CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-00519-01 (0039-2023) Demandante: Francia Elena Holguín Gómez Demandadas: Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- Tema: Autonomía del derecho disciplinario / Prueba trasladada al proceso disciplinario Sentencia de segunda instancia Asunto La Sala, en ejercicio de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 4 de marzo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes 1. Demanda1 1.1. Pretensiones 1. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho2, Francia Elena Holguín Gómez demandó la nulidad de: (i) los actos administrativos disciplinarios de primera y segunda instancia, contenidos en la resolución 789 de 6 de febrero de 2012 proferida por el subdirector de Gestión de Control Disciplinario Interno de la DIAN y en la decisión del 11 de septiembre de 2012 proferida por el inspector general de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales del Ministerio de Hacienda, respectivamente, por los cuales fue sancionada con destitución e inhabilidad general por el término de 18 años, y (ii) la resolución 1041 del 14 de febrero de 2013 expedida por el director general de la entidad que ejecutó la sanción. 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condenara a la entidad demandada a: (i) reintegrarla al cargo que desempeñaba sin que se entienda que existió solución de continuidad, (ii) pagarle de manera indexada los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su retiro, hasta su reintegro, (iii) eliminar de las bases de datos de la Procuraduría General de la Nación, PGN, los antecedentes disciplinarios anotados como consecuencia de la decisión sancionatoria. 1 Folio 55 y ss. 2 Señalado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA.

Demandante: Francia Elena Holguín Gómez Radicado: 76001-23-33-000-2016-00519-01 (0039-2023) 1.2. Fundamentos fácticos 3. Los hechos relevantes del caso son los siguientes: 3.1. El 13 de diciembre de 2007 Diana Lucía Caballero Agudelo, asesora de la empresa ODECO Ltda., puso en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación (FGN) y de la Oficina de Investigaciones Disciplinaria de la DIAN, que Liliana Stella Caicedo Saldarriaga, supernumeraria con funciones de «auditor cambiario» de la División de Control Cambiario de Cali, solicitó $27.000.000 a Luz Helena Franco, representante legal de la empresa, con el fin de evitarle una multa de $99.000.0003. 3.2.

El 17 de enero de 2008 la quejosa informó a la referida autoridad disciplinaria que: (i) el 14 de enero de 2008, Francia Elena Holguín Gómez, quien ocupaba el empleo de Profesional en Ingresos Públicos Il Nivel 31 Grado 22, con funciones de jefe de la División de Control Cambiario de Cali, le reiteró -vía telefónica- la solicitud de dinero realizada por Liliana Stella Caicedo Saldarriaga4, (ii) el 16 de enero de 2008, en reunión desarrollada en las oficinas de la División de Control Cambiario de Cali, las dos funcionarias nuevamente exigieron dinero a la representante legal de la empresa, quien grabó en audio esa circunstancia. La queja señaló puntualmente lo siguiente: «LA CONVERSACIÓN SOSTENIDA EL DÍA 16 DE ENERO DE 2008 EN LA DIVISIÓN DE CONTROL CAMBIARIO DE LA ADMINISTRA ADUANAS DE CALI QUEDO GRABADA, A EXCEPCIÓN DEL DINERO A DAR, POR QUE ELLOS ESCRIBEN ESE MONTO EN LA PARTE POSTERIOR DE LAS HOJAS DEL PROYECTO DE RESOLUCIÓN QUE HAN PROFERIDO SANCIONANDO AL CONTRIBUYENTE, EN LAS CUALES INICIALMENTE PIDIERON LA SUMA DE $30'000.000 MILLONES DE PESOS, Y DE TANTO INSISTIR CADA UNA DE LAS PARTES POR UN MENOR VALOR, ACORDARON EL MONTO DE $20'000.000 MILLONES DE PESOS, LOS CUALES SE PAGARÍAN ASÍ: EL PRIMER 50%, SE PAGARÍA EL DIA 21 DE ENERO DE 2008.

Y EL SEGUNDO 50%, SE PAGARÍA EL DIA 29 DE ENERO DE 2008. LA JEFE DE LA DIVISIÓN DE CONTROL CAMBIARIO DE LA ADMINISTRACIÓN DE ADUANAS DE CALI, SEÑORA FRANCIA ELENA HOLGUÍN GÓMEZ, LES MANIFESTO QUE ELLA NO ESTARÍA LOS DÍAS DE LA ENTREGA DEL DINERO, SINO QUE ESTARÍA LA EXFUNCIONARIA LILIANA STELLA CAICEDO SALDARRIAGA. ASÍ MISMO, LES MENCIONÓ QUE LOS CONTRIBUYENTES QUE SE ENCUENTRAN EN LA MISMA DEBEN CONSIGNAR A LA DIAN UNA SUMA DE DINERO PARA NO DESPERTAR SOSPECHAS EN LA ENTIDAD;

SUMA QUE PARA EL CASO DE ODECO LTDA SE ACORDÓ EN $3’000.000 MILLONES DE PESOS». (Sic). 3.3. El 21 de enero de 2008 Liliana Stella Caicedo Saldarriaga fue capturada en flagrancia y confiesa la comisión del ilícito5, por lo que ese mismo día el Juzgado 3 Penal Municipal de Cali ordenó la captura de Francia Elena Holguín Gómez. 3.4.

El 24 de enero de 20086 ella se presentó voluntariamente ante las autoridades penales, y ese mismo día, en audiencia celebrada en el Juzgado 20 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, aceptó el cargo de haber cometido 3 Folio 2 del cuaderno 3. 4 Folio 4 del cuaderno 3. 5 Folio 1697 cuaderno 3-9. 6 Folio 290 del cuaderno 2-1.

Demandante: Francia Elena Holguín Gómez Radicado: 76001-23-33-000-2016-00519-01 (0039-2023) el delito de concusión, establecido en el artículo Código Penal así: «[e]l servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de 96 a 180 meses, multa de 66.66 a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 a 144 meses». 3.5.

Por tal razón, el Juzgado 20 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, le impuso: (i) medida «de aseguramiento de detención preventida en establecimiento carcelario, la cual se sustituye por la del lugar de residencia», y (ii) suspensión «inmediata en el cargo de jefe de la División de Control Cambiario de Cali», y (iii) negó la solicitud de permiso de trabajo porque no fue sustentada adecuadamente. 3.6.

El 28 de enero de 2008 el director general de la DIAN profirió la resolución 008917 por la cual la suspendió del ejercicio del cargo, de conformidad con la orden judicial proferida por el Juzgado 20 Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Santiago de Cali en la audiencia celebrada el 24 de enero de 20088. 3.7. Con fundamento en la queja disciplinaria y la orden de arresto y de suspensión en el ejercio de su empleo emitida por la jurisdicción penal, la División de Instrucción de la Oficina de Investigaciones Disiciplinarias de la DIAN profirió el auto 1001-106 del 14 de marzo de 20089, mediante el cual ordenó la apertura de la indagación preliminar en contra de Francia Elena Holguín Gómez, Liliana Stella Caicedo Saldarriaga y Hever Rodríguez Rengifo -analista de la División de Control Cambiario de Cali-.

En la referida providencia se oficició a la FGN y a los juzgados penales para remitiera copia de las actuaciones procesales desarrolladas, así como del material probatorio recaudado, tal como, grabaciones y videos, y cualquier otra prueba que haya servido de soporte para la iniciación del proceso penal. 3.8. El 8 de julio de 2008 se adelantó diligencia de ampliación y ratificación de la queja presentada por Diana Lucía Caballero Agudelo10.

En la diligencia estuvo presente y participó activamente Luis Alberto Rubiano Sánchez, apoderado de Francia Elena Holguín Gómez11, quien efectuó varias preguntas a la quejosa. 3.9. El 26 de septiembre de 2008, la autoridad disciplinaria profirió auto 1002-2712 por medio del cual ordenó la apertura de la investigación disciplinaria en contra de los mencionados servidores públicos.

En el referido auto, además de ordenarse la prácticas de pruebas testimoniales y documentales, se dispuso citar a versión libre a los investigados. 3.10. El 3 de diciembre de 2008 Luz Elena Franco13 declaró que le fue solicitado dinero a cambio de que no se le impusiera una multa a ODECO LTDA. Puntualmente, manifestó: «[e]lla [Liliana Stella Caicedo Saldarriaga] me pidió 30 millones ella y la Doctora 7 Folio 286 del cuaderno 2-1. 8 Folio 290 del cuaderno 2-1. 9 Folio 22 del cuaderno 3. 10 Folio 112 del cuaderno 3. 11 Poder reconocido a folio 92 del cuaderno 3. 12 Folio 282 del cuaderno 3-1. 13 Folio 324 del cuaderno 3-3.

Demandante: Francia Elena Holguín Gómez Radicado: 76001-23-33-000-2016-00519-01 (0039-2023) FRANCIA HELENA HOLGUIN, la contraprestación era no reportar a Bogotá la ocurrencia o el no haber encontrado las declaraciones de cambio debidamente soportadas por el Banco, ellas FRANCIA HELENA y LILIANA reportarían a Bogotá que la empresa tenía los documentos en regla en la parte control cambios por lo cual no incurriríamos en la sanción de ciento cinco millones de pesos, según lo que FRANCIA HELENA HOLGUIN me decía, Bogotá le requería a ella al departamento de control de cambios, visitar a ODECO porque tenían solo reportado solo una operación de cambios, eso fue lo que ella me explicó y que esa si se tenía que pagar que era de cuatro millones […]».

(Sic). Asimismo, corroboró que en enero de 2008 se había reunido con las dos disciplinadas en las oficinas de la DIAN. Sobre lo ocurrido en la reunión, señaló: «[…] vine al despacho, la cita era con ella y su Jefe la señora FRANCIA HELENA HOLGUIN, me atendieron con la oficina cerrada y procedieron a explicarme entre comillas la gravedad de la sanción en que nosotros ODECO habíamos incurrido y que el monto de la sanción ascendía a mas de cien millos, entre cien y ciento diez millones, según lo estimado por ellas y que ellas querían ayudarme por u valor no inferior a treinta millones de pesos porque me explicaron ellas que porque ellas debían de participar a otras persona para poder que esa diligencia fuera legal, o sea el hecho de borrarnos a nosotros o de hacernos aparecer con los documentos en regla, debían participar a otras personas».

(Sic). 3.11. El 4 de diciembre de 2008 Liliana Stella Caicedo Saldarriaga, en versión libre rendida en el marco del proceso disciplinario14, diligencia a la cual asistió el apoderado de la demandante, ratificó lo narrado en su confesión penal. En efecto, confirmó que se había realizado una reunión con Francia Elena Holguín Gómez y Luz Elena Franco en las oficinas de la DIAN, sobre la cual narró: «[…] en dicha reunión se presentó la representante legal de dicha empresa la señora LUZ ELENA FRANCO, yo como auditora y la doctora FRANCIA ELENA HOLGUÍN, yo le pasé a FRANCIA los cuadros exel donde aparecían las importaciones, el acta de visita y el cálculo de la sanción y de la cuantía establecida para el arreglo por veintisiete millones de pesos, entonces la doctora FRANCIA empieza a explicarle a la representante legal de la sociedad los parámetros legales, sancionatorios, sino se allana a dicha sanción, se deja constancia que la investigada comenzó a llorar al exponer este hecho, o sea, tenía que pagar el 60% en liquidación, el 80% en jurídica y el 100% ya si se iba a cobro judicial, la representante legal LUZ ELENA FRANCO manifiesta que como ella podía solucionar o arreglar dicha sanción para que fuera menos onerosa entonces la Doctora LUZ ELENA establece que son veintisiete millones de pesos en efectivo, la señora FRANCO dice que es una plata muy alta y que no tenía los suficientes recursos en ese momento para pagar que por que no le rebajaba, la Doctora FRANCIA establece un acuerdo definitivo de veinte millones de pesos, la señora está de acuerdo pero le solicita que ella da diez millones inicialmente y el resto a los cinco días, entonces la señora Franco dice que a quien le entrega eso, entonces FRANCIA ELENA dice que se lo entregué a LILIANA CAICEDO y que establezca el sitio de la reunión, […]».

(Sic). 3.12. El 5 de diciembre de 2008 se escuchó en versión libre a Francia Elena Holguín Gómez, quien manifestó: «[…] la Subdirección de Cambios practicó una auditoria a la División a finales del mes de enero de 2008, donde se revisaron especialmente los expedientes a cargo de LILIANA CAICEDO y HEVER RODRÍGUEZ, hasta la fecha tengo entendido no se detectaron irregularidades en el manejo de las investigaciones que se llevaban en la dependencia a mi cargo, hecho que deseo quede claro, por cuanto en 15 anos de trabajo me he distinguido por ser una funcionaria cumplidora de mis deberes con la Entidad.

Quiero precisarle al despacho que no me acojo en este proceso disciplinario que es independiente del Penal a la imposición de una sanción disciplinaria, aceptando cargos disciplinarios por la falta que se me impute, pues […] 14 Folio 348 del cuaderno 3-1 Demandante: Francia Elena Holguín Gómez Radicado: 76001-23-33-000-2016-00519-01 (0039-2023) en el proceso penal acepte cargos por consejo de mi defensor de confianza para la época Dr. MAURICIO GARCÉS, quien me indico que el aceptar los cargos era el único medio para obtener el beneficio de la detención domiciliaria y así no dejar solo a mi hijo menor de edad quien para época apenas contaba con 7 anos. En este proceso disciplinario deseo ejercer mi derecho a la contradicción, para la defensa de mis derechos, por cuanto no soy responsable de las imputaciones que se formulan en mi contra por las quejosas, por lo que solicito se suspenda esta diligencia hasta tanto se alleguen al mismo los elementos materiales de prueba que se tienen en mi contra por parte de la Fiscalía Seccional de esta ciudad.

PREGUNTA: Sírvase manifestar si desea corregir, modificar o agregar algo mas de lo que acaba de manifestar en la presente diligencia. CONTESTO: Que al momento de aceptar los cargos en el proceso penal me encontraba en un estado de necesidad, frente a que debía proteger y cuidar a mi hijo menor, por cuanto no convivo con su padre, lo cual fue para mi determinante en ese momento, también quiero manifestar que estoy dispuesta a prestar toda la colaboración necesaria para que en este proceso se aclaren los hechos materia de investigación, eso es todo».

(Sic). 3.13. Como consta en el acta de entrega suscrita el 19 de febrero de 200915, la FGN aportó a la Dirección Seccional de Aduanas de Cali los elementos probatorios recepcionados por la Fiscalía Seccional 97 de Cali, en virtud de la denuncia penal de radicado 760016000193200881074 presentada en contra de Francia Elena Holguín Gómez y otros, por el delito de concusión, entre ellos, el audio que Luz Helena Franco grabó de la reunión desarrollada el 16 de enero de 2008, en las oficinas de la División de Control Cambiario de Cali (ver fundamento jurídico, fj., 3.2). 3.14.

A través de sentencia del 23 de febrero de 2009, el Juzgado 3 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, la condenó a 48 meses de prisión, inhabilitación de 3 años y 4 meses para el ejercicio de funciones públicas y multa de 33.3 salarios míninos legales mensuales. 3.15. Mediante auto 1029-5 del 1 de abril de 2009, la División de Instrucción de la Oficina de Investigaciones Disiciplinarias remitió el expediente disciplinario, identificado con el radicado 54-17-2008-114, a la Coordinación Nacional de Investigaciones Especiales de la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario de la DIAN para que continaura con el trámite correspondiente16. 3.16.

A través de auto 1018-75 del 19 de agosto de 2009, la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario de la DIAN profirió pliego de cargos en contra de Francia Elena Holguín Gómez17, al considerar que habría incurrido a título de dolo en: → La falta gravísima señalada en el artículo 48.1 de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único -CDU-, que alude a «[r]ealizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo», por haber realizado la conducta delictiva descrita como concusión en el artículo 404 del Código Penal -CP-. → La falta grave establecida en el artículo 49 del CDU, en concordancia con los artículos 34 -numerales 2 y 8- y 35.3, que en su orden establecen lo siguiente: 15 Folio 379 del cuaderno 3-2. 16 Folio 385 del cuaderno 3-2. 17 Folio 452 del cuaderno 3-2.

Demandante: Francia Elena Holguín Gómez Radicado: 76001-23-33-000-2016-00519-01 (0039-2023) «Artículo 50. Faltas graves y leves. Constituye falta disciplinaria grave o leve, el incumplimiento de los deberes, el abuso de los derechos, la extralimitación de las funciones, o la violación al régimen de prohibiciones, impedimentos, inhabilidades, incompatibilidades o conflicto de intereses consagrados en la Constitución o en la ley.

La gravedad o levedad de la falta se establecerá de conformidad con los criterios señalados en el artículo 43 de este código. Los comportamientos previstos en normas constitucionales o legales como causales de mala conducta constituyen falta disciplinaria grave o leve si fueren cometidos a título diferente de dolo o culpa gravísima». «Artículo 34.

Deberes. Son deberes de todo servidor público: […] 2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función. 8. Desempeñar el empleo, cargo o función sin obtener o pretender beneficios adicionales a las contraprestaciones legales y convencionales cuando a ellas tenga derecho. […]» «Artículo 35.

Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido: […] 3. Solicitar, directa o indirectamente, dádivas, agasajos, regalos, favores o cualquier otra clase de beneficios. […]». 3.17. En sus descargos la demandante solicitó la nulidad del proceso porque se vulneró su derecho al debido proceso porque: (i) no se respetaron los términos procesales previstos en la Ley 734 de 2002, y (ii) las pruebas en las que se basó el pliego fueron incorporadas al proceso disciplinario de forma irregular: «De acuerdo con el análisis de la situación fáctica realizado por el Ente instructor se tiene que precisar que, verificando el acervo probatorio que se sientiza en el Auto de formulación de cargos, el mismo coresponde a los CD de las audiencias públicas tramitadas ante el Juzgado 3 Penal del Circuito de Cali, desconociendo que las mismas para ser incorporadas en el proceso disciplinario, por ser medios de reproducción, debieron haber sido incorporados como material probatorio, previa citación de audiencia a las partes para que éstas procedieran a controvertilas, aunado a las grabaciones magnetofónicas que sirven de sustento para edificar el auto de formulación de cargos disciplinarios.

Así mismo se debe resaltar que el pilar fundamental del auto de formulación de cargos […] en la audiencia tramitada en la Justicia Penal, […], aceptó los cargos dentro del contenido de la Sentencia A No. 0065 No. de radicación 760016000193- 2008-81074 del 23 de Febrero de 2009, proferida por el Juez 3 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la ciudad de Cali-Valle del Cauca, en la cual se declaró como responsable penalmente […] del delito de CONCUSIÓN, desconoce que el motivo por el cual aceptó el cargo imputado, fue por no dejar sólo a su menor hijo, aspecto sobre el cual […] puntualizó en su Versión Libre, y por sí no puede generar responsabilidad disciplinaria, toda vez que es ampliamente conocido que debe existir una independencia y autonomía de los procesos penales y disciplinarios, razón por la cual es necesario tener en consideración que para efectos de interpretación y aplicación del numeral 1° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, constituye falta gravísima: Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo, debe considerarse ante todo que la acción disciplinaria es totalmente Demandante: Francia Elena Holguín Gómez Radicado: 76001-23-33-000-2016-00519-01 (0039-2023) independiente de la acción penal, por los fines, características y bienes tutelados que las identifican. […] Aunado a ello se debe resaltarse que el auto de formulación de cargos tiene como sustento principal los argumentos de la Sentencia y las grabaciones que realizó la Señora LUZ ELENA FRANCO, grabaciones que en ninguna oportunidad el apoderado de la defensa de la Doctora FRANCIA ELENA HOLGUÍN GÓMEZ, tuvo la oportunidad de controvertir, ni ser escuchadas con la anuencia del administrador del debate probatorio, razón por la cual este aspecto va en oposición a los principios de defensa y debido proceso […]»18.

(Sic). 3.18. En auto 1068-39 del 9 de diciembre de 200919 la autoridad disciplinaria resolvió negativamente las solicitudes de nulidad elevadas por la disciplinada. En cuanto a la pretermisión de los términos en las etapas del proceso disciplinario, precisó que «el deber esencial de administrar justicia, se antepone a la inobserancia de los términos, por lo que esta circunstancia no es considerada como una irregularidad de carácter sustancial».

Además, indicó que en el proceso se habían agotado las etapas de ley, durante las cuales se le garantizó a la disciplinada el ejercicio del derecho de defensa. La decisión fue objeto de recurso de reposición20 por parte de la encartada, el cual fue negado mediante auto 1031-3 del 16 de febrero de 201021. 3.19. El 18 de marzo de 2010, a través de auto 1012-114, la Subdirección Nacional de Investigaciones Especiales decretó la práctica de las pruebas testimoniales solicitadas por la disciplinada en los descargos, así como del dictamen técnico pericial respecto de las grabaciones, con el objeto de realizar el cotejo de voces y las respectivas transcripciones22. 3.20.

El 6 y 7 de octubre de 2010 la autoridad disciplinaria recibió los testimonios de Gustavo Valencia Hurtado23, John Alexander García24, Julián Moreno Ortega25, María Eugenia Vanegas Gómez26, todos ellos funcionarios de la División de Control Cambiario para la fecha de los hechos. Al ser preguntados sobre las presuntas conductas irregulares de Francia Elena Holguín Gómez, manifestaron no tener conocimiento. 3.21.

Mediante oficio GRITE-ACUST del 22 de octubre de 201027, la «Dirección de Investigación Criminal e Interpol» de la Policía Nacional dio respuesta a la solicitud realizada por la Coordinación Nacional de Investigaciones Especiales de la DIAN, en la que requirió la certificación de la calidad de audio de unos archivos. Los resultados obtenidos por la dependencia indicada fueron los siguientes: «Con el estudio preliminar realizado a los archivos de audio que son objeto de estudio, se encuentra que No son aptos para cotejo, dado que las calidades de registro de la señal del mismos no permite obtener información frecuencial 18 Folio 497 del cuaderno 3-2. 19 Visible a folio 519 del cuaderno 3-2. 20 Folio 535 derl cuaderno 3-2. 21 Folio 539 derl cuaderno 3-2. 22 Folio 550 del cuaderno 3-3. 23 Folio 682 del cuaderno 3-3. 24 Folio 683 del cuaderno 3-3. 25 Folio 684 del cuaderno 3-3. 26 Folio 685 del cuaderno 3-3. 27 Folio 723 del cuaderno 3-4.

Demandante: Francia Elena Holguín Gómez Radicado: 76001-23-33-000-2016-00519-01 (0039-2023) (formantes) y no permite obtener datos de fonética acústica (como lo ilustran los gráficos que se anexan), información necesaria para realizar Análisis Comparativo de Hablantes con Fines Forenses. Se encuentra en estos audios ruido de fondo en varias de las señales de habla que se sobreponen o cruzan con el rango de frecuencias del habla.

Es importante tener en cuenta que no se debe grabar en MP3, ni en ningun otro formato comprimido como los formatos que utilizan las tarjetas de sonido de los celulares, este tipo de formatos produce una modificación muy fuerte de la señal, se pierde el 95% de la información útil, es decir, solo registra el 5% de la señal». (Sic). 3.22.

A través de auto 9999-117 del 27 de octubre de 2010, la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno corrió traslado del dictamen pericial de la Dirección de Investigación Criminal e Interpol28, sin que hubiera pronunciamiento de las partes procesales. 3.23. Posteriormente, en auto 1059-1 del 11 de enero de 2011 la autoridad disciplinaria cerró el período probatorio se corrió traslado a la disciplinada para alegar de conclusión29. 3.24.

La disciplinada, en sus alegatos de conclusión30, reiteró que se debía mantener la independencia y autonomía del proceso penal respecto del disciplinario. Agregó, que: (i) las pruebas trasladadas del proceso judicial adelantado en su contra no fueron objeto de contradicción, pues no se surtió una audiencia de pruebas para controvertirlas, y (ii) el informe pericial rendido por la Dirección de Investigación Criminal e Interpol de la Policía Nacional fue claro en concluir que de las grabaciones aportadas con la queja, no se podía identificar a los participantes de la conversación. 3.25.

En auto 1019-2 del 22 de marzo de 200131, la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la DIAN declaró la nulidad de lo actuado desde el pliego de cargos, al advertir que Liliana Stella Caicedo Saldarriaga no fue notificada personalmente de la decisión. En virtud de ello, Francia Elena Holguín Gómez presentó descargos nuevamente y reiteró los argumentos expuestos en un primer momento32. 3.26.

Mediante auto 9999-113 del 11 de septiembre de 201133 se ordenó la práctica de la prueba documental referente a la parte preliminar de la investigación penal adelantada por la Fiscalía 97 Seccional de la Cali. Para el efecto, se comisiónó a la Directora Seccional de Impuestos de Cali y se dispuso que, una vez allegados los documentos, estos fueran incorporados al expediente. 3.27.

Entre los documentos allegados por la FGN, destacan: → Noticia criminal por el delito de concusión, radicado 760016000193200881074, presentada por Luz Elena Franco León en calidad de representante de Odeco 28 Folio 1286 del cuaderno 3-7. 29 Folio 1332 del cuaderno 3-7. 30 Folio 1334 del cuaderno 3-7. 31 Folio 1349 del cuaderno 3-7. 32 Folio1393 del cuaderno 3-7. 33 Folio 1435 del cuaderno 3-7.

Demandante: Francia Elena Holguín Gómez Radicado: 76001-23-33-000-2016-00519-01 (0039-2023) Ltda., en contra de Francia Elena Holguín Gómez y Liliana Stella Caicedo Saldarriaga.34 → Interrogatorio a la indiciada, Liliana Stella Caicedo Saldarriaga35, en el que narró a la Policía Judicial lo siguiente: «[…] todo comenzó por una visita de auditoría que ordenó la doctora FRANCIA ELENA HOLGUÍN GÓMEZ, jefe de la división de control cambios de la DIAN, se hizo la visita y se encontraron unas irregularidades por omisiones en la legalizaciones de unos anticipos de divisas, entre la jefe FRANCIA ELENA HOLGUÍN GÓMEZ, y yo acordamos que se le pediría a la sociedad ODECO, la suma de $30'000.000 para cerrarles el caso, eso se acordó luego de la visita en nuestra oficina, el consentimiento lo dio la jefe, la idea fue de las dos, se estableció una cita inicialmente con un empleado de la firma de nombre JORGE ARMANDO CASILIMAS, quien era el empleado que directamente había tenido las omisiones, esta cita se llevó a cabo en la división y estuvimos presentes él y yo, en esa cita yo cumplí con lo ordenado por la doctora FRANCIA ELENA HOLGUÍN GÓMEZ, y le dije al señor CASILIMAS que el valor de la sanción era de aproximadamente $98'000.000, que con el allanamiento la multa quedaba aproximadamente en 66 millones de pesos, y le propuse que nos diera la suma de $30'000.000, para la doctora FRANCIA ELENA GÓMEZ HOLGUÍN GÓMEZ y la suscrita y que de esos treinta millones de pesos había que sacar el valor de la multa por una sola infracción, con allanamiento, el resto del dinero que eran como $27'000.000 irían para la doctora FRANCIA ELENA HOLGUÍN GÓMEZ y yo, la forma en que con la doctora FRANCIA ELENA HOLGUÍN GÓMEZ habíamos acordado repartirnos el dinero era del 50% para cada una, el señor CASILIMA, no contestó nada sino que me llamaría, yo le dije que le dijera a la señora LUZ ELENA FRANCO LEÓN, que era dueña de la empresa con otro socio, después de eso se hicieron una serie de llamadas y la doctora FRANCIA ELENA HOLGUÍN GÓMEZ, en una entrevista que tuvo con la señora LUZ ELENA FRANCO LEON, en la oficina de la jefatura de la división le rebajó a $20'000.000, luego la señora LUZ ELENA le preguntó a la doctora FRANCIA ELENA HOLGUÍN GÓMEZ, que como sería el acuerdo de pago y la doctora le dijo que una primera cuota del 50% en el día de ayer enero 21 de 2008, y el otro para el 29 de Enero de 2008, la señora LUZ ELENA FRANCO LEÓN, me llamó y acordamos encontrarnos en el restaurante Palo Alto, y yo le dije que en el segundo piso, ya en el día de ayer yo salí un poco tarde porque estaba en el baño y me demoré y llegué como a las 3:30 horas de la tarde y allá hablamos, la señora me preguntó por la doctora FRANCIA ELENA, yo le dije que no había podido ir porque estaba en una reunión, y luego me preguntó y me dijo que estaba nerviosa de cómo iba a ser el procedimiento y que cuando salía el pliego de cargos y yo le dije que en la segunda semana de febrero y me entregó la plata y a mi me capturaron.

PREGUNTADO. De quien fue la idea de solicitar este dinero. CONTESTÓ. De las dos, PREGUNTADO. Manifieste al Despacho si usted tenía la posibilidad de actuar sola en este caso. CONTESTÓ. No, no la tenía, siempre se necesita la firma y consentimiento de la doctora porque ella es la que está facultada para firmar las actas sobre el informe que termina en sanción. […]».

(Sic). → Sentencia anticipada del 23 de febrero de 2009 proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cali, en la que se condenó penalmente por el delito de concusión a Francia Elena Holguín Gómez36. 34 Folios 1611 y ss del cuaderno 3-8. 35 Folio 1702 del cuaderno 3-9. 36 Folio 1738 del cuaderno 3-9.

Demandante: Francia Elena Holguín Gómez Radicado: 76001-23-33-000-2016-00519-01 (0039-2023) 3.28. La demandante presentó nuevamente alegatos de conclusión, en los que reiteró los argumentos presentados en el escrito inicialmente radicado. 3.29. El Subdirector de Gestión de Control Disciplinario Interno de la DIAN a través de resolución 789 de 6 de febrero de 201237, sancionó a la demandante con suspensión e inhabilidad general por un término de 18 años, al hallar acreditada la comisión de la falta gravísima señalada en el artículo 48.1 del CDU, y se le absolvió del cargo relacionado con la falta grave establecida en el artículo 49 del CDU (ver fj. 3.14).

La autoridad disciplinaria de primera instancia argumentó que «del andamiaje probatorio antes relacionado, se concluye que […] no [existe] duda sobre la ocurrencia de los hechos denunciados, relacionados con la solicitud de dinero efectuado por las investigadas FRANCIA ELENA HOLGUÍN GÓMEZ y LILIANA STELLA CAICEDO SALDARRIAGA, a la representante legal y contador de la firma ODECO LTDA, con lo cual se evidencia comportamientos por parte de las disciplinadas de solicitar dinero de parte de LUZ ELENA FRANCO y JORGE CASILIMAS a cambio de la reducción de la sanción que procedía en contra de ODECO LTDA, por inconsistencias en la información cambiaria, acepciones que tiene el verbo rector solicitar contenido en el tipo de concusión descrito en el artículo 404 del Código Penal».

(Sic). Al efectuar el análisis de culpabilidad, encontró que la disciplinada obró de manera dolosa, en la medida en que «no solamente tení[a] consciencia de la antijuricidad de la conducta sino que dirigi[ó] su voluntad a la violación de la ley sin importarl[e] el cabal cumplimiento de sus funciones del Área de Cambios de la anterior Administración Local de Aduanas de Cali, y en relación específica con el expediente seguido a ODECO LTDA. El dolo aparece evidente en este proceso, se desprende de la forma como ejecutaron la irregularidad pues consciente[e] de la prohibición legal solicit[ó] indebidamente a la señora LUZ ELENA FRANCO y a JORGE ARMANDO CASILIMAS GARZÓN una suma de dinero, a cambio de reducir la sanción que debía imponerse a ODECO LTDA como responsable de incumplir las normas cambiarias […]».

(Sic). 3.30. La disciplinada interpuso recurso de apelación38 contra la decisión de responsabilizarla disciplinariamente. En sustento del recurso alegó que: (i) la autoridad disciplinaria «[…] en ningún momento analiza el denominado MATERIAL PROBATORIO CONTUNDENTE, aspecto que hace que exista una vulneración de las formas propias del juicio» de conformidad con lo exigido en el artículo 170 de la Ley 734 de 2002, (ii) existió una nulidad procesal por la violación de su debido proceso, porque «en fecha 5 de Diciembre de 2008, se escucho en diligencia de VERSIÓN LIBRE y EXPONTANEA a la señora FRANCIA ELENA HOLGUÍN GOMEZ, diligencia que fue suspendida», no obstante, nunca se reanudó, (iii) no se tuvo en cuenta que no se pudo efectuar un cotejo de voces de las grabaciones aportadas por la quejosa, en las que se identificara la voz de la disciplinada, en ese sentido, la transliteración de las grabaciones son sólo un indicio, que no podía servir de prueba plena, (iii) la sanción disciplinaria se fundamentó en su responsabilidad penal, sin considerar que el proceso disciplinario es independiente y autónomo de la acción judicial y (iv) no se consideró que Jorge Armando Casilimas Garzón declaró no conocer a la disciplinada. 3.31.

El recurso de apelación fue resuelto por el inspector general de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales del Ministerio de Hacienda, que mediante proveído 37 Visible a folio 1807 del cuaderno 3-10. 38 Sustentación visible a folio 294 y ss. del archivo denominado «33ED_C02_01 PRUEBA-CUADERNO PROCESO DISCIPLINARIO Y PENAL. ALLEGADO CON LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.pdf».

Demandante: Francia Elena Holguín Gómez Radicado: 76001-23-33-000-2016-00519-01 (0039-2023) del 11 de septiembre de 201239 decidió confirmar en su integralidad la decisión de primera instancia. En cuanto a la supuesta falta de análisis probatorio, argumentó que «los hechos materia de investigación disciplinaria, que luego fueron objeto de señalamiento en el pliego de cargos, y constitutivos de falta disciplinaria, ya estaban demostrados desde sus albores; las pruebas recogidas luego no harían nada distinto a reafirmar la convicción de que frente a FRANCIA ELENA HOLGUIN y a LILIANA STELLA CAICEDO SALDARRIAGA se estaba en presencia de dos servidoras públicas que habían realizado falta disciplinaria gravísima, dolosa y que, por lo tanto, se conjugaban las exigencias legales para proferir, como se hizo, fallo sancionatorio».

En relación con la reanudación de la diligencia de versión libre, indicó que la disciplinada debió solicitarlo, pues era la interesada en que se continuara con su declaración, y además la versión libre se puede rendir en cualquier etapa procesal, y pese a tener la oportunidad, no lo solicitó. En lo referente al uso de la prueba indiciaria como fundamento del fallo, explicó que está se acompañó de los demás elementos probatorios obrantes en el expediente, como lo son las denuncias disciplinaria y penal, los testimonios de Liliana Stella Caicedo Saldarriaga y Luz Helena Franco León, entre otros.

Finalmente, explicó que al allanarse a los cargos penales de concusión, reconoció la existencia de una situación fáctica que, finalmente, se constituía en una conducta sancionable disciplinariamente. Finalmente aclaró, que a la demandante no se le sancionó por la comisión del ilícito penal, sino por porque se comprobó con certeza la existencia una falta disciplinaria gravísima consistente en la realización objetiva de una descripción típica prevista en la ley como delito sancionable a título de dolo. 3.32.

La sanción disciplinaria fue ejecutada por el director general de la DIAN mediante resolución 001041 del 14 de febrero de 201340. 1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales indicó los artículos 29 de la Constitución y 92, 128, 142 y 170 de la Ley 734 de 2002. 5. En el concepto de violación señaló en primer lugar, que las autoridades disciplinarias desconocieron su derecho al debido proceso porque: (i) no realizaron un análisis probatorio adecuado, sino que se limitaron a enunciar las pruebas recaudadas sin estudiarlas como lo exige el artículo 170.3 del CDU, (ii) en realidad no existió evidencia que demostrara que la demandante hubiera realizado solicitud de dinero, y por ende, no se acreditó el elemento normativo de la conducta penal, (iii) no fue llamada a reanudar la versión libre. 6.

En segundo lugar afirmó que fue sancionada con base en el material probatorio trasladado de la jurisdicción penal, lo que vulnera el principio de autonomía del derecho disciplinario. 2.- Contestación de la demanda41 39 Folio 1904 del cuaderno 3-10. 40 Folio 1946 del cuaderno 3-10. 41 Folio 158 del cuaderno principal. Demandante: Francia Elena Holguín Gómez Radicado: 76001-23-33-000-2016-00519-01 (0039-2023) 7.

La DIAN y la Unidad Administrativa Especial Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales del Ministerio de Hacienda se opusieron a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos: 7.1. En todo el trascurso del proceso disciplinario, a la disciplinada le fueron respetadas y permitidas todas las garantías inherentes a su derecho al debido proceso, tales como: la debida notificación de todas las providencias, la defensa técnica y material, la posibilidad de aportar y cuestionar pruebas, la oportunidad para presentar recursos, su proceso fue adelantdado por juez natural o competente, las decisiones sancionatorias estuvieron motivadas de manera suficiente a partir del la respectiva valoración probatoria, etc. 7.2.

Si bien la encartada solicitó la suspensión de la diligencia de versión libre hasta tanto se allegaran los elementos de prueba que tenia la FGN, dicha solicitud no era procedente pues la acción penal y disciplinaria son independientes y no existe prejudicialidad que obligue suspender la actuación. En todo caso, no ejerció su derecho a rendir versión libre con posterioridad, pues nunca lo solicitó. 7.3.

En cuanto a las grabaciones, manifestó que la demandante en ningún momento negó que fuera su voz, sino que sólo manifestó que la grabación fue obtenida ilegalmente, porque fue sin su autorización. En ese sentido, las grabaciones y transliteraciones no solo guardaban relación con la conducta reprochada, si no que eran totalmente validas. 7.4.

La demanda no especifica cuales fueron los medios probatorios omitidos o indebidamente valorados, y cual fue su incidencia dentro del proceso disciplinario. 7.5. La aceptación de la responsabilidad penal por parte de la demandante no afectó el trámite del procedimiento disciplinario, pues este continuó en cada una de sus etapas, con arreglo al CDU. 3.

Sentencia apelada 8. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia de primera instancia del 4 de marzo de 202342 negó las pretensiones de la demanda, con condena en costas-, en virtud de los siguientes argumentos: 8.1. El proceso disciplinario no se inicio en virtud de las grabaciones trasladadas del proceso penal, sino con ocasión de la queja disciplinaria presentada por Diana Lucía Caballero Agudelo, asesora de la empresa ODECO Ltda. En ese sentido, los fallos disciplinarios encontraron su fundamento probatorio en el testimonio de Luz Elena Franco, quien para la fecha de la queja disciplinaria ostentaba la calidad de representante legal de la empresa, y confirmó la veracidad de los hechos narrados en la queja disciplinaria.

En igual sentido lo hizo Jorge Armando Casilima Garzón, contador de la empresa para la fecha de los hechos investigados. 8.2. En cuanto a la validez de los audios aportados por Luz Helena Franco León al proceso penal, y luego trasladados al proceso disciplinario, el tribunal resaltó que la 42 Índice Samai 31 de tribunales y juzgados.

Demandante: Francia Elena Holguín Gómez Radicado: 76001-23-33-000-2016-00519-01 (0039-2023) jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que la víctima de un delito puede preconstituir prueba de dicho hecho punible, al grabar al infractor mientras comete el delito, sin necesidad de obtener el consentimiento de éste ni autorización judicial previa, pues la grabación obtenida por la víctima, en estas circunstancias, es una prueba legal que puede ser introducida al juicio.

Por lo tanto, dicha prueba era válida. Adicionalmente precisó, que si bien no fue posible efectuar un cotejo de voces, Liliana Stella Caicedo Saldarriaga, en versión libre, validó el contenido de la grabación. En similar sentido lo hizo la misma demandante, pues no negó haber participado de la conversación grabada, sino que se limitó a manifestar que esta había sido obtenida sin su conocimiento ni consentimiento. 8.3.

Respecto de la no reanudación de la versión libre de la disciplinada, señaló que no vulneró su derecho de contradicción y defensa, pues de conformidad con el artículo 92 del CDU, la versión libre es un derecho que el disciplinado puede ejercer en cualquier etapa hasta antes del fallo de primera instancia. Por lo tanto, si no ejerció su derecho y solicitó la continuación de la diligencia, ello no es causal de anulación de los fallos demandados. 4.

El recurso de apelación43 9. La demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con base en los siguientes argumentos: 9.1. La DIAN y el Ministero de Hacienda desconocieron la independencia y autonomía del proceso disciplinario porque: (i) la investigación disciplinaria se inició en virtud de los hechos puestos en conocimiento ante la justicia penal, (ii) la sanción que le fue impuesta se sustentó únicamente en las pruebas trasladadas del proceso penal al disciplinario y en la aceptación de los cargos penales, (iii) uno de los elementos para declarar la responsabilidad disciplinaria fue la transcripción ilegal de un video aportado por la denunciante en el proceso penal como prueba, y (iv) las autoridades disciplinarias no desarrollaron una investigación integral que permitiera acreditar, de forma independiente al proceso penal, la realización de la conducta disciplinaria endilgada. 8.2.

No se valoró que, de conformidad con el peritazgo rendido por la Dirección de Investigación Criminal e Interpol de la Policía Nacional el 22 de octubre de 2019, no se podían cotejar las voces participantes de la grabación. Por lo tanto, esta prueba debía ser excluida. En consecuencia, hubo falsa motivación de los actos administrativos demandados, en la medida en que carecían de un soporte probatorio válido. 5.

Alegatos de segunda instancia 9. Las partes no se pronunciaron en esta etapa procesal. 43 Visible a índice Samai 38 de tribunales y juzgados. Demandante: Francia Elena Holguín Gómez Radicado: 76001-23-33-000-2016-00519-01 (0039-2023) 6. Concepto del Ministerio Público 10. El Ministerio Público no rindió concepto. II. Consideraciones 7.

Problemas jurídicos 11. Se circunscriben a establecer si: → ¿Se vulneró el postulado de autonomía del derecho disciplinario, al haberse trasladado al proceso disciplinario seguido contra la demandante, el material probatorio recaudado en la investigación y posterior juicio penal adelantado en su contra por los mismos hechos materia de investigación disciplinaria? → ¿Se desconoció el derecho al debido proceso de la demandante al haber utilizado como prueba en el proceso disciplinario la transcripción de la grabación que se aportó con la denuncia penal? 8.

Estudio y resolución del primer problema jurídico 12. Con miras a resolver los problemas jurídicos propuestos, la Sala se referirá a: (i) la autonomía del derecho disciplinario, (ii) la prueba trasladada y (iii) los requisitos del traslado de pruebas en materia disciplinaria. 8.1. Autonomía del derecho disciplinario. 13. Tanto la jurisprudencia constitucional como la de esta Corporación ha dejado claro que si bien los diferentes regímenes punitivos44 comparten elementos comunes, cada una de ellos tiene su peculiaridad, en especial, el penal y el disciplinario, dado que la misma conducta puede ser sancionada en estos ámbitos sin que haya violación al principio non bis in idem. 14.

En ese sentido, la sentencia C- 244 de 1996 hizo una importante claridad cuando los mismos hechos se conocen por la autoridad penal y disciplinaria: «Así las cosas, cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege.

En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de éstos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios.

Si bien es cierto que entre la acción penal y la disciplinaria existen ciertas similitudes puesto que las dos emanan de la potestad punitiva del Estado, se originan en la violación de normas que consagran conductas ilegales, buscan determinar la responsabilidad del imputado y demostrada ésta imponer la sanción respectiva, 44 Penal, contravencional, disciplinario, correccional, fiscal y de punición por indignidad política.

Demandante: Francia Elena Holguín Gómez Radicado: 76001-23-33-000-2016-00519-01 (0039-2023) siguiendo los procedimientos previamente establecidos por el legislador, no es menos cierto que ellas no se identifican, ya que la acción disciplinaria se produce dentro de la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la Administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público respectivo.

Dichas sanciones son impuestas por la autoridad administrativa competente o por la Procuraduría General de la Nación, ente que tiene a su cargo la vigilancia de la conducta oficial de los servidores estatales». 15. Igualmente esta Corporación45 ha sostenido: «Los dos sistemas jurídicos –penal y disciplinario- obedecen a reglas propias, tienen objetivos diferentes, como diversas formas de imputación y culpabilidad, a tal punto que es legalmente factible la existencia de faltas disciplinarias no constitutivas de ilícito penal.

Lo anterior es fundamento para sostener que la absolución en la investigación penal no conlleva necesariamente la exoneración de la responsabilidad disciplinaria, cuando la conducta, aunque objetivamente sea similar, se atribuya o impute en grado diverso de culpabilidad Es cierto que la jurisdicción ordinaria sobreseyó al demandante del cargo de prevaricato omisivo.

Tal punible es un hecho imputable por comisión dolosa, lo que significa que si la conducta disciplinaria omisiva se atribuye a título de culpa no queda excluido su juzgamiento en este terreno ni se afecta por la absolución que se produzca en el ámbito penal » 16. Y en posterior oportunidad, la Sección de manera pedagógica para evidenciar la autonomía del derecho disciplinario elaboró un catálogo enunciativo de los elementos que diferencian los 2 regímenes: «- Sujeto pasivo: En disciplinario: son los servidores públicos en ejercicio de la función o retirados de la misma, los particulares que ejerzan función pública o interventoría en contratos estatales, los indígenas que administren recursos del Estado46.

En penal: recae en todas las personas. - Sujeto Activo o titularidad de la acción: disciplinario: la administración en general a través de sus propios funcionarios – entiéndase, Procuraduría General de la Nación, Personerías Distritales o Municipales o control interno disciplinario47-. Penal: funcionarios investidos de poder jurisdiccional. - Origen: Disciplinario: en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, toda vez, que se produce dentro de la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la Administración en el ámbito de la función pública.

En penal: en la violación de normas que establecen conductas ilegales. - Bien jurídico tutelado: Disciplinario: la buena marcha de la administración, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado, dado que está soportado en normas de carácter ético. Penal: El orden social en abstracto48. 45 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sub Sección B, sentencia de 3 de noviembre de 1995, expediente 1443. 46 Artículo 366 de la Constitución y 25 y 53 del CDU. 47 Artículos 1, 2, 6, 92, 122, 123, 124, 125, 150-2, 209 y 277 de la Constitución y 2 del CDU. 48 Corte Constitucional, sentencia T-161 de 2009.

Demandante: Francia Elena Holguín Gómez Radicado: 76001-23-33-000-2016-00519-01 (0039-2023) - Tipicidad: Disciplinario: la regla general es que se soporta en un sistema denominado de los números abiertos o numerus apertus49. Penal: se apoya en un método de números cerrados o clausus50. - Alcance del fallador: Disciplinario: Tiene una mayor flexibilidad dada la naturaleza de las conductas reprimidas y el sistema del tipo en blanco o de concepto jurídico indeterminado51.

Penal: es más riguroso en razón a naturaleza, principios, características y finalidad del mismo. - Tipo de sanción: Disciplinario: destitución, suspensión, multa, amonestación. Penal: por regla general la libertad física. - Finalidad: Disciplinario: la protección de la administración pública, su organización y funcionamiento. Penal: tiene objetivos retributivos, preventivos y resocializadores»52. 17.

Es clara entonces, la independencia del proceso disciplinario del penal, sin desconocer eso si, que comparten entre otros aspectos, los principios rectores de tipicidad y legalidad, así como el postulado del debido proceso, dado que como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional el principio de legalidad: (i) otorga certidumbre normativa sobre la conducta y la sanción a imponer, (ii) exige que el texto predeterminado tenga fundamento directamente en la ley, sin que sea posible transferir tal facultad al Gobierno o a las autoridades administrativas, por ser una competencia privativa del legislador53, (iii) constituye una salvaguarda de la seguridad jurídica de los ciudadanos, (iv) protege la libertad individual, (v) controla la arbitrariedad judicial y administrativa, y (vi) asegura la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo y sancionador del Estado54. 18.

Lo anterior se confirma con la mirada a los diversos objetivos de cada acción. En efecto, la ley disciplinaria tiene como finalidad específica la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro.

El derecho penal, por su parte, no establece prohibiciones ni formula mandatos, y castiga a quien ha incurrido en la conducta descrita en el tipo, pero no contiene preceptos deónticos, preventivos o cautelares 49 Sobre el particular, se puede consultar la sentencia C-030 de 2012 de la Corte Contitucional: «Se encuentra integrado por todas aquellas normas sustantivas y adjetivas que exigen de los servidores públicos y de ciertos particulares, un específico comportamiento en el ejercicio de las funciones públicas, como la disciplina, la obediencia, la diligencia, el cuidado, la corrección y el comportamiento ético en el desempeño de las funciones asignadas y encomendadas a los servidores públicos, con el fin de asegurar la debida prestación y buena marcha de la función administrativa, en desarrollo de los principios constitucionales contenidos en el artículo 209 Superior». 50 En las sentencias C-708 de 1999 y C-124 de 2003, la Corte Constitucional señaló que corresponde a una descripción detallada de las conductas.

La prohibición de la conducta delictiva involucra un conjunto de patrones que establecen una precisión tipológica en la que se describen de manera detallada los elementos conformantes del tipo, de manera que, sujeto activo, conducta, intención, sujeto pasivo y circunstancias llevan en el procedimiento penal a una exhaustiva delimitación legal de las conductas. 51 Según las sentencias C-818 de 2005 y C-762 de 2009, se refiere a aquellos conceptos de valor o de experiencia utilizados por el legislador, que limitan o restringen el alcance de los derechos y de las obligaciones que asumen los particulares o las autoridades públicas. 52 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de septiembre de 2012, radicación 11001-03-25-000-2010-00127-00(0977-10). 53 Sobre el particular se pueden revisar las sentencias C-597-96, C-827-2001 y C-796-2004 de la Corte Constitucional. 54 Ver sentencias C-653-2001 y C-124 de 2003.

Demandante: Francia Elena Holguín Gómez Radicado: 76001-23-33-000-2016-00519-01 (0039-2023) que persigan el funcionamiento pacífico de la dinámica de la sociedad a la cual se aplican, como si lo ocurre en el derecho disciplinario55. 8.2. Prueba trasladada 19. El instituto jurídico procesal de la prueba trasladada, como su nombre lo indica, es la que a pesar de haber sido decretada y practicada en un proceso se traslada a otro, puesto que es de utilidad para probar determinados hechos en este, en otros términos, es la que se practica en un proceso, pero que es admitida para ser valorada por el juez en otro proceso, ya que es de utilidad para probar los hechos aducidos en este.

Así pues, es posible que cualquier prueba válidamente practicada sea trasladada si cumple con los requisitos exigidos por la ley y desarrollados por la jurisprudencia para que el traslado se pueda llevar a cabo56. 20. La prueba trasladada se justifica, principalmente en el principio de la economía procesal57, según el cua las actuaciones judiciales deben llevarse a cabo de la forma más célere y eficiente posible58, es decir, obtener un mayor y buen resultado con el mínimo esfuerzo o actividad del aparato judicial y de las partes59, de manera tal que la figura de la prueba trasladada se fundamenta en la necesidad de llevar una prueba practicada en un proceso a otro, porque no es posible que sea practicada de nuevo o por evitar el desgaste innecesario del aparato judicial, para que allí sea valorada por el administrador de justicia60. 21.

En todo caso, de acuerdo la jurisprudencia constitucional sobre la materia «[…] la validez de la valoración de una prueba trasladada depende del ejercicio del derecho de contradicción que se hubiese surtido sobre la misma, ya sea en el proceso de origen o en el que se traslada, pues solo cuando tal derecho esté plenamente garantizado el juez se encuentra autorizado para considerar la prueba de que se trate sin ningún trámite adicional. […] Así, puede el juez valorar la prueba trasladada sin necesidad de ponerla a disposición de las partes para que la contradigan cuando (i) la misma fue solicitada por las dos en el proceso al que se traslada (demandante y demandado), o a instancia de una de ellas pero con la adhesión o coadyuvancia de la otra, pues en estos casos, aun cuando una de esas partes no hubiese participado en el proceso de origen, la jurisprudencia ha entendido que tanto demandante como demandado conocen el contenido de tal prueba; o (ii) la prueba trasladada es solicitada solo por una de las partes y la parte contra la que se aduce no pudo 55 Sobre el particular se puede consultar la sentencia C-181 de 2002 de la Corte Constitucional. 56 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 21 de abril de 2004, rad. 19001-23-31-000-1995-02006-01(13607). 57 R. Durán Umaña, La prueba trasladada, en Revista Judicial, n.° 102, diciembre, San José de Costa Rica, 2011;

A. Giacometto Ferrer, Teoría general de la prueba, Bogotá, Grupo Editorial Ibáñez. 58 El artículo 7 de la Ley 270 de 1996 (Ley Estatutaria de la Administración de Justicia) prevé: «La administración de justicia debe ser eficiente. Los funcionarios y empleados judiciales deben ser diligentes en la sustanciación de los asuntos a su cargo, sin perjuicio de la calidad de los fallos que deban proferir conforme a la competencia que les fije la ley». 59 El artículo 4 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia dispone: «La administración de justicia debe ser pronta, cumplida y eficaz en la solución de fondo de los asuntos que se sometan a su conocimiento.

Los términos procesales serán perento-rios y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales. Su violación injustificada constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar. Lo mismo se aplicará respecto de los titulares de la función disciplinaria. // Las actuaciones que se realien en los procesos judiciales deberán ser orales con las excepciones que establezca la ley.

Esta adoptará nuevos estatutos procesales con diligencias orales y por audiencias, en procura de la unificación de los procedimientos judiciales, y tendrá en cuenta los nuevos avances tecnológicos». 60 Brito Nieto, L. (2020). Interrogantes frente a los indicios como prueba trasladada. Universidad Externado de Colombia. Demandante: Francia Elena Holguín Gómez Radicado: 76001-23-33-000-2016-00519-01 (0039-2023) contradecirla en el proceso de origen, pero esa prueba siempre estuvo visible durante el trámite del proceso al que fue trasladada, es decir, que pudo ejercer su derecho de contradicción»61. 8.3.

Prueba trasladada en materia disciplinaria 22. De conformidad con el artículo 135 de la Ley 734 de 2002, podrán trasladarse al proceso disciplinario las pruebas practicadas validamente en actuaciones judiciales o administrativas: «Artícuo 135. Prueba trasladada. Las pruebas practicadas válidamente en una actuación judicial o administrativa, dentro o fuera del país, podrán trasladarse a la actuación disciplinaria mediante copias autorizadas por el respectivo funcionario y serán apreciadas conforme a las reglas previstas en este código». 23.

Entonces, en materia disciplinaria no es necesario que la prueba trasladada en el proceso de origen se hubiera practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella para poderse valorar, en tanto basta que en el proceso primigenio se hubiera realizado válidamente. 24. Al respecto, la juriprudencia del Consejo de Estado ha aclarado que la circunstancia descrita no constituye una negación al derecho de defensa ni al principio de contradicción de la prueba, pues para que «el traslado de pruebas sea válido, debe garantizarse en el proceso de recepción el derecho de contradicción o defensa del demandado al momento de incorporar las pruebas trasladadas al proceso»62. 8.4.

Caso concreto 25. Como se expuso en el fj. 9.1, para la demandante la actuación disciplinaria adelantada en su contra desconoció la autonomía del derecho disciplinario, porque: (i) la investigación disciplinaria se inició con ocasión de los hechos puestos en conocimiento ante la justicia penal, (ii) la sanción disciplinaria que le fue impuesta se sustentó únicamente en las pruebas trasladadas del proceso penal al disciplinario y en la aceptación de los cargos penales, y (iii) las autoridades disciplinarias no desarrollaron una investigación integral que permitiera acreditar, de forma independiente al proceso penal, la realización de la conducta disciplinaria endilgada. 26.

Sobre el particular, la Sala considera que el hecho que una sanción disciplinaria sea impuesta con base en pruebas legalmente trasladadas desde la jurisdicción penal, no constituye una afrenta al principio de autonomía de esta área o disciplina jurídica, por las siguientes razones: 26.1. En primer lugar, porque de acuerdo con los aspectos dogmáticos analizados en los fj. 13 a 185, y partir de los aspectos diferenciales distinguidos por la jurisprudencia y la doctrina, la utilidad práctica del principio de la autonomía del derecho disciplinario, no incide en la discusión en torno a la legalidad de trasladar pruebas del escenario penal al disciplinario, ya que este aspecto no está 61 Corte Constitucional, Sentencia T-204 de 2018. 62 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. sentencia del 1 de septiembre de 2016.

Radicado: 11001-03-25-000-2013-00056-00(0122-13) Demandante: Francia Elena Holguín Gómez Radicado: 76001-23-33-000-2016-00519-01 (0039-2023) comprendido dentro del contenido y alcance del referido principio. Bajo este entendido, el propósito o razón de ser de teorizar respecto de la autonomía del derecho disciplinario, reside en la posibilidad de que una misma conducta puede ser sancionada en este ámbito, en el penal y en el fiscal, sin que haya violación al principio non bis in idem. 26.2.

En segundo lugar, porque en el ordenamiento jurídico, y particularmente en el ámbito disciplinario (artículo 135 del CDU), es legalmente posible que en aplicación del principio de economía procesal, cualquier prueba válidamente practicada sea trasladada si cumple con los requisitos exigidos por la ley, especialmente el CDU, y desarrollados por la jurisprudencia para que el traslado se pueda llevar a cabo (ver fj. 19 a 24). 27.

Por otra parte, en el caso concreto la Sala verifica que la sanción disciplinaria impuesta a la demandante no se fundó únicamente en el material probatorio trasladado del proceso penal, ya que, como se precisó en los fundamentos fácticos de esta providencia, el proceso disciplinario inició el 13 de diciembre de 2007 a raíz de la queja disciplinaria presentada por Diana Lucía Caballero Agudelo, asesora de la empresa ODECO LTDA, quien informó a la DIAN que Liliana Stella Caicedo Saldarriaga, supernumeraria con funciones de «auditor cambiario» le había solicitado a la representante legal de la empresa una suma de dinero para evitarle una sanción de multa63. 28.

Luego, el 17 de enero de 2008 la quejosa amplió la queja en el sentido de indicar que: (i) Francia Elena Holguín Gómez, jefe de la División de Control Cambiario de Cali, había reiterado la solicitud de dinero a la representante legal de ODECO LTDA, (ii) que la servidora le indicó las instrucciones para la entrega del dinero y (iii) que sería Liliana Stella Caicedo Saldarriaga la encargada de recibirlo. 29.

Además, Luz Elena Franco64 en su declaración juramentada del 3 de diciembre de 2008 confirmó que le fue solicitado dinero a cambio de que no se le impusiera una multa a ODECO LTDA, y corroboró que en enero de 2008 se había reunido con las dos disciplinadas en las oficinas de la DIAN (ver fj. 3.10). 30. Aunado a ello, Liliana Stella Caicedo Saldarriaga, en versión libre rendida el 4 de diciembre de 2008 en el marco del proceso disciplinario65, al la cual asistió el apoderado de la demandante, ratificó lo narrado en su confesión penal.

En efecto, confirmó que se había realizado una reunión con Francia Elena Holguín Gómez y Luz Elena Franco en las oficinas de la DIAN (ver fj. 3.11). 31. También destaca la Sala, que en su versión libre, la demandate aceptó que se había reunido en su oficina con Luz Elena Franco León y que esa reunión había sido grabada sin su consentimiento, pero que no obstante, lo discutido en la reunión se limitó a brindarle información a la representante legal de ODECO LTDA sobre las infracciones detectadas y las opciones que tenía para pagar una sanción reducida. 63 Folio 2 del cuaderno 3. 64 Folio 324 del cuaderno 3-3. 65 Folio 348 del cuaderno 3-1.

Demandante: Francia Elena Holguín Gómez Radicado: 76001-23-33-000-2016-00519-01 (0039-2023) 32. Ahora bien, en virtud de lo ordenado por la autoridad disciplinaria en el auto de apertura de indagación preliminar, se trasladaron válidamente las pruebas del proceso penal que se encontraban en poder de la Fiscalía Seccional 97 de Cali y del Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali.

Del material probatorio trasladado se destaca, en primer lugar, la denuncia penal interpuesta por Luz Elena Franco León ante la FGN el 16 de enero de 2008, en contra de las mencionadas funcionarias de la DIAN. Igualmente, se resaltan las actas66 del procedimiento de captura y del interrogatorio67 que se le efectuó a Liliana Stella Caicedo Saldarriaga tras su captura en flagrancia. En esta diligencia, la indiciada manifestó que la idea de solicitar el dinero había sido de ella y de Francia Elena Holguín Gómez, que habían acordado dividirlo por partes iguales y que ella no podía actuar sola porque «siempre se necesita la firma y consentimiento de la doctora porque ella es la que está facultada para firmar las actas sobre el informe que termina en sanción».

De tal forma que no solo se evidencia la coherencia entre los hechos investigados en el proceso penal y en el disciplinario, sino en las declaraciones de Liliana Stella Caicedo Saldarriaga sobre estos. 33. Finalmente, en relación con el argumento de la demandante consistente en que el cargo disciplinario se edificó sobre su allanamiento en el juicio penal, la Sala destaca que de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, «una sentencia penal, originada en el allanamiento de los cargos hecho de manera soberana y libre por el implicado, debidamente trasladada desde el proceso penal, es suficiente como demostración de que el hecho que debe ser disciplinado sí existió y que el sujeto disciplinado sí lo cometió, pues no otra cosa se deduce de su acogimiento a la sentencia anticipada fruto del allanamiento a los cargos hechos»68.

Es decir, que es jurídicamente aceptado que el hecho investigado en la actuación disciplinaria encuentre su asentamiento sobre la prueba trasladada del proceso penal. 34. En el presente caso, la demandante se allanó a los cargos imputados en el proceso penal, lo que hizo de manera libre y voluntaria, a salvo de todo apremio69. En efecto, en la sentencia A-0065 del 23 de febrero de 2009 proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con funciones de conocimiento en el proceso de radicado 760016000193-2008-81074, se dejó constancia que las imputadas, Francia Elena Holguín Gómez y Lliliana Stella Caicedo Saldarriaga, se habían allanado a los cargos por el delito de concusión y que no se obsrvaba ningún quebrantamiento de sus derechos constitucionales que afectara la actuación. Por lo tanto, esta prueba producida en el marco del proceso penal constituía medio idóneo y suficiente para acreditar la ocurrencia de la conducta reprochable y de la responsabilidad de la disciplinada. 35.

En conclusión: (i) que una sanción disciplinaria sea impuesta con base en pruebas legalmente trasladadas desde la jurisdicción penal, no vulnera el principio de autonomía de esta área o disciplina jurídica porque (a) el aspecto probatorio no hace parte del alcance y contenido de dicho principio y (b) el artículo 135 del CDU permite trasladar pruebas de otros ámbitos al proceso disciplinario, y (ii) en todo 66 Obrantes a folio 1695 y ss. del cuaderno 3-9. 67 Folio 1702 del cuaderno 3-9. 68Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 26 de agosto de 2010, expediente 11001-03-25-000-2008-00078-00(2429-08). 69 Folios 1713 y ss del cuaderno 3-9 Demandante: Francia Elena Holguín Gómez Radicado: 76001-23-33-000-2016-00519-01 (0039-2023) caso, la demandante fue sancionada con base en el material probatorio recaudado en el proceso disicplinario, junto con las pruebas que se trasladaron del proceso penal. 9.

Estudio y resolución del segundo problema jurídico 36. El segundo problema jurídico refiere a establecer si se desconoció el derecho al debido proceso de la demandante al haber utilizado como prueba en el proceso disciplinario la transcripción de la grabación que se aportó con la denuncia penal. 37. Para resolverlo la Sala se referirirá a: (i) la validez probatoria de grabaciones hechas sin el consentimiento de todos los participantes en una conversación, en el marco de un proceso penal, (ii) la prueba indiciaria en el proceso disciplinario 9.1.

Validez probatoria de grabaciones hechas sin el consentimiento de todos los participantes en una conversación, en el marco de un proceso penal 38. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 11 de septiembre de 201370, determinó que las grabaciones realizadas por un particular sin orden judicial tienen validez en el marco de un proceso penal, si concurren los siguientes requisitos que garantizan una protección razonable del derecho a la intimidad: «Es claro que el de la intimidad es un derecho fundamental no absoluto y que puede ser objeto de limitaciones, con fines constitucionales o con arreglo a la ley; en cambio, la búsqueda de la justicia material dentro de un marco jurídico es un principio superior fundante del Estado de derecho, una meta, un horizonte de llegada, que no admite excepciones y que irradia todo el espectro jurídico desde el Preámbulo de la Constitución Política.

En ese contexto, acorde con la línea jurisprudencial citada, constituyen elementos esenciales para establecer en qué casos una grabación elaborada por un particular, sin orden judicial, puede tener validez al interior de un proceso penal: i) si se realiza directamente por la víctima de un delito o con su aquiescencia; ii) si capta el momento del accionar criminoso y, iii) si tiene como finalidad preconstituir prueba del hecho punible, presupuestos que deben concurrir simultáneamente». 39.

En corcondancia, la Sala de Casación Penal ha considerado que cuando la prueba no sea ordenada por la FGN ni recopilada por Policía Judicial, «no resulta[ba] necesario recurrir a lo estatuido a los artículos 236 y/o 237 de la Ley 906 de 2004, con el fin de ejercer un control de legalidad a la grabación aportada por la víctima, o posterior, a los elementos materiales probatorios derivados de la misma».

En otras palabras, la Corte reiteró que «las grabaciones realizadas por la víctima cuando está siendo objeto de una conducta punible, pueden ser tenidas en cuenta como elemento de convicción lícito y con la virtualidad de ingresar a la actuación penal, sin ser sometida a control de legalidad». 9.2. La prueba indiciaria en el proceso disciplinario 40.

De conformidad con el artículo 130 de la Ley 734 de 2002, son medios de prueba: «Artículo 130. Medios de prueba. Son medios de prueba la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección o visita especial, y los documentos, los cuales se practicarán 70 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, magistrada ponente: María del Rosario González Muñoz.

Exp. 41790 Demandante: Francia Elena Holguín Gómez Radicado: 76001-23-33-000-2016-00519-01 (0039-2023) conforme a las normas del Código de Procedimiento Penal en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario. Los indicios se tendrán en cuenta al momento de apreciar las pruebas, siguiendo los principios de la sana crítica.

Los medios de prueba no previstos en esta ley se practicarán de acuerdo con las disposiciones que los regulen, respetando siempre los derechos fundamentales.» 41. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha precisado que los indicios en materia disciplinaria: «[N]o constituyen un medio probatorio y se les ha considerado simples herramientas a tener en cuenta al momento de apreciar las pruebas, tal y como lo advierte la norma citada y conforme lo expuesto en el artículo 131 ibidem referente a que la falta y responsabilidad del investigado podrán demostrarse «[…] con cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos […]», lo que excluye al indicio porque el legislador al regular el proceso disciplinario no lo incluyó dentro de estos. […] Así las cosas, la autoridad disciplinaria no puede proferir una decisión disciplinaria sancionatoria con fundamento exclusivamente en indicios, por lo que es necesario que los elementos propios de la falta disciplinaria (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) se demuestren con los demás medios probatorios que fijó el legislador en materia punitiva disciplinaria, consagrados en el artículo 130 de la Ley 734 de 2002»71. 9.3.

Caso concreto 42. Según la demandante, los cargos disciplinarios se fundaron en la transcripción de una prueba obtenida ilegalmente, esto es en la grabación aportada por Luz Elena Franco León con la denuncia penal, de una supuesta reunión que sostuvo con Francia Elena Holguín Gómez y Liliana Stella Caicedo Saldarriada en las oficinas de la DIAN en Cali.

Ello, en tanto el peritaje efectuado por la Dirección de Investigación Criminal e Interpol de fecha 22 de octubre de 2019 concluyó que no se podían cotejar las voces registradas. 43. En relación con la validez de la mencionada prueba, se debe destacar que su obtención fue legal, en tanto fue realizada por una de las intervinientes, quien tenía el rol de víctima, con el fin de preconstituir prueba del hecho punible de concusión. 44.

Ahora bien, en tanto no se pudieron cotejar las voces de la grabación, porque el estudio técnico72 efectuado por la «Dirección de Investigación Criminal e Interpol» de la Policía Nacional encontró que debido a la mala calidad de los audios sometidos a su estudio estos no eran aptos para cotejo, esta prueba fue usada por la autoridad disciplinaria meramente como indicio de la conducta disciplinaria endilgada a Francia Elena Holguín Gómez. 45.

Sobre el particular, destaca la Sala que, como se expuso en precedencia, el convencimiento de la realización de la conducta se originó en el conjunto de medios probatorios allegados a la investigación disciplinaria, verbigracia, en la queja disciplinaria presentada por Diana Lucía Caballero Agudelo, en la declaración de Luz Elena Franco León, en la versión libre rendida por Liliana Stella Caicedo Saldarriaga y en la sentencia penal condenatoria del 23 de febrero de 2009, 71 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 23 de marzo de 2017, expediente 11001-03-25-000-2011-00519-00(2009-11). 72 Folio 723 del cuaderno 3-4.

Demandante: Francia Elena Holguín Gómez Radicado: 76001-23-33-000-2016-00519-01 (0039-2023) proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con funciones de conocimiento. En ese sentido, en su versión libre la demandante manifestó que la grabación fue obtenida sin su consentimiento. En consecuencia, es claro para la Sala que reconoció su participación en la reunión. 46.

De tal forma que fue el conjunto del material probatorio obtenido en las etapas de indagación preliminar e investigación, así como del trasladado de pruebas del proceso penal, lo que permitió a la autoridad disciplinaria determinar la realización de la conducta disciplinaria endilgada a la demandante. 47. En consecuencia, al proferir los actos administrativos sancionatorios demandados el operador disciplinario contó con las pruebas suficientes y valoró adecuadamente las allegadas a la causa para sancionar disciplinariamente a Francia Elena Holguín Gómez, por lo que la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. 10.

Costas 48. Por último, en cuanto a la condena en costas la Sala precisa que la norma que prevé su condena en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 49. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso- administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuara con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala revocará la condena en costas a la parte demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Demandante: Francia Elena Holguín Gómez Radicado: 76001-23-33-000-2016-00519-01 (0039-2023)

RESUELVE

Primero: Confirmar la sentencia del 4 de marzo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. Segundo: Revocar la condena en costas impuesta a la demandante en la sentencia apelada. Tercero: Luego de las anotaciones y constancias secretariales pertinentes en el expediente y en los registros físicos y digitales a que hubiere lugar, devolver el expediente al tribunal de origen a través de la Secretaría de esta Sección. Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. EdelaOssa