Demandante: E.S.E. Hospital Materno Infantil de Soledad Demandado: Consejo de Estado Sección Primera Radicado: 11001-03-15-000-2023-00545-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADA PONENTE: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-00545-01 Demandante: E.S.E HOSPITAL MATERNO INFANTIL DE SOLEDAD Demandado: CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN PRIMERA Temas: Tutela contra sentencia de la misma naturaleza – Improcedencia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia del 23 de marzo de 2023, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró la improcedencia de la acción de tutela de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1. Mediante escrito radicado el 3 de febrero de 2023, la E.S.E. Hospital Materno Infantil de Soledad, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Primera, con el fin de que le sea amparado su derecho fundamental al debido proceso. 2. La accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales, con ocasión de la sentencia del 4 de noviembre de 2022, proferida al interior del proceso de tutela radicado con el número 25000-23-15-000-2022-00580-01, por la Sección Primera del Consejo de Estado que modificó el ordinal primero de la sentencia del 26 de septiembre de 2022 de la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de: (i) Declarar improcedente la acción de tutela respecto de la solicitud de nulidad del acto administrativo que resolvió las excepciones y del que liquidó el crédito en el proceso de cobro coactivo 001 de 2022.

(ii) Amparar el derecho fundamental al debido proceso de la Nueva EPS S.A. vulnerado con ocasión del embargo y retención de los recursos Demandante: E.S.E. Hospital Materno Infantil de Soledad Demandado: Consejo de Estado Sección Primera Radicado: 11001-03-15-000-2023-00545-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contenidos en la cuenta corriente maestra de pagos del régimen contributivo 031-821231-84.

(iii) Ordenar a la E.S.E. Hospital Materno Infantil Ciudadela Metropolitana de Soledad reintegre la suma de $12.775.318.225, que fueron embargados en el marco del proceso de cobro coactivo 001 de 2022, a la cuenta maestra de pagos del régimen contributivo 031-821231-84, cuya titular es la Nueva EPS S.A. 1.2. Pretensiones 3. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos invocados y, en consecuencia, pidió: “1- Petición PRINCIPAL: Amparar el derecho fundamental al debido proceso de la E.S.E., en consecuencia, ordenar al Consejo de Estado, revocar el fallo proferido en segunda instancia, con ponencia del magistrado Augusto Serrato Valdés con fecha 4 de noviembre de 2022 y radicación N° 5000-23-15-000-2022-00580-01.

Como consecuencia de la decisión adoptada, se ordene al Accionado emitir sentencia teniendo en cuenta los argumentos esbozados por la E.S.E. Hospital Materno Infantil Ciudadela Metropolitana de Soledad. 1. Que se tutelen los derechos constitucionales fundamentales al ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y AL DEBIDO PROCESO de mi poderdante.”1 4.

Como medida provisional, solicitó: “Respetuosamente le solicito al juez de tutela que, de conformidad al artículo séptimo del Decreto 2591 de 1991, como medida provisional, se ordene la suspensión de los efectos del fallo de tutela de segunda instancia proferida por el magistrado Roberto Augusto Serrato Valdés con fecha 4 de noviembre de 2022 con radicación N° 5000- 23-15-000-2022-00580-01.

Lo anterior tiene sus sustento en el hecho que, en el evento en que la E.S.E. Hospital Materno Infantil Ciudadela Metropolitana de Soledad sea compelido a devolver los recursos percibidos en virtud del proceso de jurisdicción coactiva y que el fallo objeto de la tutela ordena reintegrar, sus finanzas serian (sic) afectadas en grado sumo y por ende, las (sic) prestación del servicio de atención en salud a la ciudadanía, en su mayoría vulnerable, que corresponde a la población a atender por parte de la empresa.

Como puede observarse, la protección que se pide es para salvaguardar el interés público que puede verse afectado considerablemente por el tiempo transcurrido durante el trámite de revisión. De la misma manera, la medida provisional no genera un daño desproporcionado a quien afecta directamente, teniendo en cuenta que los recursos que fueron embargados a través del procedimiento de cobro coactivo, no pertenecen al patrimonio propio de Nueva EPS, si no al Sistema de Seguridad Social en Salud (SGSSS).

De la manera anterior se reúnen los presupuestos exigidos por la Corte Constitucional en el auto 259 del 2021, expediente T-8.012.707.”2 1.3. Hechos La Sala encontró demostrados los hechos que a continuación se relacionan, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la presente sentencia: 1 Transcripción fiel al original con posibles errores. 2 Transcripción fiel al original con posibles errores.

Demandante: E.S.E. Hospital Materno Infantil de Soledad Demandado: Consejo de Estado Sección Primera Radicado: 11001-03-15-000-2023-00545-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3.1. Hechos que dieron origen a la acción de tutela identificada con el radicado 25000-23-15-000-2022-00580-00/01 5.

La sociedad Nueva Empresa Promotora de Salud S.A. – Nueva EPS S.A. y la E.S.E. Hospital Materno Infantil Ciudadela Metropolitana de Soledad celebraron el contrato de prestación de servicios 02- 02-05-001-2016 de 4 de mayo de 2016 en la modalidad de pago por capitación, cuyo objeto es la prestación de “(…) SERVICIOS DE SALUD PARA EL RÉGIMEN SUBSIDIADO (…) contenidos en el Plan Obligatorio de Salud -POS-S vigente al momento de la prestación de los servicios de salud a los afiliados válidos en la BDUA; por el plazo de doce (12) meses con prórroga automática y por un valor anual de DOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS VEINTISÉIS MIL PESOS ($2.357.526.000) (…)”. 6.

La E.S.E. Hospital Materno Infantil de Soledad inició el proceso de cobro coactivo 001 de 2022 en contra de la Nueva EPS S.A, y en el marco del referido proceso se profirió la Resolución 108 de 3 de marzo de 2022, a través de la cual se libró mandamiento de pago y se decretaron las siguientes medidas cautelares: 7. El embargo y secuestro de “(…) los bienes (muebles e inmuebles), salarios, acreencias u otros derechos, saldos bancarios, depósitos de ahorro, títulos de contenido crediticio y los demás valores de que sea titular o beneficiaria la ejecutada LA NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD S.A. NUEVA EPS S.A., depositados en establecimientos bancarios, crediticios. [sic] financieros o similares, en cualquiera de sus oficinas o agencias en el país, por la suma de DOCE MIL SETECIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS DIECIOCHO MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO PESOS CON SE.S.E.NTA Y SEIS CENTAVOS ($12.775.318.224,66) M/CTE (…])”. 8.

El “(…) embargo y secuestro de los dineros depositados en cuentas corrientes y/o de ahorro y a cualquier título, CDT, en bancos corporaciones de ahorro y vivienda y compañías de financiamiento comercial en todo el país, por la suma de DOCE MIL SETECIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS DIECIOCHO MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO PESOS CON SE.S.E.NTA Y SEIS CENTAVOS ($12.775.318.224,66) M/CTE (…)”. 9.

El “(…) embargo y secuestro de las acreencias u otros derechos que tenga a cargo en calidad de deudor la ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL ADRES a favor de la ejecutada, por la suma de DOCE MIL SETECIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS DIECIOCHO MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO PESOS CON SE.S.E.NTA Y SEIS CENTAVOS ($12.775.318.224,66) M/CTE (…)” 10.

La E.S.E. Hospital Materno Infantil Ciudadela Metropolitana de Soledad, mediante los oficios de 3 y 25 de marzo de 2022, le informó a la sociedad Bancolombia S.A. sobre las medidas cautelares decretadas en contra de la sociedad Nueva EPS S.A. Igualmente, le ordenó a la entidad bancaria “(…) acatar y materializar sin objeción alguna [la medida de embargo], pues la misma corresponde a la facultad de cobro coactivo que radica en cabeza de la administración a través de esta E.S.E; y a la aplicación estricta de LA EXCEPCIÓN AL PRINCIPIO DE INEMBARGABILIDAD DE LOS RECURSOS PUBLICOS (…)”.

Igualmente, dispuso que los recursos embargados debían “(…) ser consignados o transferidos a la cuenta judicial N° 087589196010 del Banco Agrario de Colombia (…)”. Demandante: E.S.E. Hospital Materno Infantil de Soledad Demandado: Consejo de Estado Sección Primera Radicado: 11001-03-15-000-2023-00545-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11.

La sociedad ejecutada, mediante escrito de 8 de marzo de 2022, solicitó el levantamiento de las medidas cautelares dado el carácter inembargable de los recursos. Sin embargo, la accionada se abstuvo de resolver dicha solicitud. 12. La sociedad Bancolombia S.A., mediante el oficio de 24 de mayo de 2022, le informó a la E.S.E. Hospital Materno Infantil Ciudadela Metropolitana de Soledad que los recursos depositados en las cuentas bancarias, cuyo titular era la sociedad Nueva EPS S.A., estaban marcados como inembargables, por ser recursos pertenecientes al sistema general de seguridad social en salud. 13.

Mediante el oficio de 26 de mayo de 2022, la E.S.E. Hospital Materno Infantil Ciudadela Metropolitana de Soledad ratificó la orden de embargo y reiteró que la medida cautelar decretada era procedente por encontrarse inmersa dentro de unas de las excepciones al principio de inembargabilidad de los recursos públicos. 14. La sociedad Bancolombia S.A., mediante el oficio de 8 de junio de 2022, le informó a la entidad accionada que aplicaba la orden de embargo a la cuenta corriente maestra de pagos del régimen contributivo 031-821231-84, por la suma de doce mil setecientos setenta y cinco millones trescientos dieciocho mil doscientos veinticinco pesos ($12.775.318.225) y puso a disposición de la accionada (hoy accionante) los recursos en cuestión. Al respecto se señaló lo siguiente: 1.3.2.

De la acción de tutela identificada con radicado 25000-23-15-000-2022- 00580-00/01 15. La sociedad Nueva Empresa Promotora de Salud S.A. – Nueva EPS S.A. presentó acción de tutela con miras a obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, cuya vulneración le atribuyó a la E.S.E. Hospital Materno Infantil Ciudadela Metropolitana de Soledad, con ocasión de las supuestas irregularidades en que incurrió al interior del proceso coactivo con radicado número 001 de 2022, y del embargo y retención de $12.775.318.225, provenientes de la cuenta maestra de pagos del régimen contributivo de la entidad. 16.

El proceso le correspondió por reparto a la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, autoridad judicial que, en sentencia del 26 de septiembre de 2022 declaró improcedente el amparo deprecado. 17. Lo anterior al considerar que no se cumplía con el requisito de la subsidiariedad, en la medida en que “(…) la accionante tiene a su disposición un Demandante: E.S.E. Hospital Materno Infantil de Soledad Demandado: Consejo de Estado Sección Primera Radicado: 11001-03-15-000-2023-00545-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co instrumento idóneo y eficaz para controvertir las decisiones adoptadas dentro del proceso de cobro coactivo que se adelanta en su contra (…)”.

En concreto, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 18. Inconforme con dicha decisión, la Nueva EPS S.A. la impugnó y la alzada le correspondió a la Sección Primera del Consejo de Estado, que en auto del 11 de octubre de 2022 decretó la medida cautelar solicitada y las siguientes pruebas: “5.1. SOLICITAR a la sociedad Nueva Empresa Promotora de Salud S.A. – Nueva EPS S.A. que, dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de esta providencia, rinda informe en el que indique la procedencia de los recursos que fueron embargados en el marco del proceso de cobro coactivo N° 001 de 2022, acompañado de las pruebas que respalden lo manifestado. 5.2.

SOLICITAR a la entidad financiera BANCOLOMBIA S.A. que, dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de esta providencia, rinda informe en el que indique la procedencia y el monto de los recursos embargados a la sociedad Nueva Empresa Promotora de Salud S.A. – Nueva EPS S.A. [Nit. 900156264-2] con ocasión del proceso de cobro coactivo N° 001 de 2022, adelantado por la E.S.E. Hospital Materno Infantil Ciudadela Metropolitana de Soledad [Nit. 802.013.023-5], acompañado de las pruebas que respalden lo manifestado.” 19.

Con posterioridad, en sentencia del 4 de noviembre de 2022 resolvió: “PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero de la sentencia de 26 de septiembre de 2022, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En su lugar disponer lo siguiente:

1. DECLARAR IMPROCEDENTE la presente acción de tutela, respecto de la solicitud de nulidad del acto administrativo que resolvió las excepciones y del que liquidó el crédito en el proceso de cobro coactivo N° 001 de 2022, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso de la sociedad accionante, vulnerado con ocasión del embargo y retención de los recursos contenidos en la cuenta corriente maestra de pagos del régimen contributivo N° 031-821231-84, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 3.

ORDENA R a la E.S.E. Hospital Materno Infantil Ciudadela Metropolitana de Soledad que, en el plazo de cuarenta y ocho (48) horas, reintegre la suma de $12.775.318.225, que fueron embargados en el marco del proceso de cobro coactivo N° 001 de 2022, a la cuenta maestra de pagos del régimen contributivo N° 031- 821231-84, cuya titular es la Nueva EPS S.A.

SEGUNDO: LEVANTAR los efectos de la medida provisional decretada por esta Sección mediante auto de 11 de octubre de 2022. (…)”3 20. Como fundamento de su decisión, consideró que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir el acto administrativo que resolvió las excepciones y el que liquidó el crédito en el proceso de cobro coactivo 001 de 2022, en la medida en que la parte actora de esa acción constitucional, contaba con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir dichas decisiones, de conformidad con lo establecido en el artículo 101 de la Ley 1437 de 2011. 21.

Por otro lado, advirtió que el mecanismo de amparo resultaba procedente a para controvertir la materialización de la medida de embargo sobre recursos 3 Transcripción fiel al original con posibles errores. Demandante: E.S.E. Hospital Materno Infantil de Soledad Demandado: Consejo de Estado Sección Primera Radicado: 11001-03-15-000-2023-00545-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pertenecientes al sistema de seguridad social en salud, en la medida en que “el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho únicamente procede contra determinados actos administrativos dictados en el proceso de cobro coactivo (el acto que declara deudor, el que resuelve las excepciones y el que liquida el crédito) y, debido a ello, no es posible emplear dicho medio de control para solicitar la nulidad o la suspensión del acto administrativo que decretó una medida cautelar.” 22.

Al descender al caso concreto, expuso el marco jurisprudencial y normativo en relación con el principio de inembargabilidad de los recursos públicos y de aquellos provenientes del sistema general de seguridad social en salud. 23. Así mismo, realizó el recuento fáctico de conformidad con las pruebas allegadas al expediente, en relación con el proceso de cobro coactivo 001 de 2022 y expuso: “Con fundamento en los hechos probados en el caso en concreto, la Sala advierte que efectivamente las medidas cautelares decretadas en el marco del proceso de cobro coactivo N° 001 de 2022 recayeron sobre recursos públicos que gozan de destinación específica y que, adicionalmente, son inembargables, ya que se afectaron los dineros contenidos en la cuenta corriente N° 031-821231-84, que corresponde a la cuenta maestra de pagos del régimen contributivo de la Nueva EPS S.A. En E.S.E. orden de ideas, a juicio de esta Sección, en esta oportunidad la medida de embargo decretada por la E.S.E. Hospital Materno Infantil Ciudadela Metropolitana de Soledad en el proceso de cobro coactivo efectivamente vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la accionante por las razones que pasan a exponerse: En primera medida, y conforme se explicó en el acápite VIII.4.3.1 de esta providencia, la Corte Constitucional en la sentencia T – 053 de 2022 precisó que las excepciones al principio de inembargabilidad de los recursos públicos no operaban respecto de los recursos provenientes de los aportes y/o cotizaciones hechas por afiliados al régimen contributivo.

Ello, en razón a que, siguiendo la línea trazada por la Corte Constitucional en la referida providencia, los recursos recaudados con ocasión de los aportes que hacen los empleados, los empleadores, los trabajadores independientes y los pensionados no hacen parte del patrimonio de las empresas promotoras de salud ni de las demás entidades obligadas a compensar.

Estos dineros, de conformidad con lo expuesto en líneas anteriores, pertenecen al sistema de salud y, de hecho, la titularidad de las cuentas maestras de recaudo por disposición del artículo 2.6.4.2.1.2 del Decreto 780 de 2016, modificado por el artículo 1° del Decreto 1437 de 2021, está en cabeza de la ADRES, lo que claramente denota que los recursos no son de las empresas promotoras de salud encargadas del recaudo.

Dado que la medida cautelar afectó los dineros depositados en la cuenta maestra de pago de la EPS, la Sala no puede pasar inadvertido que esta cuenta también tiene el carácter inembargable y que los recursos contenidos en ella provienen, una vez efectuado el proceso integral de compensación27, de los aportes y/o cotizaciones realizadas por los afiliados al sistema de salud en el régimen contributivo.”4 24.

En segundo lugar, manifestó que no resultaba aplicable la excepción al principio de inembargabilidad alegada en el proceso de cobro coactivo, en la medida en que su alcance, en los términos expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C – 1154 de 2008, se encuentra previsto exclusivamente para aquellos casos en los que el Estado reconoce la existencia de una obligación a su cargo en 4 Transcripción fiel al original con posibles errores.

Demandante: E.S.E. Hospital Materno Infantil de Soledad Demandado: Consejo de Estado Sección Primera Radicado: 11001-03-15-000-2023-00545-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co forma clara, expresa y exigible y únicamente se puede hacer efectiva en el marco de un proceso ejecutivo. 25.

En tercer lugar, advirtió que el embargo decretado por la E.S.E. Hospital Materno Infantil Ciudadela Metropolitana de Soledad recayó sobre la cuenta maestra de pagos del régimen contributivo de la EPS accionante, por lo que consideró que se afectó indiscriminadamente recursos con destinación específica del régimen contributivo, lo que, a su juicio, puso en peligro el pago de las distintas obligaciones que se debían satisfacer con cargo a esta cuenta, como lo son: (i) el pago de incapacidades;

(ii) el pago de los servicios de salud prestados a los afiliados del régimen contributivo; (iii) el pago de licencias de maternidad, entre otras prestaciones. 26. Finalmente, destacó que las obligaciones que presuntamente adeudaba la sociedad Nueva Empresa Promotora de Salud S.A. – Nueva EPS S.A. tenían como fuente obligacional la ejecución del contrato 02- 02-05-001-2016 de 4 de mayo de 2016, cuyo objeto era la prestación de los servicios de salud a la población afiliada al régimen subsidiado.

Sin embargo, puso de presente que, los recursos que resultaron embargados en el proceso de cobro coactivo pertenecían al régimen contributivo, por lo que se desconoció el principio de destinación específica. 27. Lo anterior, por cuanto, si bien la fuente obligacional es la ejecución de un contrato de prestación del servicio de salud, adujo que, no se podía ignorar que dicho contrato tenía por objeto garantizar el acceso a los servicios de salud de los afiliados al régimen subsidiado. 1.4.

Fundamentos de la vulneración 28. En primer lugar, expuso que la autoridad judicial accionada vulneró su derecho fundamental al debido proceso al incurrir en defecto fáctico y procedimental, así como en el “desconociendo importantes preceptos jurídicos”. 29. Reiteró los argumentos que sirvieron de sustento al proceso de cobro coactivo 001 de 2022 y afirmó que la presente solicitud de amparo resulta procedente. 30.

En relación con la relevancia constitucional expuso que, dicho requisito se superaba ya que están de por medio los derechos de los usuarios del sistema de salud de un municipio de más de 600.000 habitantes que en muchas ocasiones solo tienen la posibilidad de acudir a la E.S.E. 31. Afirmó que no cuenta con otro mecanismo judicial idóneo para “revertir” el fallo de tutela proferido en segunda instancia por la Sección Primera del Consejo de Estado y que, se cumple con el requisito de inmediatez toda vez que la sentencia de tutela atacada fue proferida en noviembre de 2022 y aclarada en enero del 2023. 32.

Al referirse al fondo del asunto, la parte actora manifestó que la autoridad judicial accionada vulneró su derecho fundamental al debido proceso, al incurrir en un defecto fáctico en atención a que únicamente con la notificación del fallo del 4 de noviembre de 2022, que resolvió la acción de tutela 2022-00580-00/01, conoció Demandante: E.S.E. Hospital Materno Infantil de Soledad Demandado: Consejo de Estado Sección Primera Radicado: 11001-03-15-000-2023-00545-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que la cuenta 031 -821231-84, de la entidad financiera Bancolombia era una cuenta maestra de pagos del régimen contributivo, cuya titular es la Nueva EPS S.A. 33.

Lo anterior por cuanto, en el curso del proceso de cobro coactivo nunca se le comunicó que dicha cuenta era de recaudo del régimen contributivo. En concreto, puso de presente que, a pesar de haber recibido distintos oficios de la Nueva EPS S.A. accionante, así como de la entidad financiera, aquellas omitieron informar la naturaleza de los recursos. 34.

Adujo que actualmente se encuentra cumpliendo un programa de mejoramiento institucional aprobado por la Superintendencia Nacional de Salud, debido a las dificultades de orden administrativo y financiero, por lo que resultaba imposible atender lo resuelto por la Sección Primera del Consejo de Estado sin colocar en riesgo la atención en salud de la población que atiende, máxime si se tiene en cuenta que es el único operador público de baja complejidad con presencia en todo el municipio. 35.

Por otro lado, indicó que “la nueva gerencia encontró que la aseguradora NUEVA EPS S.A. desde el mes de agosto de 2022 hasta la fecha NO HA PROCEDIDO A REALIZAR LOS GIROS A LA E.S.E., QUE LE CORRESPONDE REALIZAR POR LA POBLACION AFILIADA A ESA ENTIDAD, ADEUDANDO HASTA LA FECHA MAS DE TRES MIL MILLONES DE PESOS.” 36. Arguyó que, el documento5 que constituyó la razón de la decisión para modificar la sentencia de primera instancia, nunca fue aportado al proceso de tutela, sino que únicamente se conoció en segunda instancia, motivo por el cual el a quo constitucional declaró la improcedencia del mecanismo al advertir que no existía prueba de un perjuicio irremediable.

De lo anterior concluyó: “Este documento que solo obra en el trámite de la segunda instancia no fue puesto a disposición de la E.S.E. en ningún momento del trámite tutelar y solo se conoció de tal al momento de la notificación del fallo de segunda instancia, vulnerando el derecho de defensa de la entidad hospitalaria, ya que el recurrir a nuevos presupuestos para el fallo, tales presupuestos han debido pasar por el filtro del principio de contradicción que sustenta las actuaciones judiciales.

Así las cosas, es un evidente yerro procesal, advertido y puesto en conocimiento del despacho, una vez surtida la notificación del fallo, no obstante, el curso de la tutela ha continuado y se pretende su convalidación con un incidente de desacato en trámite que pone en riesgo el principio constitucional de la libertad del suscrito ora (sic) que funge como representante legal de la E.S.E.” 37.

Finalmente afirmó: “La E.S.E. sólo vino a obtener conocimiento de las afirmaciones en el sentido que los recursos objeto de embargo son de destinación específica, con el fallo de segunda instancia de la tutela. En E.S.E. sentido, se viola el derecho fundamental al debido proceso, teniendo en cuenta que el inciso primero del artículo 40 del CPACA, enuncia la posibilidad de que el interesado controvierta las pruebas aportadas o practicadas dentro de la actuación, antes de que se dicte una decisión de fondo, como ocurrió en este caso particular.

En consecuencia, esta Gerencia considera que al no tener posibilidad de controvertir la certificación de Bancolombia acerca del destino de la cuenta corriente y la no 5 Al referirse a la prueba documental, la identificó como “oficio xx que la cuenta de número N° 031-821231-84 es una cuenta corriente maestra de pagos del régimen contributivo por lo tanto sus recursos son inembargables dentro del proceso de jurisdicción coactivo ejecutado.” Demandante: E.S.E. Hospital Materno Infantil de Soledad Demandado: Consejo de Estado Sección Primera Radicado: 11001-03-15-000-2023-00545-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vinculación como sujetos procesales, tal como fue arriba explicado, se constituye una clara vulneración del debido proceso de la E.S.E.” 38.

En segundo lugar, observó que se vulneró su derecho al debido proceso, al incurrir en un defecto procedimental, en la medida en que no se vinculó a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social ADRES, la cual era responsable de la auditoría y control de las cuentas maestras del régimen contributivo y subsidiado. 39.

Por último, puso de presente que se configura un perjuicio irremediable, en concreto por el pago de lo ordenado en la decisión cuestionada, ya que ello, implicaría desfinanciar los programas asociados con la prestación de uno de los servicios de atención en salud que brinda la E.S.E. 1.5. Trámite de la acción de tutela 40. Mediante auto del 9 de febrero de 2023, el magistrado ponente de la decisión de primera instancia admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar a la Sección Primera del Consejo de Estado como autoridad accionada.

Igualmente, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y a la Nueva Empresa Promotora de Salud S.A. (NUEVA EPS S.A.), como terceros con interés. 41. Así mismo, ordenó la publicación del auto admisorio en la página web del Consejo de Estado. 42. Finalmente, negó la medida provisional solicitada. 1.6.

Intervenciones 43. Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles en el expediente, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.6.1. Consejo de Estado, Sección Primera6 44. En escrito de 15 de febrero de 2023, el magistrado ponente de la decisión objetada pidió que se declare la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que no se demostró la comisión de un fraude en la decisión objeto de reproche constitucional. 45.

Señaló que “la presente acción de tutela se dirige en contra de un fallo proferido en un proceso de igual naturaleza, resulta oportuno poner de relieve que la Corte Constitucional, mediante sentencia SU-627 de 2015, estableció que, en estos eventos, el mecanismo de amparo procede, excepcionalmente, siempre y cuando se acrediten los siguientes requisitos: `(…) a) que la tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada, es decir que no se esté en presencia de la cosa juzgada; b) que se pruebe de manera clara y suficiente que la decisión en una anterior acción de 6 La acción de tutela aparece en el siguiente link: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=25000231500020220058 0011100103.

Demandante: E.S.E. Hospital Materno Infantil de Soledad Demandado: Consejo de Estado Sección Primera Radicado: 11001-03-15-000-2023-00545-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tutela fue producto de una situación de fraude; y c) que no exista otro mecanismo legal para resolver tal situación (…)´”. 1.6.2.

La Nueva EPS S.A. 46. En correo electrónico de 16 de febrero de 2023, el apoderado de la entidad pidió que se nieguen las pretensiones de la solicitud por improcedentes, toda vez que no se demostró la vulneración alegada. 47. Afirmó que lo pretendido por la entidad accionante es que se desatiendan las normas procesales y que se incumplan unas órdenes judiciales, sin que pruebe la existencia de un perjuicio irremediable. 48.

Indicó que “los funcionarios de la E.S.E., están dilatando el trámite al querer desatender una orden judicial emanada el 4 de noviembre de 2022 del honorable Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, como se dice coloquialmente están ‘tomando del pelo’, pues luego de tres meses de habérsele conminado a cumplir una orden judicial, NO, LO HA REALIZADO, no obstante pretende ejercer a través de esta acción, sin las pruebas requeridas, y sin fundamentos reales o simplemente realizando juicios u opiniones formados a partir de indicios o datos incompletos o supuestos con los que pretende se le reconozca un derecho inexistente en este caso.

Llegando al punto de ser temerarias y tener un contexto calumnioso”. 49. Señaló que han trascurrido más de tres meses desde que se dictó la orden de tutela y la entidad accionante no ha dado cumplimiento a lo resuelto por la Sección Primera del Consejo de Estado. 50. Sostuvo que “la acción de tutela presentada por la E.S.E. HOSPITAL MATERNO INFANTIL CIUDADELA METROPOLITANA DE SOLEDAD está encaminada a que se cree una tercera instancia, en un trámite expedito como es el de la acción de tutela, más aun con sus aseveraciones pretende invocar fundamentos de un supuesto ‘FRAUDE’ inexistente y sin llegar a probarlo, precisamente basado en malas interpretaciones, amañando y cercenando la norma a su acomodo, pretende se le proteja un derecho inexistente en este asunto.

En este punto es importante señalar que no solo es invocar el fraude sino para que se logre demostrar (i) que el juez de tutela incumplió un deber básico de conducta que se opone los requerimientos medulares que se anudan a la tarea de administrar justicia, manifiesta en una actuación dolosa o extremadamente negligente y (ii) que la sentencia cuestionada no puede ser admitida debido a que resulta evidentemente incorrecta, implicando además -en principio- una afectación grave del patrimonio público.

Y se extraña en nuestro caso que la E.S.E. haya demostrado los anteriores presupuestos”. 51. Resaltó que las pruebas aportadas ante la autoridad judicial accionada son contundentes, mientras que en la solicitud de amparo simplemente se presentan conjeturas, sin aportar algún elemento de convicción que demuestre el supuesto fraude. 52.

Por último, manifestó que la accionante incurre en abuso del derecho, toda vez que sabía que los recursos eran inembargables, de lo que hizo caso omiso, por lo que no se puede excusar en que no tenía conocimiento de esa circunstancia, situación que quedó evidenciada con las pruebas analizadas por el Consejo de Estado, Sección Primera, decisión que “no merecen ningún tipo de reparo, menos aún, Demandante: E.S.E. Hospital Materno Infantil de Soledad Demandado: Consejo de Estado Sección Primera Radicado: 11001-03-15-000-2023-00545-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuando la accionante en este caso la E.S.E. de Soledad repara en que fue tomada mediante un fraude, situación que deberá probar so pena de incurrir en una calumnia” 53.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, guardo silencio a pesar que se notificó en debida forma el auto admisorio de la acción de tutela. 1.7. Sentencia de primera instancia 54. En providencia del 23 de marzo del 2023, la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción de tutela presentada por la E.S.E. Hospital Materno Infantil Ciudadela Metropolitana de Soledad. 55.

Como sustento de su decisión expuso que de conformidad con la sentencia de la Corte Constitucional SU-245 de 2021, la acción de tutela procede contra providencias de la misma naturaleza cuando se configura el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, el cual se puede verificar únicamente, una vez ha vencido el término para que sea seleccionada, o cuando se ha producido la decisión de revisión dictada por el máximo tribunal de lo constitucional.

Lo anterior, por cuanto antes del trámite ante dicha corporación, aún está pendiente la posibilidad de que aquella se pronuncie y revise las decisiones de instancia. 56. Al descender al caso concreto, manifestó que de conformidad con las actuaciones que reposan en el Sistema para la Gestión Judicial Samai, el fallo de segunda instancia, objeto de tutela, proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado el 4 de noviembre de 2022 fue objeto de solicitud de nulidad, la cual se resolvió por auto de 2 de febrero de 2023 y el 9 de marzo de 2023 se dispuso la remisión del expediente a la Corte Constitucional para que surtiera el trámite de eventual revisión. 57.

Así las cosas, concluyó que la acción de tutela promovida por la parte actora resultaba improcedente porque para el momento en que se formuló -3 de febrero de 2023-, aún no se había surtido el trámite de eventual revisión ante la Corte Constitucional, en el cual se puede presentar solicitud de revisión de la sentencia objetada en los términos del artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 33 del Decreto ley 2591 de 1991 y el artículo 53 del Reglamento Interno (Acuerdo 02 de 2015). 1.8.

Impugnación 58. Con escrito enviado por correo electrónico el 31 de marzo de 2023, la parte actora impugnó la decisión de primera instancia. 59. Reiteró los defectos fáctico y procedimental7 planteados en el escrito de demanda y consideró que sus argumentos no fueron tenidos en cuenta por el a quo constitucional. 60. Citó los artículos 173 del Código General del Proceso y 212 de la Ley 1437 de 2011, para indicar que existen momentos procesales oportunos en los que las 7 Falta de vinculación de la ADRES y de la entidad financiera Bancolombia.

Demandante: E.S.E. Hospital Materno Infantil de Soledad Demandado: Consejo de Estado Sección Primera Radicado: 11001-03-15-000-2023-00545-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co partes deben solicitar las pruebas a efectos de que, con posterioridad, las mismas puedan practicarse e incorporarse al proceso, siempre y cuando se verifique que son válidas y pertinentes.

Al respecto citó las sentencias de la Corte Constitucional C-496 de 2015 y C-880 de 2005. 61. Por otro lado, indicó: “Vale indicar que la fundamentación del fallo impugnado gravita sobre a base en que, el alegato principal de nuestro recurso de amparo se hizo en la afirmación de que la sentencia de tutela de segunda instancia, estaba inmersa en la teoría constitucional de fraude a la ley.

No obstante, la alegado siempre ha sido que, el pronunciamiento judicial en tutelado, en su análisis y decisión se sostiene sobre una prueba (certificación que los recursos embargados a través del proceso de jurisdicción coactiva, son inembargables par ser proveniente del régimen contributivo) que, muy a pesar de lo manifestado en la sentencia recurrida, no fue conocida en momento alguno para la E.S.E. Es decir, la prueba documental ni fue puesta a consideración de la empresa para ser controvertida.” II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 62. El Consejo de Estado es competente para conocer de la impugnación presentada por la E.S.E. Hospital Materno Infantil de Soledad Ciudadela Metropolitana contra la sentencia del 23 de marzo de 2023 proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico 61. Le corresponde a la Sala decidir si confirma, modifica o revoca la sentencia del 23 de marzo de 2023 proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, para lo cual deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: • ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial, en especial el relacionado con la posibilidad de presentar una petición de amparo contra una decisión de la misma naturaleza? 62.

De superarse los requisitos de procedibilidad adjetiva, la Sala analizará lo siguiente: • ¿Vulneró la Sección Primera del Consejo de Estado el derecho fundamental al debido proceso de la tutelante, al incurrir en los defectos fáctico y procedimental? 63. Por razones de orden metodológico, la Sala analizará los siguientes asuntos: i) criterio de la Sección sobre procedencia de la acción de tutela contra providencias Demandante: E.S.E. Hospital Materno Infantil de Soledad Demandado: Consejo de Estado Sección Primera Radicado: 11001-03-15-000-2023-00545-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co judiciales; ii) del requisito de procedibilidad adjetiva relacionado con la presentación de una acción de tutela contra decisión de la misma naturaleza, y iii) caso concreto. 2.3.

Razones jurídicas de la decisión 2.3.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial 64. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 20128, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema9.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales10. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería E.S.E. estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 65.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201411, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200512, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 66.

Sobre el tema, la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia13 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho de amparo – procedencia sustantiva – y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto – procedencia adjetiva -. 67.

Esta Sección ha determinado que, en primer lugar, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad adjetiva, esto es: i) que sea relevante constitucionalmente; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; e iv) inmediatez.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 68. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, M.P. María Elizabeth García González, Sentencia 31.07.12, Rad. 2009-01328-01. 9 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 10 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta M. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Sentencia 05.08.14, Rad.11001-03-15-000-2012-02201-01. 12 Corte Constitucional, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 13 Entre otras sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003;

T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Demandante: E.S.E. Hospital Materno Infantil de Soledad Demandado: Consejo de Estado Sección Primera Radicado: 11001-03-15-000-2023-00545-01 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 69.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.3.2. Tutela contra decisión de tutela 70.

La Corte Constitucional, en sentencia SU-627 del 1 de octubre de 2015, con ponencia del magistrado Mauricio González Cuervo, precisó la improcedencia de la acción de tutela interpuesta contra decisiones proferidas en el marco de otras acciones de la misma naturaleza por cuanto “la resolución del conflicto se prolongaría indefinidamente en desmedro tanto de la seguridad jurídica como del goce efectivo de los derechos fundamentales”. 71.

Por lo tanto, en los términos del referido precedente, al admitirse una nueva acción de tutela se instituiría un recurso adicional para la insistencia en la revisión de un proceso ya concluido, lo que es contrario a la Constitución y a las normas que reglamentan la materia, ya que, una vez culminado el trámite procesal correspondiente, opera el fenómeno de la cosa juzgada constitucional. 72.

Sin embargo, en la misma providencia, la Corte Constitucional aclaró que, excepcionalmente, procede la acción de tutela contra providencias proferidas en ejercicio de la acción de amparo constitucional, bajo los siguientes parámetros: “(…) 4.6.1. Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2.

Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. 4.6.2.2.

Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;

(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. Demandante: E.S.E. Hospital Materno Infantil de Soledad Demandado: Consejo de Estado Sección Primera Radicado: 11001-03-15-000-2023-00545-01 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.6.3.

Si la acción se de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4.6.3.1. Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2.

Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional.

(…)14” (Negrillas fuera de texto). 73. Como se lee, el máximo órgano constitucional ha aceptado de manera excepcional la procedencia de este mecanismo de amparo contra una providencia de tutela, siempre que se compruebe de manera clara y suficiente que la sentencia acusada fue producto de un fraude. 74. Así, además de cumplirse con los demás requisitos previstos para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, es necesario, para que proceda contra una sentencia de esa naturaleza, que el accionante demuestre la configuración de una situación fraudulenta y que no exista otro medio ordinario o extraordinario para resolver esa situación. 75.

Con posterioridad, en la sentencia SU-245 de 2021, la Corte Constitucional indicó: “135. En E.S.E. sentido, la acción de tutela contra sentencias de tutela procede de manera excepcional cuando se configura el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta. Esta última se produce cuando una acción de tutela no ha sido seleccionada para revisión por la Corte Constitucional y finaliza el término de insistencia de los magistrados, el Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

La consecuencia de la exclusión de un caso de la revisión de la Corte es la firmeza jurídica del último fallo que se haya adoptado en sede de instancia, el cual cobra entonces ejecutoria formal y material. De este modo, la sentencia mediante la cual se ha resuelto el asunto concreto hace tránsito a cosa juzgada constitucional.15 136.

En E.S.E. orden de ideas, el carácter definitivo de una sentencia de tutela se produce únicamente cuando ha vencido el término para que esta sea seleccionada, o cuando se ha producido la decisión de revisión dictada por este Tribunal y, por E.S.E. motivo, no es posible hablar de cosa juzgada 14 Corte Constitucional, Sentencia SU-627 de 2015, M.P. Mauricio González Cuervo. 15 Auto 027 de 1998.

M.P. José Gregorio Hernández Galindo. El efecto de cosa juzgada constitucional frente al asunto concreto, derivado de la no selección del expediente, fue particularmente desarrollado desde la Sentencia SU-1219 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En esta providencia, la Sala Plena indicó que “[l]a decisión de la Corte Constitucional consistente en no seleccionar para revisión una sentencia de tutela tiene como efecto principal la ejecutoria formal y material de esta sentencia, con lo que opera el fenómeno de la cosa juzgada constitucional.

Salvo la eventualidad de la anulación de dicha sentencia por parte de la misma Corte Constitucional de conformidad con la ley, la decisión de excluir la sentencia de tutela de la revisión se traduce en el establecimiento de una cosa juzgada inmutable y definitiva. De esta forma se resguarda el principio de la seguridad jurídica y se manifiesta el carácter de la Corte Constitucional como órgano de cierre del sistema jurídico.” Demandante: E.S.E. Hospital Materno Infantil de Soledad Demandado: Consejo de Estado Sección Primera Radicado: 11001-03-15-000-2023-00545-01 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fraudulenta antes de que ocurran estos hechos, pues tal estabilidad no se ha alcanzado y aún está pendiente la posibilidad de que esta Corte Constitucional se pronuncie, revisando las decisiones de instancia.” (Negrilla fuera de texto) 2.4.

Del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad adjetiva en el caso concreto 2.4.1. Tutela contra tutela en el caso concreto 76. La Sala advierte que la solicitud de amparo de la referencia no se relaciona con una de aquellas hipótesis establecidas por la jurisprudencia constitucional en la que, de manera excepcional es procedente la acción de tutela contra una providencia de la misma naturaleza; es decir, que con motivo de un fraude se hubiere producido cosa juzgada fraudulenta, como pasa a explicarse: 77.

En el caso bajo análisis, el reparo de la accionante se dirige contra la sentencia del 4 de noviembre de 2022, en atención a que la Sección Primera del Consejo de Estado incurrió en un defecto fáctico al fundamentar su decisión en una prueba documental que no identificó, frente a la cual no se permitió el derecho de contradicción, en la medida en que, según indica, no tenía conocimiento de que los dineros embargados en el proceso de cobro coactivo 001 de 2022 eran recursos pertenecientes al sistema general de seguridad social en salud y que, por ende, eran inembargables. 78.

En E.S.E. sentido, según su dicho, únicamente con la notificación de la sentencia cuestionada advirtió dicho hecho. 79. De lo anterior se desprende que, si bien se alega una vulneración de derechos fundamentales como consecuencia de un presunto defecto fáctico, lo cierto es que no se precisó ningún hecho que constituya fraude, pues la E.S.E. actora se limitó a cuestionar la decisión que le ordenó el reintegro de la suma embargada, más no elevó argumentación alguna que acredite una situación fraudulenta que hiciera procedente la solicitud de amparo que ahora presenta. 80.

Tan es así, que en el escrito de impugnación afirmó que no compartía la decisión de primera instancia del proceso de la referencia, ya que su argumento no estaba relacionado con la teoría constitucional de fraude a la ley, sino a que la decisión cuestionada se fundamentó en una prueba mediante la cual se certificó que los recursos embargados en el proceso de jurisdicción coactiva eran inembargables por provenir del régimen contributivo, sin que dicho medio de convicción fuera conocido por la E.S.E. y por ende, tampoco ejerció el derecho de contradicción. 81.

En este punto, la Sala considera necesario aclarar que, antes de analizar el fondo del asunto, esto es, la presunta configuración del defecto fáctico alegado, se debe determinar la procedencia de la solicitud de amparo, lo que implica verificar si, del escrito de tutela o del expediente, se advierte la existencia de una situación fraudulenta.

Ya que, de no encontrarse acreditada, la acción constitucional no es procedente para controvertir una sentencia de tutela. 82. Así las cosas, no basta con reiterar el yerro expuesto en precedencia, ya que al tutelante le correspondía alegar y probar el fraude mencionado. Demandante: E.S.E. Hospital Materno Infantil de Soledad Demandado: Consejo de Estado Sección Primera Radicado: 11001-03-15-000-2023-00545-01 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 83.

Ahora, de los hechos expuestos en la acción de tutela de la referencia, no se evidencia elemento alguno que lleve a la conclusión que, en el proceso constitucional cursado en segunda instancia por la Sección Primera del Consejo de Estado, radicado con el número 25000-23-15-000-2022-00580-00/01, se hubiese incurrido en una conducta fraudulenta, circunstancia que, se reitera, le correspondía alegar y demostrar en grado de plenitud probatoria a la parte actora. 84.

Lo anterior, en cumplimiento de lo advertido por la Corte Constitucional en la sentencia T-218 del 20 de marzo de 2012 con ponencia del Magistrado Juan Carlos Henao Pérez, en la cual se indicó que la cosa juzgada fraudulenta “se predica de un proceso que ha cumplido formalmente con todos los requisitos procesales y que materializa en esencia un negocio fraudulento a través de medios procesales, que implica un perjuicio ilícito a terceros y a la comunidad”. 85.

Sobre la configuración del fraude, el máximo Tribunal Constitucional, en la sentencia T-218 de 2012 antes mencionada, reconoció que aquel puede ser cometido, por una parte, por ambas o por el juez que conoce el asunto, por lo que amerita la intervención del juez constitucional para evitar que una orden fraudulenta se materialice. Dicha actuación fraudulenta debe predicarse de los sujetos procesales al interior de la acción constitucional. 86.

Como se evidenció anteriormente, los argumentos de la parte actora están dirigidos a cuestionar el amparo concedido en la primera acción de tutela. No obstante, no expuso alguna situación en la que el juez hubiera actuado con dolo para desviar el proceso de su fin, circunstancia que, la accionante debió acreditar para demostrar la configuración de un fraude, pues la simple afirmación relativa a que la Sección Primera vulneró su derecho fundamental al debido proceso no es causa para dar cabida a la excepción a la regla general consistente en que las acciones de tutela no proceden contra decisiones de la misma naturaleza. 87.

En el caso concreto se advierte que la parte actora no comparte el análisis realizado por la autoridad judicial accionada, más no aporta prueba clara y suficiente de la existencia de una situación fraudulenta para que proceda el principio fraus omnia corrumpit. 88. Adicionalmente, es claro que, en el sustento de la providencia proferida por la demandada, no se encuentra vicio alguno producto de una situación de fraude o que no exista otro medio eficaz para resolver el caso. 89.

En concreto, se observa que el auto del 11 de octubre de 2022 mediante el cual se decretaron pruebas en el proceso 2022-00580-01 le fue notificado a la E.S.E. Hospital Materno Infantil Ciudadela Metropolitana de Soledad y, que los documentos allegados en cumplimiento de dicha orden, fueron anexados al expediente en el aplicativo SAMAI, en el cual podían ser consultados y revisados por las partes. 90.

Además, se advierte que en dicho auto se decretó una medida cautelar contra la E.S.E. mencionada y aquella intervino en el proceso con el fin de comunicar la imposibilidad de cumplir dicha orden. Esto permite corroborar que conoció de la Demandante: E.S.E. Hospital Materno Infantil de Soledad Demandado: Consejo de Estado Sección Primera Radicado: 11001-03-15-000-2023-00545-01 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co decisión que decretó las pruebas documentales, las cuales, se reitera, se encontraban disponibles para consulta en el aplicativo SAMAI. 91.

Adicionalmente, es preciso indicar que la decisión de la Sección Primera aquí cuestionada tuvo sustento en todo el material probatorio allegado al expediente por las partes. 92. Finalmente, se resalta que la acción de tutela del 4 de noviembre de 2022 fue remitida a la Corte Constitucional para que se surta el trámite de la revisión el cual no ha culminado, lo que refuerza la improcedencia del mecanismo de amparo de la referencia, en la medida en que no se ha configurado la cosa juzgada constitucional. 93.

En consecuencia, al no encontrar una situación de fraude en la decisión recurrida, esta Sala confirmará el fallo del 23 de marzo de 2023 que declaró la improcedencia de la solicitud de amparo al no superar el requisito de tutela contra sentencia de la misma naturaleza. 94. Ahora, en relación con el defecto procedimental relacionado con la falta de vinculación de la ADRES y Bancolombia al expediente constitucional 2022-00580- 00/01, la Sala observa que la parte actora presentó solicitud de nulidad con dicho argumento. 95.

En auto del 2 de febrero de 2023 la misma fue negada por la Sección Primera del Consejo de Estado, al advertir que debía ser el tercero quien debía poner en conocimiento del juez la falta de vinculación, si tenía interés en el proceso. 96. Ahora, la Sala observa que esta decisión no fue objeto de la presente acción de tutela, la parte actora no presentó argumentos para controvertir la ratio de la decisión que negó la nulidad y, además, dicho hecho tampoco configura una situación fraudulenta que permita superar el requisito de procedibilidad objeto de estudio. 2.5.

Conclusión 97. De conformidad con las razones expuestas, habrá de confirmarse la sentencia del 23 de marzo de 2023 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. III. DECISIÓN Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Demandante: E.S.E. Hospital Materno Infantil de Soledad Demandado: Consejo de Estado Sección Primera Radicado: 11001-03-15-000-2023-00545-01 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 23 de marzo de 2023 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y terceros intervinientes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en los términos previstos en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. NOTIFÍQUE.S.E. Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente.

Los interesados pueden consultar la providencia oficial con el número de radicación en http//relatoria.consejodeestado.gov.co.8081