particular lo siguiente: (…) 11 Radicación número: 110010315000202107060 01 Accionante: Ligia Inés Pacheco Niño Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: Acción de tutela (impugnación) De manera que, para la Sala, está suficientemente justificada la razón para haberse pronunciado de un aspecto clave y previo a la consideración del otorgamiento de la prima técnica, razón por la que tampoco se advierte el desconocimiento de derechos fundamentales por tal circunstancia (subraya del original). 6.
La impugnación La actora impugnó la anterior decisión e indicó que no se tuvo en cuenta que en la demanda de tutela se alegó que “hubo un error por parte del fallador en el proceso ordinario en la observancia de la prueba” porque no se verificaron las resoluciones números 0718 del 08 de mayo de 1992 y 1766 de 11 de septiembre de 1992, mediante la cual es nombrada con carácter ordinario en el cargo de Profesional Tributario nivel 40 grado 28, por estar en lista de aprobados, nombramientos que fueron anteriores a la fecha de expedición del Decreto 2117 de 29 de diciembre de 1992 –que previó la incorporación automática a la DIAN–.
Insistió en que no era aplicable la sentencia de unificación, habida cuenta de que determina que no se tienen derechos de carrera con ocasión de la vinculación automática, pero la tutelante ya tenía esos derechos cuando se expidió el Decreto 2117 de 1992. Afirmó que tampoco se verificó que mediante las Resoluciones números 3682 de 1994 y 8011 de 1995 la DIAN reglamentó el reconocimiento de la prima técnica y determinó claramente como se acredita la experiencia altamente calificada.
Planteó (trascripción literal con posibles errores incluidos): Con las pruebas allegadas tanto en la demanda como en la tutela, se demostró en el acápite de pruebas que mi poderdante acreditó la incorporación a la entidad por concurso y la experiencia tal como lo exigió la misma entidad en los actos administrativos por medio de los cuales se estableció el procedimiento para el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, porque cuenta con título de formación avanzada obtenido el 6 de Mayo de 1994 y según la jurisprudencia transcrita en el escrito de tutela, los años de experiencia altamente calificada se contabilizan a partir de la obtención del título de formación avanzada, es decir, que al 11 de julio de 1997, acreditaba más de tres años.
Agregó que se configuró el defecto por desconocimiento del precedente, porque 12 Radicación número: 110010315000202107060 01 Accionante: Ligia Inés Pacheco Niño Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: Acción de tutela (impugnación) no se tuvieron en cuenta los pronunciamientos en los que, en casos como el de la tutelante, se accedió al reconocimiento de la prima técnica a los funcionarios de la DIAN.
Tampoco se analizó que se vulneró el derecho de defensa y contradicción al decidirse sobre argumentos que no fueron expuestos en el recurso de apelación por la entidad demandada. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 4 Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena Contenciosa de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 5 Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son: 6 - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.
No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 13 Radicación número: 110010315000202107060 01 Accionante: Ligia Inés Pacheco Niño Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: Acción de tutela (impugnación) tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.
A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 14 Radicación número: 110010315000202107060 01 Accionante: Ligia Inés Pacheco Niño Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: Acción de tutela (impugnación) - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, se ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado. 7 Conviene mencionar que, la Corte Constitucional ha sostenido que cuando se controvierten providencias judiciales dictadas por las altas cortes -como en el caso bajo estudio-, además de verificar el cumplimiento de los requisitos generales y los especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se debe evidenciar “la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.
Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. 15 Radicación número: 110010315000202107060 01 Accionante: Ligia Inés Pacheco Niño Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: Acción de tutela (impugnación) imperiosa intervención del juez constitucional”.
Puntualmente, en sentencia SU–573 de 2017, se indicó: Además de los anteriores requisitos, cuando se trate de acciones de tutela contra providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, se ha determinado un criterio adicional, en atención a que ‘dichos organismos judiciales son los llamados a definir y unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones’.
En este sentido, la sentencia SU-917 de 2010, 8 reiterada en la SU-050 de 2017, determinó que: ‘La tutela contra providencias judiciales de las altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional.
En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aún cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión’.
Así las cosas, para determinar la procedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial proferida por una Alta Corporación, la jurisprudencia constitucional ha delimitado tres requisitos: (i) el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) el cumplimiento de uno de los requisitos especiales de procedencia; y (iii) la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional. 2.
Análisis de la Sala La tutelante alega que, al proferirse la decisión del 22 de julio de 2021 –por la cual se revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, se negó el reconocimiento de la prima técnica–, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, incurrió en un defecto material o sustantivo al no tener en cuenta que la experiencia altamente calificada se podía acreditar con el desempeño de cargos en el sector hacendario, como lo estableció la DIAN en las Resoluciones 3682 de 1994 y 8011 de 1995.
También se alegó el desconocimiento del precedente, porque esta Corporación ya habría reconocido la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada en casos con la misma situación fáctica. 8 Original de la cita: “SU-050 de 2017”. 16 Radicación número: 110010315000202107060 01 Accionante: Ligia Inés Pacheco Niño Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: Acción de tutela (impugnación) Un defecto fáctico, porque no se valoraron las pruebas aportadas, que demostrarían el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos para obtener el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.
En la sentencia cuestionada, luego de citar la normativa aplicable en materia de prima técnica de formación avanzada y experiencia altamente calificada y de referirse sobre la sentencia de unificación jurisprudencial en torno a la inscripción automática en el sistema de carrera administrativa de la DIAN, se sostuvo lo siguiente (transcripción de forma literal): 3.5.1.
La señora Ligia Inés Pacheco Niño se vinculó a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN desde el 1 de julio de 1991, en calidad de supernumeraria, y en planta a partir del 30 de agosto de 1991. 3.5.2. Adicionalmente, se probó que ocupó los siguientes cargos en la entidad: - Técnico tributario nivel 30, grado 20: del 30 de agosto de 1991 al 17 de mayo de 1992. tal como consta en el acta 199 de 30 de agosto de 1991, en la que se citó que este nombramiento se efectuó de conformidad con las Resoluciones 3358 de agosto de 1991 expedida por el ministro de hacienda y crédito público, así como la 001 suscrita por el director de impuestos nacionales, actos administrativos que no se encuentran en el expediente. - Profesional tributario nivel 40, grado 24: del 25 de septiembre de 1992 al 1 de junio de 1993, tal como consta en el acta 231 de 8 de mayo de 1992, según lo dispuesto en la Resolución 718 de 8 de mayo de 1992 expedida por el subdirector general de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales, en la que se señaló que los nombramientos allí contenidos obedecían a los resultados del concurso cerrado convocado para el efecto. - Por medio del acta 250 de 25 de septiembre de 1992 se posesionó como profesional tributario, nivel 40, grado 25, en esta se señaló que este nombramiento obedeció a lo dispuesto en la Resolución 1766 de 11 de septiembre de 1992, en la que se señaló que los nombramientos allí contenidos obedecían a los resultados del concurso cerrado convocado para el efecto. - Profesional en ingresos públicos II, nivel 31, grado 21: del 2 de junio de 1993 al 1 de agosto de 1999.
En el acta de posesión 100 de 2 de junio de 1993, se estableció que se posesionó como profesional en ingresos públicos II, nivel 31, grado 21, de acuerdo con la incorporación automática consagrada en el Decreto 2117 de 1992 y ubicación efectuada mediante Resolución 001 de 1 de junio de 1993. - Profesional en ingresos públicos II nivel 31, grado 22: del 2 de agosto de 1999 al 27 de julio de 2008.
En el expediente no hay pruebas que permitan determinar que este nombramiento obedeció a un concurso de méritos. 17 Radicación número: 110010315000202107060 01 Accionante: Ligia Inés Pacheco Niño Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: Acción de tutela (impugnación) - Profesional en ingresos públicos II, nivel 32, grado 26: del 28 de julio de 2008 al 3 de noviembre de 2008.
No existe prueba de que el nombramiento haya obedecido a un concurso de méritos. - Gestor III, código 303, grado 03: del 4 de noviembre de 2008 al 26 de noviembre de 2009. No se demostró que haya accedido al cargo a través de un concurso. - Inspector I, código 305, grado 05: del 27 de noviembre de 2009 al 27 de febrero de 2010. No obra en el expediente prueba de que se haya ocupado el cargo en propiedad después de agotar un concurso. - Gestor III, código 303, grado 03: del 28 de febrero de 2010 al 12 de julio de 2012.
En el expediente no hay pruebas que permitan determinar que este nombramiento obedeció a un concurso de méritos. - Inspector I, código 305, grado 05: del 13 de julio de 2012 al 12 de enero de 2013. No existe prueba de que el nombramiento haya obedecido a un concurso de méritos. - Gestor III, código 303, grado 03: del 13 de enero de 2013 al 12 de febrero de 2013.
No obra en el expediente prueba de que se haya ocupado el cargo en propiedad después de agotar un concurso. - Inspector II, código 306, grado 06: del 13 de febrero de 2013 a la fecha de presentación de la demanda. No se demostró que haya accedido al cargo a través de un concurso. 3.5.3. Así mismo, está demostrado que obtuvo los siguientes títulos académicos: - Abogada de la Universidad Santo Tomás: título obtenido el 26 de octubre de 1990. - Especialista en derecho administrativo de la Universidad Santo Tomás: título obtenido el 6 de mayo de 1994. - Especialista en derecho procesal de la Universidad Santo Tomás: título obtenido el 24 de mayo de 1996. - Especialista en derecho constitucional de la Corporación Universitaria Empresarial Alexander Von Humboldt en convenio con la Universidad del Rosario: título obtenido el 10 de julio de 2009.
Al analizar los anteriores documentos se puede advertir lo siguiente: no se tiene plena certeza de que el cargo de técnico tributario nivel 30, grado 20 haya sido ocupado en propiedad, como consecuencia de un concurso de méritos puesto que no se allegó copia de las Resoluciones 3358 de agosto de 1991 expedida por el ministro de hacienda y crédito público, así como la 001 suscrita por el director de impuestos nacionales.
Sin embargo, se infiere que efectivamente se trató de un nombramiento en virtud del mérito, ya que las posiciones que ocupó a continuación fueron producto de un concurso cerrado. Ahora bien, a pesar de que la señora Pacheco Niño ocupó los cargos de profesional tributario nivel 40, grado 24 y de profesional tributario, nivel 40, grado 25 en propiedad por haber sido nombrada a través de concursos internos, no demostró que ninguna otra posición al interior de la entidad haya obedecido al mérito, lo que impide que en las sucesivas se le reconozca la prima técnica con base en el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada.
Tal como consta en el acta de posesión 100 de 2 de junio de 1993, a partir de esa fecha obró como profesional en ingresos públicos II, nivel 31, grado 21, por la incorporación automática consagrada en el Decreto 2117 de 1992, 18 Radicación número: 110010315000202107060 01 Accionante: Ligia Inés Pacheco Niño Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: Acción de tutela (impugnación) que, como se estableció en el marco jurídico, no otorga el derecho a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.
Al respecto, se precisa que se trata de un cargo diferente a aquellos en los que se desempeñó como consecuencia de un concurso de ascenso. De conformidad con lo anterior, en principio se podría pensar que para los cargos de profesional tributario nivel 40, grado 24 y de profesional tributario, nivel 40, grado 25, podría tener derecho a la prima técnica reclamada.
Sin embargo, es de señalar que para la fecha en que se desempeñó en esas posiciones no tenía 3 años de experiencia altamente calificada, puesto que no demostró en qué lugares laboró antes de su vinculación con la entidad, esto es, previo al 1 de julio de 1991, ni que superara los 3 años de experiencia, a lo que se suma la ausencia de un título de formación avanzada, ya que obtuvo el de especialista en derecho administrativo el 6 de mayo de 1994, esto es, cuando ocupaba cargos en la entidad con base en la incorporación automática.
A esto hay que sumar que tampoco se encuentran la constancias o certificaciones de la calificación de la experiencia de la señora Pacheco Niño por parte del jefe de la entidad, elemento que era necesario para el reconocimiento de la prestación con anterioridad al 11 de julio de 1997. Así las cosas la demandante no puede reclamar los derechos propios de los empleados de carrera administrativa, como es el caso de la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada, en el nivel profesional, toda vez que la norma de inscripción automática de la cual pretende derivarla, esto es, el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, es inconstitucional por contrariar el artículo 125 de la Constitución Política y el derecho a la igualdad en el acceso a la función pública.
En efecto, a la luz de la jurisprudencia vigente, desnaturaliza el significado de la «carrera administrativa», la circunstancia de que, de manera automática, ingresen funcionarios libremente designados por el nominador de la entidad sin haberse sometido a las normas sobre concurso público, ya que de esa manera «no se tienen en cuenta conceptos como el mérito y las capacidades de los aspirantes; y por el contrario, se permite el paso a otras formas de diversa índole para acceder a la administración pública, con lo cual es la discrecionalidad del nominador la que rige este sistema, y también se impide que aquellos ciudadanos que creen tener las condiciones para desempeñar un empleo de esta naturaleza a nivel nacional o territorial, tengan la oportunidad de acceder a ellos, simplemente porque no hay un mecanismo que permita la evaluación de sus méritos y capacidades» Así las cosas, dado que Ligia Inés Pacheco Niño no acreditó el desempeño en propiedad en un cargo del nivel profesional, requisito fundamental para ser destinataria de la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia calificada en dicho nivel, se revocará la sentencia apelada y en su lugar se negarán las súplicas de la demanda.
Al respecto, se advierte que a pesar de que la entidad demandada no señaló expresamente la inexistencia del derecho por la falta de nombramiento en propiedad, este es el primer aspecto que se debe analizar en el caso concreto, puesto que se trata de un requisito esencial para acceder a la prima técnica. 19 Radicación número: 110010315000202107060 01 Accionante: Ligia Inés Pacheco Niño Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: Acción de tutela (impugnación) Cabe recordar que el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo habilita a esta Sala para declarar excepciones de fondo así no hayan sido propuestas al establecer: «En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada.
El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus». Así las cosas, esta sala encuentra probada la inexistencia del derecho y por lo tanto revocará la decisión de 13 de noviembre de 2015, y, en consecuencia, negará las pretensiones de la demanda.
Una vez analizada la sentencia cuestionada, la Subsección considera que en el presente asunto no hay lugar a predicar la configuración de los defectos alegados por la accionante, dado que la autoridad judicial accionada explicó, de manera razonada, porque no había lugar al reconocimiento de la prima técnica reclamada, lo que obedeció a que no desempeñó un cargo en propiedad, sino por la incorporación automática prevista en el Decreto 2117 de 1992 y, además, que no se acreditaron los 3 años de experiencia altamente calificada.
Además, en la decisión cuestionada se precisó que no se aportaron “constancias o certificaciones de la calificación de la experiencia de la señora Pacheco niño por parte del jefe de la entidad, elemento que era necesario para el reconocimiento del prestación con anterioridad de julio de 1997”. En ese sentido, la Sala estima que la decisión cuestionada se fundamentó en la sentencia de unificación del 19 de mayo de 2016 –precedente de obligatorio acatamiento por los jueces del país–, en la que la Sección Segunda del Consejo de Estado señaló que los funcionarios vinculados de manera automática a la DIAN no podían ser beneficiarios de la prima técnica, porque no desempeñaron su cargo en propiedad, en la medida en que su inscripción en la carrera administrativa no se derivó de la superación satisfactoria de un concurso de méritos.
Además, la sentencia atacada es concordante con la jurisprudencia actual de la Sección Segunda de la Corporación -por demás especializada en la materia-, en la que se ha manifestado que no basta con demostrar el desempeño en cargos del sector hacendario, sino que también se debía acreditar la experiencia altamente 20 Radicación número: 110010315000202107060 01 Accionante: Ligia Inés Pacheco Niño Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: Acción de tutela (impugnación) calificada.
Así lo estableció la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia del 27 de mayo de 2021 (transcripción de forma literal): Conforme a este contexto, en el caso puntual del demandante, la Subsección estima que en el marco propio de la DIAN, la experiencia altamente calificada fue abordada en la Resolución 3682 de 1994, la cual previó que se tendría en cuenta la lograda en cargos del sector hacendario.
Y, en los actos administrativos posteriores, aunque no lo señaló de manera expresa, sí advirtió que tenía relación con los conocimientos, habilidades y destrezas adquiridas a través del ejercicio profesional en el desempeño de cargos o en investigación técnica o científica, siempre que tuvieran que ver con las funciones del empleo sobre el cual se solicitaba el beneficio.
Se agregó, también, que sería acreditada mediante certificaciones o constancias escritas. Por tal motivo, podría considerarse que la experiencia ejercida por el libelista desde el 19 de diciembre de 1991 (cuando fue vinculado por concurso de méritos) hasta el 11 de julio de 1997, aquél adquirió experiencia altamente calificada dado que como se probó, que desempeñó cargos en el sector hacendario, obtuvo título en formación avanzada y adelantó actividades y cursos que consolidaron su perfil como un servidor con conocimientos destacables.
Empero, se evidencia que en el expediente no obran constancias o certificaciones de la calificación de la experiencia del señor Olea Vega por parte del jefe de la entidad, elemento que era necesario para el reconocimiento de la prestación con anterioridad al 11 de julio de 1997, que permita demostrar que cumplió con los requerimientos para justificar el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, es decir que acreditó el requisito antes de entrar en vigencia el Decreto 1724 de 1997, y porque en las certificaciones aportadas y analizadas en precedencia (folios 41 a 47 y 151 a 163, C.1) solo se relacionan los tiempos de servicios y cargos desempeñados por el demandante en la DIAN. 9 En la misma línea, en sentencia del 7 de octubre de 2021, la Subsección A de la misma Sección del Consejo de Estado manifestó: Sobre el particular, se tiene que, en un asunto de similares contornos, esta 10 corporación denegó las súplicas de la demanda de un empleado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales que si bien acreditó su designación en propiedad y el título de formación avanzada, no aportó «la constancia de calificación de la experiencia laboral», requisito que establece la normatividad vigente para ser beneficiario de la prestación solicitada. 10 Original de la cita: Sentencia del 14 de febrero de 2019, expediente 3607-17, Actor: Nelson Omar Esteban Sotaquirá, consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 27 de mayo de 2021, radicado 5829-19, M.P. William Hernández Gómez. 21 Radicación número: 110010315000202107060 01 Accionante: Ligia Inés Pacheco Niño Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: Acción de tutela (impugnación) En efecto, en consideración a que la discusión que ocupa la atención de la Sala en esta oportunidad se contrae a la necesidad o no de una certificación especial para acreditar el requisito de la experiencia altamente calificada, corresponde sostener que la referida exigencia indica que la experiencia en el ejercicio profesional sea calificada por el jefe de la entidad; es decir, no se trata de una certificación sino una calificación que compete realizarla al jefe de la entidad, esto es, al nominador o su delegado en forma expresa para tal actuación. Lo anterior, toda vez que no se pretende acreditar el simple cumplimiento del tiempo de servicio en las funciones asignadas en el ejercicio de un cargo, sino explicar en forma detallada las superiores calidades y condiciones de idoneidad que la ubican por encima de un profesional durante un lapso mínimo de 3 años. 11 La postura antes descrita también es compartida por la Subsección B de la referida Sección Segunda de la Corporación, que ha manifestado: No obstante, en el expediente no se evidencian constancias o certificaciones de la calificación de la experiencia de la actora por parte del jefe de la entidad, elemento que era necesario para el reconocimiento de la prestación con anterioridad al 11 de julio de 1997, que permita demostrar que cumplió con los requerimientos para justificar el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, es decir que acreditó el requisito antes de entrar en vigencia el Decreto 1724 de 1997, y porque en las certificaciones allegadas solo relacionan los tiempos de servicios, funciones y cargos desempeñados por aquella en la DIAN.
Lo dicho, en virtud de que la transición regulada en el artículo 4° del Decreto 1724 ibídem implica que los requisitos debían haberse cumplido antes del 11 de julio de 1997, motivo por el cual certificados que valoren la experiencia posterior a dicha fecha no pueden ser tenidos en cuenta porque no evalúan la experiencia altamente calificada. 12 En ese orden de ideas, la Subsección advierte que la decisión se encuentra ajustada a la regla jurisprudencial establecida por la Sección Segunda del Consejo de Estado y al material probatorio que sí fue analizado por la autoridad judicial competente en virtud de los principios de autonomía y de la sana crítica, razón por la que no era posible el reconocimiento de la prima técnica al no haberse demostrado el cumplimiento de los requisitos para ello.
No se pierde de vista que la accionante señaló que en aplicación del derecho-principio a la igualdad debía reconocérsele la mencionada prima, porque 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 14 de octubre de 2021, radicado 0285-20, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 7 de octubre de 2021, radicado 2796-20, M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 22 Radicación número: 110010315000202107060 01 Accionante: Ligia Inés Pacheco Niño Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: Acción de tutela (impugnación) ya la jurisprudencia ha accedido a las pretensiones de algunos funcionarios de la DIAN que se encontraban en situaciones iguales; sin embargo, se procede aclarar lo siguiente: Respecto al desconocimiento del precedente horizontal, la Sala resalta que, si bien esta Corporación ha reconocido la prima técnica en algunos eventos a funcionarios de la DIAN, lo cierto es que no se configura dicho defecto porque las sentencias que se pusieron de presente no eran sentencias de unificación como sí lo es la sentencia del 19 de mayo de 2016 y que, como se dijo, al constituir precedente obligatorio era la que debía aplicarse para resolver caso de la señora Pacheco Niño, como en efecto se hizo.
Además, no puede dejarse de lado que algunas de las sentencias de la corporación que se relacionaron como desconocidas fueron anteriores a la sentencia de unificación. Aunado a lo anterior, la Subsección precisa que tampoco puede predicarse un defecto por desconocimiento del precedente por no tenerse en cuenta los pronunciamientos en los que algunos tribunales del país han reconocido la prima técnica a funcionarios de la DIAN, por cuanto no constituyen precedente para la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, la que es la especializada en asuntos laborales y que, además, fundamentó su decisión en la sentencia de unificación frente a la inscripción automática en el sistema de carrera administrativa de la DIAN.
Finalmente, conviene mencionar que la tutelante plantea una vulneración del derecho al debido proceso porque la autoridad judicial accionada “se pronuncia sobre argumentos no presentados en el recurso de apelación por parte de la entidad demandada”. No obstante, para la Sala no hay lugar a hacer un estudio de fondo al respecto, toda vez que no se cumple el requisito de la subsidiariedad, porque, como lo ha establecido en anteriores oportunidades, el recurso extraordinario de revisión 13 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C.P.: María Adriana Marín, sentencia de 20 de febrero de 2020, radicación número: 11001-03-15-000-2019-03861-01. 23 Radicación número: 110010315000202107060 01 Accionante: Ligia Inés Pacheco Niño Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: Acción de tutela (impugnación) establecido en el artículo 248 del CPACA., bajo la causal de “nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede el recurso de apelación”, constituye el mecanismo judicial idóneo para alegar la posible falta de congruencia de un fallo de segunda instancia, como ocurre en la acción de tutela de la referencia. Por lo expuesto, la Subsección confirmará el fallo de primera instancia que negó el amparo solicitado por la señora Ligia Inés Pacheco Niño. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 18 de noviembre de 2021 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con las razones expuestas en la presente providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO 24 Radicación número: 110010315000202107060 01 Accionante: Ligia Inés Pacheco Niño Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: Acción de tutela (impugnación) Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 25