Radicado: 68001-23-33-000-2017-00441-01 (24463) Demandante: Ferretería Macot S.A. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 68001-23-33-000-2017-00441-01 (24463) Demandante FERRETERÍA MACOT S.A. Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Con el debido respeto por la decisión mayoritaria, salvo el voto en la sentencia del proceso en referencia, que declaró la nulidad parcial de los actos demandados.
En mi opinión, la Sala en el análisis que realizó no tuvo en cuenta hechos debidamente acreditados que permitían desvirtuar o disminuir el monto de la presunción establecida en el artículo 758 del Estatuto Tributario, “presunción de ingresos por control de ventas o ingresos gravados”. La presunción es un juicio lógico que consiste en tener como cierto o probable un hecho, a partir de otro debidamente probado.
El articulo 166 del Código General de Proceso señala que las presunciones establecidas por la ley son procedentes, siempre que los hechos en que se funden estén debidamente acreditados. Ahora, de manera general las presunciones establecidas en el ordenamiento tributario son “presunciones legales” y por lo tanto admiten prueba en contrario, como lo prevé el artículo 761 del Estatuto.
En concordancia, el artículo 742 ibidem señala que la determinación de tributos se debe fundar en los hechos que aparezcan probados en el expediente, y son admisibles los medios de prueba aceptados en la legislación fiscal y en el Código General del Proceso. Según lo dispone el artículo 758 del Estatuto Tributario, la presunción de ingresos por control de ventas o ingresos gravados se determina realizando un control de no menos de cinco días continuos o alternados en un mismo mes, multiplicando el promedio diario de ingresos por el número de días hábiles comerciales.
La demandante argumentó que se vulneraron los principios de equidad y justicia tributaria en la forma como aplicó el artículo 758 ibidem, pues los días efectivamente laborados por la contribuyente son menores a los que se tomaron como base para el cálculo de la presunción, toda vez que, los sábados son hábiles solo medio tiempo. Radicado: 68001-23-33-000-2017-00441-01 (24463) Demandante: Ferretería Macot S.A. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Sala estableció que el número de días hábiles comerciales con los que la DIAN efectuó el cálculo se sujetaba a los conocidos como días laborales, esto es, de lunes a sábado, argumento que desconoce el horario de atención del establecimiento de comercio, que acreditó el demandante con certificación del representante legal, que no fue controvertida.
Además, debe destacarse que el artículo 758 en mención habla del concepto de “días hábiles comerciales”, es decir, lo vincula al ejercicio efectivo de la actividad económica, lo que no puede predicarse cuando el establecimiento de comercio está cerrado al público. La demandante también argumento y probó que del cálculo de los ingresos la DIAN debió excluir la factura de venta 68486 del 29 de julio de 2014, por valor de $102.503.400, por cuanto correspondió a una venta extraordinaria que solo ocurre tres o cuatro veces al año. Hecho que encuentro probado, porque la misma sentencia al referirse a este aspecto precisó que revisada la facturación de la sociedad, existen transacciones representativas en otros días del año, citando de manera específica solo las facturas 64104 del 24 de febrero de 2014, por valor de $70.101.995 y VB3541 del 31 de mayo de 2014, por valor de $227.649.126, lo que acredita que este tipo de ventas por valores significativos son de carácter excepcional y por tanto no deben hacer parte de la base de presunción Por las razones expuestas precisé salvar mi voto.
Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO