11001031500020230329600 — Consejo de Estado

Referencia: Pérdida de investidura Radicado: 11001-03-15-000-2023-03296-00 Solicitante: Felipe Cardona Mayo Demandado: Mario Alberto Castaño Pérez – senador de la República (2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA SÉPTIMA ESPECIAL DE DECISIÓN Magistrado: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Referencia: Pérdida de investidura Radicación: 11001-03-15-000-2023-03296-00 Solicitante: Felipe Cardona Mayo Demandado: Mario Alberto Castaño Pérez - senador de la República, periodo 2022-2026 Tema: Cosa juzgada ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto, me permito manifestar que, aun cuando comparto la decisión adoptada mediante sentencia anticipada del 6 de octubre de 20231, esto es, de declarar probada la excepción de cosa juzgada por lo resuelto en la providencia del 8 de agosto de 20232, disiento de la postura adoptada en torno a la adecuación del trámite de sentencia anticipada al presente proceso de pérdida de investidura.

En efecto, en la sentencia de la cual aclaro el voto se indicó que «[e]n auto del 24 de agosto de 2023 el despacho adecuó el trámite del proceso para dictar sentencia anticipada, y corrió traslado a las partes para alegar de conclusión ante la posible existencia de una cosa juzgada debido a lo resuelto en la sentencia del 8 de agosto de 2023 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Esta decisión no fue recurrida por las partes». A su vez, señaló que «[…] existen razones para sostener que la figura de la sentencia anticipada regulada en el artículo 182A del CPACA es incompatible con la regulación del proceso de pérdida de investidura […]». En ese sentido considero pertinente profundizar en algunas razones que evidencian la incompatibilidad del trámite de sentencia anticipada que regula el artículo 182A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA) con la regulación del proceso de pérdida de investidura.

Para tales efectos, me referiré brevemente al carácter obligatorio de la audiencia pública prevista en el artículo 12 de la Ley 1881 de 2018; a la incompatibilidad de esta bajo 1 Índice 34 SAMAI. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de segunda instancia, radicado 11001-03-15-000-2022-04833-01, MP.

Jorge Iván Duque Gutiérrez. En esta decisión se encontró acreditado que el senador Mario Alberto Castaño Pérez no tomó posesión del cargo dentro de los ocho (8) días siguientes a la instalación de la Cámaras, sin embargo, se indicó que dicha conducta no fue producto del dolo o culpa grave del accionado, sino de la detención preventiva impuesta el 16 de junio de 2022 por la Sala Especial de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia, razón por la que se configuró un evento de fuerza mayor.

En consecuencia, se confirmó la sentencia de primera instancia proferida por la Sala Séptima Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, que había negado la desinvestidura del demandado. Referencia: Pérdida de investidura Radicado: 11001-03-15-000-2023-03296-00 Solicitante: Felipe Cardona Mayo Demandado: Mario Alberto Castaño Pérez – senador de la República (2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 la égida del derecho de defensa y el principio de inmediación; y a la remisión normativa que permite el artículo 21 de dicha ley con el fin de llenar los vacíos legales del proceso de pérdida de investidura.

En primer lugar, quiero destacar que la audiencia pública está regulada en el artículo 12 de la Ley 1881 de 20183 y se trata de un acto procesal de carácter obligatorio, así lo señaló la Corte Constitucional en sentencia C-247 del 1° de junio de 1995, cuando analizó la constitucionalidad de la Ley 144 de 19944: El artículo decimoprimero consagra la Audiencia Pública como uno de los trámites obligatorios dentro de esta clase de procesos, con el fin de dar al congresista acusado una mayor oportunidad de defensa, mediante su propia intervención y la de su apoderado ante los magistrados.

(Negrillas propias). Dicho aspecto particular, es decir, la obligatoriedad constituye el primer argumento que me permite sustentar por qué en el caso concreto no resultaba aplicable la adecuación del trámite de sentencia anticipada al presente proceso de pérdida de investidura, pretermitiendo la etapa de la audiencia pública del artículo 12 de la Ley 1881 de 2018.

Al respecto, considero oportuno traer a colación lo prescrito en el artículo 13 del Código General del Proceso (en adelante CGP): «las normas procesales son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley».

Efectivamente, nos encontramos ante una norma de naturaleza procesal porque regula una de las etapas que debe llevarse a cabo en el trámite del medio de control de pérdida de investidura y se trata de una diligencia donde las partes e intervinientes ejercen su derecho de defensa de cara a otorgar elementos de juicio al juez. A su vez, el legislador le reconoció a este tipo de normas un alcance imperativo, lo cual quiere significar que su contenido no puede ser objeto de modificación o sustitución por los funcionarios judiciales, salvo cuando exista autorización legal. 3 A la audiencia pública asistirá la Sala Especial de Decisión de pérdida de Investidura y será presidida por el Magistrado ponente.

Esta diligencia quedará registrada en medio magnético para que obre dentro del expediente. Las partes podrán intervenir, por una sola vez, en el siguiente orden: El solicitante o su apoderado, el agente del Ministerio Público y el congresista y su apoderado. Quien presida la audiencia podrá fijar el tiempo para las intervenciones. Las partes podrán presentar al final de su intervención un resumen escrito. 4 Esta ley establecía en su artículo 11 el procedimiento de pérdida de investidura de los congresistas y fue derogada por el artículo 24 de la Ley 1881 de 2018.

Sin embargo, pese a que el juicio de constitucionalidad recayó sobre una norma que no surte efectos en el ordenamiento jurídico, lo cierto es que el artículo 12 de la nueva ley reprodujo en similares términos el contenido de aquella y, por tal razón, resulta pertinente acotar que las razones que en su momento tuvo el Tribunal Constitucional para declarar exequible el artículo 11, resultan extensibles a la norma que actualmente surte efectos en la enunciada norma.

Son taxativas, aquellas que obligan en todo caso a los particulares independientemente de su voluntad. Llámese dispositivas, por el contrario, las que pueden dejar de aplicarse, por decisión expresa de los sujetos en una situación jurídica concreta. Así, respecto de las primeras, no resulta lícito derogarlas ni absoluta, ni relativamente en vista del fin determinado que las partes se propongan alcanzar, porque la obtención de este fin se encuentra cabalmente disciplinado por la norma misma.

En ese orden, se encuentran dentro de las llamadas normas taxativas, las relativas a los procedimientos, por cuanto su observancia vincula independientemente de la voluntad de los sujetos respecto de los cuáles ésta va a producir efectos. [ ] Pues bien, nótese cómo las leyes de estirpe procesal son de orden público y en consecuencia de obligatoria observancia. Sus dictados entonces, son ajenos al querer de los individuos: particulares y funcionarios llamados a aplicarlas5.

Por las razones expuestas, considero que en este caso lo que procedía era realizar la audiencia pública prevista en el artículo 12 de la Ley 1881 de 2018, pues fue la etapa que fijó el legislador dentro del trámite procesal de las pretensiones de pérdida de investidura, de manera que, como su observancia era obligatoria, no era factible la sustitución para ordenar la sentencia anticipada prevista en el artículo 182A del CPACA, el cual, además, resulta incompatible con dicha diligencia desde la égida del derecho de defensa y el principio de inmediación. En segundo lugar, como se desprende de la sentencia C-247 del 1° de junio de 1995, dicho acto procesal tiene sustento en el derecho de defensa previsto en el artículo 29 del texto superior, pues el objetivo del legislador, tal como lo señaló la enunciada sentencia, es el de garantizar un mayor ejercicio de dicha prerrogativa en un juicio de tinte sancionatorio como el presente, a través de la exposición de argumentos y la aportación de elementos probatorios que permitan al demandado y a su apoderado desvirtuar los hechos que sustentan la solicitud de desinvestidura.

A su vez, resulta relevante indicar que dicha audiencia también encuentra asidero en el principio de inmediación por cuanto la finalidad del legislador, al incorporarla en la Ley 1881 de 2018, fue la de promover la percepción directa del juez sobre el conocimiento directo de los hechos de la solicitud de pérdida de investidura y así, una vez se surta la exposición de los argumentos de las partes e intervinientes, obtener mayores elementos de convicción para irradiar el juzgamiento.

Lo anterior, solo es posible a partir del carácter oral, concentrado y unitario que le imprimió el citado artículo 12 a dicha audiencia pública, cualidades de las cuales carece el trámite de la sentencia anticipada prevista en el artículo 182A del CPACA, 5 T – 213 del 28 de febrero de 2008. MP. Jaime Araújo Rentería. Referencia: Pérdida de investidura Radicado: 11001-03-15-000-2023-03296-00 Solicitante: Felipe Cardona Mayo Demandado: Mario Alberto Castaño Pérez – senador de la República (2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 circunstancia que de tajo evidencia que se trata de figuras incompatibles como a bien lo enunció la sentencia objeto de la presente aclaración. Al respecto, es suficiente con señalar que con la modificación de la Ley 2080 de 2021, se implementó la posibilidad de dictar sentencia anticipada, entre otras, cuando el juzgador encuentre probada la cosa juzgada, con la finalidad de que en el transcurso del trámite contencioso se pueda resolver de fondo el asunto, sin que sea menester agotar o adelantar todas las etapas ordinarias previstas para dictar sentencia. Sin embargo, dicho acto procesal en nada se acompasa con la intención prevista para la audiencia pública, pues si bien se corre traslado para que las partes aleguen de conclusión y el Ministerio Público rinda concepto, su naturaleza escritural no resulta acorde con el principio de inmediación propio de la enunciada audiencia. Finalmente, no encuentro ajustada la remisión que se hizo al CPACA con el fin de adecuar el trámite de la audiencia pública de pérdida de investidura al de la sentencia anticipada, regulada en el pluricitado artículo 182A de dicha codificación. Con respecto a ello, se destaca que la Ley 1881 de 2018 estableció cada una de las etapas específicas6 que deben observarse en el trámite del medio de control de pérdida de investidura, con la advertencia de que en los aspectos no regulados o de vacío legal se aplicaría el CPACA y, de forma subsidiaria, el CGP.

No obstante, en el presente caso no existió tal vacío procesal para disponer el trámite de sentencia anticipada toda vez que cada una de las etapas del proceso de pérdida se regularon con suficiencia en la Ley 1881 de 2018, entre ellas, la audiencia pública prevista en el artículo 12, de manera que no era posible su sustitución por el trámite de la sentencia anticipada.

Así las cosas, se concluye que correspondía fijar mediante auto la fecha y hora para adelantar la audiencia pública, pues dicha diligencia i) es obligatoria y ii) sus características especiales –oralidad e inmediación– la hacen incompatible con el trámite de sentencia anticipada previsto en el CPACA. Cordialmente, PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx”. 6 i) el trámite de presentación de la demanda, ii) notificación al congresista y contestación a la solicitud, iii) aporte y decreto de pruebas, iv) audiencia pública y v) sentencia y medios de impugnación procedentes contra esta.