Radicación: 17001-23-33-000-2016-00552-01 (4079-2021) Demandante: Efraín Cardona Ríos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., primero (1.°) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 17001-23-33-000-2016-00552-01 (4079-2021) Demandante: EFRAÍN CARDONA RÍOS Demandada: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES1 Temas: Reliquidación pensión de vejez beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 11 de junio de 2021 de acuerdo por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Efraín Cardona Ríos en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones1 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resoluciones GNR 365109 del 19 de noviembre de 2019, mediante la cual Colpensiones negó la reliquidación de la pensión de jubilación y; ii) Resolución VPB del 11 de febrero de 2016, a través de la cual la aludida entidad resolvió el recurso de apelación en contra del anterior acto y reliquidó la prestación en cuantía mensual de $1.953.016 a partir del 2 de enero de 2015, pero de conformidad con la Ley 33 de 1985. 2.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la entidad demandada: i) proferir un nuevo acto administrativo por medio del cual se reliquide la prestación pensional a favor del señor Cardona Ríos a partir del 2 de enero de 2015 y con base en el promedio de salarios y demás prestaciones económicas devengados durante el último año de servicios, esto es, entre el 1.° de enero de 2014 y el 1.° de enero de 2015, teniendo en cuenta como salario, además de la asignación básica mensual, el auxilio de alimentación y los siguiente factores: horas extras, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad, 1 Folios 5 y 6.
Radicación: 17001-23-33-000-2016-00552-01 (4079-2021) Demandante: Efraín Cardona Ríos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prima de vacaciones, la remuneración electoral y los valores que se certificaron por concepto de pago de compensatorios, por tratarse de horas extras, pero que se denominó así por tratarse de un empleado inactivo para la fecha de su expedición; ii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 178 del CPACA y de no darse cumplimiento al fallo dentro el término legal, se reconozcan los intereses de que trata el artículo 177 ibidem; iii) condenar a la demandada a indexar los valores adeudados desde el día 2 de enero de 2015, fecha a partir de la cual se causó el derecho a la pensión de jubilación. Fundamentos fácticos relevantes2 1.
El señor Efraín Cardona Ríos prestó sus servicios durante 25 años, 1 mes y 28 días en las siguientes entidades de derecho público: ENTIDAD DESDE HASTA TOTAL DÍAS LABORALES D M A D M A PROMOTORA DE VACACIONES Y RECREACIÓN SOCIAL- PROSOCIAL 03 04 1979 31 12 1994 5668 REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL 01 08 2005 01 01 2015 3390 TOTAL DE TIEMPO DE SERVICIO 9058 2.
Mediante Resolución GNR 425001 del 15 de diciembre de 2014, Colpensiones reconoció la pensión de jubilación al demandante, en cuantía de $1.876.477 mensuales y supeditó su disfrute al retiro definitivo del servicio. 3. El 23 de diciembre de 2014, solicitó ante la aludida entidad su inclusión en nómina y allegó el acto administrativo por el cual la Registraduría Nacional de Estado Civil, aceptó su renuncia al cargo a partir del 2 de enero de 2015. 4.
A través de Resolución GNR 66306 del 7 de marzo de 2015, Colpensiones reconoció el pago de la prestación al señor Cardona Ríos en cuantía mensual de $1.950.899, a partir del 2 de enero de 2015. 5. Refiere que pese a ser beneficiario del régimen de transición y estar cobijado por la Ley 33 de 1985, la entidad demandada liquidó su prestación con el promedio de los salarios devengados en los últimos 10 años cotizados y no en el promedio de los salarios y demás prestaciones económicas devengadas mes a mes durante el último año de servicio, como así lo manifestó esta Corporación en sentencia del 14 de diciembre de 2011, dentro del expediente con radicado 19001-23-31-000-2005- 01736-01 que unificó el criterio para efectos de liquidar la pensión de jubilación de un servidor público. 6.
El 25 de agosto de 2015, solicitó de nuevo la reliquidación de su prestación con el objeto de que se tuviera en cuenta además de la asignación básica mensual y el auxilio de alimentación, los siguientes factores: horas extras, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, la remuneración electoral y los valores que se certificaron por concepto de pago de compensatorios, por tratarse de horas extras, pues dicha denominación obedeció a que para la fecha en que se expidió el certificado estaba inactivo. 2 Folios 7 a 15.
Radicación: 17001-23-33-000-2016-00552-01 (4079-2021) Demandante: Efraín Cardona Ríos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7. A través de Resolución GNR 365109 del 19 de noviembre de 2015, Colpensiones negó su solicitud. El 7 de diciembre de 2015, interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por Resolución VPB 7024 del 11 de febrero de 2016, la cual modificó el anterior acto, pero no en la forma por él solicitada.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.3 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.
Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) A folio 225 frente y vto. del expediente, se indicó que Colpensiones propuso las excepciones denominadas: ausencia del derecho reclamado, improcedencia de reclamar la reliquidación pensional, improcedencia de tomar todos los factores salariales devengados para realizar la reliquidación, prescripción, improcedencia de los intereses moratorios por no dar cumplimiento al fallo conforme a los dispuesto en el artículo 192 del CPCA, buena fe y declarables de oficio; freten a las mismas se decidió lo siguiente: «Observa este Despacho que los medios exceptivos formulados no aparecen enlistados en el numeral 6 del artículo 180 del CPCA ni en el artículo 100 del Código General del Proceso, pues guarda relación directa con la cuestión litigiosa, por lo que su análisis habrá de realizarse con el fondo de la controversia. […]» Decisión notificada en estrados.
Sin pronunciamiento en contrario. Fijación del litigio art. 180-7 CPACA En el sub lite, se fijó el litigio respecto a los hechos relevantes y el problema jurídico, así4: «[…] el Despacho estima que en este proceso se debe dilucidar si el señor Efraín Cardona Ríos le asiste derecho a que su pensión de jubilación se reliquide en los términos por él pedidos, esto es con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales percibidos en dicho período.» Las partes estuvieron conformes con la fijación del litigio.
SENTENCIA APELADA5 El Tribunal Administrativo de Caldas profirió sentencia el 11 de junio de 2021, en la cual negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, consideró que el demandante está cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que le eran aplicables los requisitos de edad, número de 3 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.
EJRLB (2015). 4 Folios 225 vto. a 227 vto. 5 Folios 330 a 339. Radicación: 17001-23-33-000-2016-00552-01 (4079-2021) Demandante: Efraín Cardona Ríos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co semanas cotizadas o tiempo de servicio y el monto de la pensión regulados en la Ley 33 de 1985, pues el IBL se regía por el inciso 3 del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según el tiempo que le hacía falta a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y los factores salariales que hacían parte de la base pensional eran los regulados en los Decretos 691 y 1158 de 1994, sobre los cuales se haya cotizado.
Lo anterior, bajo las reglas fijadas en la sentencia de unificación de esta Corporación del 28 de agosto de 2018. En segundo lugar, encontró que el demandante al 1.° de abril de 1994 le faltaban más de 10 años, por lo que le era aplicable el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio, debidamente actualizados con el IPC, pudiendo de todas formas optar por la liquidación con el promedio de los ingresos de toda su vida laboral, toda vez que a la fecha de su retiro contaba con más de 1.250 semanas.
En tercer lugar, atendiendo lo dispuesto por la Corte Constitucional en sus sentencias de unificación sobre la materia, destacó que los únicos factores que pueden incluirse para determinar el IBL son aquellos devengados por el demandante durante el tiempo de liquidación referido y contemplados en el Decreto 1158 de 1994, que sirvieron de base para calcular la cotización al Sistema General de Pensiones.
En cuarto lugar y luego de analizar la Resolución GNR 66306 del 7 de marzo de 2015, concluyó que Colpensiones tuvo en cuenta el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales el demandante había cotizado durante los últimos 10 años de servicio, debidamente actualizados con el IPC. Así mismo, destacó que en la Resolución VPB del 11 de febrero de 2016, se tomaron en cuenta los factores salariales establecidos en el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 a fin de obtener el ingreso baso de liquidación de la presente prestación. Igualmente, resaltó que el formato 3 de certificación de salarios mes a mes obrante a folio 110 del expediente, advirtió que en el reporte que hace el empleador se incluye además de la asignación básica mensual, la doceava parte de la bonificación por servicios prestados, por lo que infirió que la entidad demandada sí tuvo en cuenta como factor salarial la citada bonificación. Por ende, concluyó que en la liquidación de la pensión del demandante se incluyeron todos los factores salariales establecidos en el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994, esto es, la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras y, en consecuencia, al no haberse desvirtuado la legalidad de los actos, negó las súplicas de la demanda.
RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante6 formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda, al acogerse en su integridad a la tesis de la Corte Constitucional en sentencia SU-395 de 2017 y del precedente del Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018 a través de la cual se fijó una nueva regla para aplicar el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
No obstante, manifestó que no es justo ni equitativo que le sea desconocido su derecho a reliquidar su prestación pensional con el promedio de los salarios y factores salariales 6 Folios 343 a 348. Radicación: 17001-23-33-000-2016-00552-01 (4079-2021) Demandante: Efraín Cardona Ríos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co devengados en el último año de servicios, cuando los argumentos expuestos por esta Corporación y el mismo tribunal constituyen una regresión de los derechos laborales y una violación flagrante al parágrafo previsto en el artículo 334 de la Constitución Política, que prohíbe invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar derechos fundamentales como la vida, igualdad, seguridad social, mínimo vital y dignidad humana.
Como sustento de su inconformidad, recordó que esta misma sección en sentencia del 5 de abril de 20177 hizo un análisis del por qué no modificaba su posición inicial y transcribió apartes de la misma. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA En atención a lo dispuesto en el numeral 5.° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 del CPACA, y conforme a la constancia secretarial del 22 de febrero de 2022, al no ser necesario el decreto de pruebas, se prescindió del traslado para alegar de conclusión. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio público guardó silencio.
CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Es la línea interpretativa de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado la que debe observarse en los casos en los que se revise el régimen pensional de los beneficiarios de la transición contemplada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, específicamente en lo que atañe a la determinación del Ingreso Base de Liquidación? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: la aplicación de la postura jurisprudencial contemplada en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, y por medio de la cual se fijan las reglas y subreglas de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no comprende discusión alguna, en tanto dicho lineamiento detalló de manera clara las condiciones que deben observarse para la determinación del Ingreso Base de Liquidación de los beneficiarios del régimen de transición, el cual debe ceñirse a los parámetros del artículo 21 y del inciso 3.º del artículo 36, así como a los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, conforme pasa a explicarse. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado: 63001-23-33-000-2013-00011-01 (1560-2014).
Radicación: 17001-23-33-000-2016-00552-01 (4079-2021) Demandante: Efraín Cardona Ríos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado Al amparo de los artículos 111.3 y 271 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 150 ibídem, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para proferir la sentencia de unificación que se cuestiona en el recurso de alzada; en esa medida, no es ésta ni la oportunidad procesal ni la instancia definida normativamente, para validar el cambio de postura jurisprudencial asumido por la Corporación en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, tal y como a continuación se expone.
El artículo 111 del CPACA previó, entre otras funciones de la Sala Plena del Consejo de Estado, la de «[…] 3. Dictar auto o sentencia de unificación en los asuntos indicados en el artículo 271 de este código. […]». Por su parte, el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, contempló los criterios que determinan los asuntos objeto de pronunciamiento unificado por esta Corporación, así: «ARTÍCULO 271.
DECISIONES POR IMPORTANCIA JURÍDICA, TRASCENDENCIA ECONÓMICA O SOCIAL O NECESIDAD DE SENTAR JURISPRUDENCIA O PRECISAR SU ALCANCE O RESOLVER LAS DIVERGENCIAS EN SU INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 79 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar o unificar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación que ameriten la expedición de una sentencia o auto de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado podrá asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo o de decisión interlocutoria. […]» (Subraya y resalta la Sala) Se tiene entonces que, varios son los supuestos que permiten adelantar el trámite de unificación por parte del Consejo de Estado y que, no solo revisten componentes jurídicos, económicos o sociales, sino que abarcan la necesidad de definir parámetros interpretativos y de alcance de las normas o situaciones amparadas por el ordenamiento.
Bajo tales escenarios es que el conocimiento de los mismos puede darse «[…] de oficio; por remisión de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado, o de los tribunales; a solicitud de parte, o por solicitud de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o del Ministerio Público. […]»8 La sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, tuvo como origen la necesidad de sentar o unificar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación, específicamente en lo que atañe al problema interpretativo que se deriva del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como su aplicación integral a los regímenes pensionales previos al señalado por la Ley 100 y, en particular, las reglas de la transición sobre las condiciones del IBL aplicables a todos los beneficiarios del régimen general de la Ley 33 de 1985.
En ese sentido, la providencia que sustenta los argumentos de disenso, expuestos en el escrito de alzada, esto es, la multicitada sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, se encuentra plena y legalmente proferida bajo las normas que regulan dicho procedimiento, pues no solo tiene esta Corporación la competencia para adelantarlo, sino que, la controversia puesta a consideración y que dio origen a la misma, requería definir 8 Artículo 271 del CPACA.
Radicación: 17001-23-33-000-2016-00552-01 (4079-2021) Demandante: Efraín Cardona Ríos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el alcance interpretativo y de aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y su planteamiento específico frente al IBL y el régimen general de la Ley 33 de 1985.
La necesidad así identificada, se superó con la expedición del mencionado pronunciamiento en el que se fijaron las reglas cuestionadas en el recurso de apelación. Sobre el efecto retrospectivo de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Resulta claro que la referida sentencia de unificación implicó un cambio de postura frente al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, específicamente en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.
Al respecto, la Sala considera importante hacer alusión al Concepto del 16 de febrero de 2012 proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado quien, al analizar los alcances de la providencia del 4 de agosto de 2010, precisó la naturaleza que entrañan los desarrollos y variaciones jurisprudenciales y que, para el efecto, se atribuye también a los cambios interpretativos asumidos en el marco de unificación: «[…] Finalmente, es importante reiterar que si bien los cambios de precedente orientan las decisiones futuras de los operadores jurídicos, no afectan los casos fallados con anterioridad por las autoridades judiciales, pues éstos se sujetan a lo resuelto en el respectivo proceso judicial, dado el carácter vinculante de la sentencia y sus efectos de cosa juzgada.
De lo contrario, la jurisprudencia, que por naturaleza debe evolucionar de acuerdo con los cambios jurídicos y sociales, correría el riesgo de petrificarse por el temor de los efectos del cambio de precedente. De esta manera, la seguridad jurídica y el valor de cosa juzgada de las sentencias, la cual es vinculante para las partes que han intervenido en el proceso, constituye un valor constitucional protegible que no resulta afectado con cambios posteriores en la jurisprudencia […]» (Subraya la Sala) Es así como, en la sentencia del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena precisó que la misma se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]».
Recogiendo lo hasta aquí expuesto, se tiene que (i) la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 fue proferida en el marco de la competencia otorgada a la Sala Plena del Consejo de Estado; y (ii) el efecto restrospectivo otorgado a la providencia de unificación salvaguarda la seguridad jurídica y la cosa juzgada. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 20189 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. Esta decisión tuvo como sustento la necesidad de unificar la interpretación que se estaba 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.
Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Radicación: 17001-23-33-000-2016-00552-01 (4079-2021) Demandante: Efraín Cardona Ríos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co otorgando al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, específicamente en los aspectos que se encuentran amparados por dicho régimen, es decir, en los elementos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo, pues en lo que atañe al Ingreso Base de Liquidación y factores a tener en cuenta para tales efectos, debía observarse el inciso 3.º del artículo en mención o el artículo 21 del mismo compendio, según corresponda.
En tal sentido, los siguientes son los elementos de valoración analizados en la sentencia de unificación: «[…] 37. A partir de los distintos criterios interpretativos sobre el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dentro del régimen de transición, la Sala definió como tema a unificar “si el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplica al régimen de transición”.
De este análisis se desprenden los siguientes subtemas a definir: “(i) Período de liquidación del IBL: si se toma el último año de servicios, conforme al inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o durante los últimos diez años de servicios o lo que le faltare para pensionarse, si fueren menos de 10 años, conforme el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
(ii) Factores para establecer el IBL: si se deben incluir todos los factores que constituyen salario o solo los descritos en el Decreto 1158 de 1994; también si se deben incluir solo aquellos sobre los cuales se cotizó o realizó aportes al Sistema o sobre los devengados. En este subtema, se establecerá si los aportes [sobre los cuales el afiliado no realizó las cotizaciones, pero se tienen en cuenta en la base de liquidación, y para efectos de la respectiva compensación] deben ser indexados o con cálculo actuarial”. 38.
La necesidad de definir estos temas surge a partir de algunas decisiones que, en sede ordinaria y de tutela, han desconocido el precedente jurisprudencial fijado por la Sección Segunda de esta Corporación, no solo en jurisprudencia reiterada y constante de los últimos años, sino en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda, a propósito de los pronunciamientos de la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 sobre el problema interpretativo en materia de aplicación integral de los regímenes pensionales, a partir de las reglas de la transición sobre las condiciones del IBL aplicables a todos los beneficiarios del régimen general de la Ley 33 de 1985. […]» (Subrayas fuera del texto) Bajo tales planteamientos y, con el objetivo de satisfacer los argumentos expuestos por el recurrente en su escrito de alzada, es que se realiza la siguiente exposición: Sobre la interpretación del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 – Ingreso Base de Liquidación y la Sentencia C-258 de 2013 proferida por la Corte Constitucional Al respecto, la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 señaló de manera clara las circunstancias normativas que dieron lugar a las diferentes interpretaciones que, en materia de aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se dieron a los incisos 2.º y 3.º de dicha norma: «[…] 66.
La aplicación del régimen pensional de transición para quien opte por este, significa que los requisitos de la edad y el tiempo, y el monto de su pensión sean los previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual remite a los regímenes pensionales anteriores, en virtud de los efectos ultractivos dados a los mismos. Radicación: 17001-23-33-000-2016-00552-01 (4079-2021) Demandante: Efraín Cardona Ríos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 67.
Lo anterior cobra relevancia en la medida en que si bien el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 señaló que el monto de la pensión para los beneficiarios de la transición sería el previsto en el régimen anterior al cual se encontraran afiliados, lo cierto es que el inciso 3 de la misma disposición previó de manera expresa un ingreso base para la liquidación de la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso 2 que les faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho, definiendo así uno los elementos del monto pensional. 68.
La redacción del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha dado lugar a diversas interpretaciones sobre cuál es el ingreso base de liquidación que se debe tomar en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen de transición, pues el concepto “monto” señalado en el inciso 2 de esa disposición daría lugar a entender, como lo ha considerado la Sección Segunda del Consejo de Estado, que la mesada pensional o monto incluye el IBL y la tasa de reemplazo previstos en los regímenes anteriores.
Sin embargo, otra interpretación es que, en virtud de lo previsto en el inciso 3 ibídem, para establecer el monto de la pensión, solo se tomaría la tasa de reemplazo del régimen anterior, teniendo en cuenta que el IBL fue expresamente definido por este inciso para el régimen de transición. La Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia son de esta tesis».
La postura que había sido asumida por el Consejo de Estado comprendía la denominada inescindibilidad de la norma, lineamiento bajo el cual se hacía extensiva la transición contemplada en el multicitado artículo 36 al elemento monto, que incluía, no solo la tasa de reemplazo, sino el ingreso base de liquidación. Pese a ello, también existían pronunciamientos que avalaban la interpretación que se daba al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de que el ingreso base de liquidación debía observar lo previsto en el inciso 3 de dicho canon.
Tras el pronunciamiento efectuado por la Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013 por medio de la cual se estudió la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, aplicable a congresistas, magistrados de altas cortes y otros altos funcionarios, la interpretación imperante en la Corporación de lo Contencioso Administrativo se ajustó a los lineamientos intrínsecos definidos por el legislador en la norma transicional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con la exposición allí desarrollada: «[…] 77.
En conclusión, la Corte retiró del ordenamiento jurídico el IBL del régimen especial de congresistas y demás servidores públicos a los que le era aplicable el mencionado artículo 17 de la Ley 4 de 1992, porque violaba los artículos 13 y 48 de la Carta. Ello conllevó a que se creara un vacío respecto de la regla del Ingreso Base de Liquidación que debía aplicarse para la liquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen especial del citado artículo 17.
Para llenar este vacío, la Corte Constitucional consideró compatible la aplicación de la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, pues de lo contrario, se conduciría a “una situación de inconstitucionalidad aún más grave, pues haría imposible la liquidación de las pensiones y limitaría entonces de forma absoluta el derecho a la seguridad social en pensiones de los beneficiarios del régimen especial bajo estudio”. 78.
La justificación para acudir al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para efectos de liquidar la pensión en el régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, luego de considerar que las expresiones demandadas quebrantaban los principios constitucionales de igualdad y sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, fue la siguiente: “La interpretación de estas expresiones conlleva la concesión de una ventaja a los beneficiarios del régimen especial cobijados por la transición, que no fue prevista originalmente por el Legislador al expedir la Ley 100 y que, por tanto, carece de justificación. En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende del texto de la disposición y de los Radicación: 17001-23-33-000-2016-00552-01 (4079-2021) Demandante: Efraín Cardona Ríos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36 […]”. […]».
(Subrayas propias) La Corte Constitucional hizo extensiva la ratio decidendi de esta sentencia «[…] a controversias suscitadas en torno a los reconocimientos pensionales de personas beneficiadas con el régimen de transición y a quienes se les aplicaba la Ley 33 de 1985. Tales sentencias fueron, entre otras, la SU-230 de 2015, la SU-395 de 2017 y la SU-023 de 2018.
En estos casos también consideró que el IBL del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debía aplicarse frente a las pensiones cobijadas por la Ley 33 de 1985». De esta manera, y conforme a la lectura otorgada al régimen de transición, la Sala Plena de esta Corporación, consideró que: «[…]. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen(sic) general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables».
Y fijó las siguientes reglas y subreglas jurisprudenciales: «[…] 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]».
Radicación: 17001-23-33-000-2016-00552-01 (4079-2021) Demandante: Efraín Cardona Ríos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre la aplicación del Decreto 1158 de 1994 en materia de factores salariales para determinar el Ingreso Base de Liquidación Aunado a lo indicado en precedencia, con la expedición del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6 del Decreto 691 de 1994 «por el cual se incorporan los servidores públicos al sistema general de pensiones y se dictan otras disposiciones", se reglamentó de manera específica los factores salariales que determinan la base de cotización al sistema general de pensiones de los servidores públicos: «ARTÍCULO 1º.
El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;».
De otro lado, no se puede perder de vista la subregla definida por la Sala Plena de esta Corporación en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en la que se detallaron los criterios para determinar los factores salariales que debían ser incluidos en el IBL de la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición y, se precisaron las razones que sustentan la correspondencia entre lo devengado, lo cotizado y lo finalmente liquidado a título de mesada pensional: «[…] 96.
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.
El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.
Radicación: 17001-23-33-000-2016-00552-01 (4079-2021) Demandante: Efraín Cardona Ríos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]» (Resalta y subraya la Subsección).
La posición jurisprudencial asumida por el Consejo de Estado sobre la taxatividad de los factores salariales, deriva entonces de la necesidad de salvaguardar el principio de solidaridad que, aunado al alcance del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (que ampara la edad, tiempo de servicio y monto o tasa de reemplazo), conlleva a que para la determinación del IBL deba observarse lo previsto en el régimen general de pensiones.
Así, toda vez que el Decreto 1158 de 1994 fue proferido como desarrollo del nuevo sistema de seguridad social general, es a esta norma a la que se debe acudir para determinar los factores que conforman el ingreso base de liquidación. Las anteriores consideraciones ilustran de manera suficiente los elementos normativos y jurisprudenciales que determinan la aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, a los casos en los que se discuta o se reclame la reliquidación de la mesada pensional de las personas amparadas por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con inclusión de todos los factores salariales devengados y cotizados por el beneficiario en el último año de servicio.
Radicación: 17001-23-33-000-2016-00552-01 (4079-2021) Demandante: Efraín Cardona Ríos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De esta manera no le asiste razón al recurrente al señalar que la decisión asumida por la Sala Plena de esta corporación y que fue acogida por el tribunal de primera instancia, constituye una regresión de los derechos laborales y una violación flagrante del artículo 334 de la Constitución Política que prohíbe invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar derechos fundamentales, toda vez que tal como se desprende de la pluricitada sentencia de unificación, la tesis adoptada en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 por la Sala Plena de esta Sección desconoció la voluntad del legislador que en atención a la Constitución Política de 1991 -que elevó a rango constitucional la Seguridad Social, consagrado en su artículo 48, adicionado por el mismo legislador a través del del Acto Legislativo 01 de 2005-, profirió la Ley 100 de 1993, que introdujo cambios estructurales al sistema de seguridad social, con el objeto de garantizar los derechos irrenunciables de las personas y de la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten y que en virtud de su libertad de configuración procedió a enlistar los factores que conforman la base de liquidación pensional, siempre y cuando sobre ellos cada persona hubiere efectuado las cotizaciones, resaltando de esta manera la equivalencia que debe existir entre estos aportes y la prestación. Así, toda vez que del recurso de alzada no se desprende cuestionamiento alguno sobre el régimen pensional del señor Efraín Cardona Ríos, como tampoco se expusieron elementos de juicio que conlleven a un pronunciamiento diferente al asumido por el tribunal de conocimiento frente a las reglas que determinan el IBL, pues se itera, el recurso de apelación circunscribe su inconformidad a la aplicación de la providencia de unificación previamente desarrollada, no encuentra la Sala mérito para adelantar estudios adicionales, específicamente en lo que toca al derecho que tiene el demandante a la reliquidación de su pensión en los términos solicitados en el libelo, por cuanto las condiciones fácticas y normativas de su derecho subjetivo y concreto no fueron puestos a consideración en esta instancia. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia impugnada toda vez que no prosperaron los argumentos de la apelación. De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencias del del 7 de abril de 201610 en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio jurisprudencial ocurrido en el curso del proceso. 10 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandado: José Francisco Guerrero Bardi.
Radicación: 17001-23-33-000-2016-00552-01 (4079-2021) Demandante: Efraín Cardona Ríos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 11 de junio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento, instauró el señor Efraín Cardona Ríos contra la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones.
Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente