CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 10 de febrero de 2022 Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 41001-23-33-000-2015-00180-01 (1232-2021) Actor: OSCAR JAVIER BERNAL SERRATO. Accionado: NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL– POLICÍA NACIONAL.
Trámite: APELACIÓN SENTENCIA - LEY 1437 DE 2011. Decisión: CONFIRMA SENTENCIA QUE NEGÓ PRETENSIONES FALLO SEGUNDA INSTANCIA El proceso de la referencia viene con informe de la Secretaría de 5 de noviembre de 20211, y cumplido el trámite previsto en el artículo 2472 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 15 de septiembre de 20203 proferida por el Tribunal Administrativo de Huila4, que negó las pretensiones de la demanda y lo condenó en costas.
I.
ANTECEDENTES. 1.2 La demanda y sus fundamentos5. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho6, el señor Oscar Javier Bernal Serrato, a través de apoderada judicial7, solicitó la nulidad de los fallos disciplinarios de 12 de septiembre8 y 1 de octubre de 20149, proferidos por el Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario DEUIL, y el Inspector Delegado Región Dos, respectivamente, por medio de los cuales fue sancionado con 1 Folio 537 del expediente, cuaderno principal. 2 Ley 1437 de 2011, artículo 247.
Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…). 3 Visible en folio 515 del expediente, cuaderno principal. 4 M.P. Enrique Dussán Cabrera. 5 Visible en folio 1 del expediente, cuaderno principal, y la subsanación de esta en el folio 158 ídem. 6 Consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Ley 1437 de 2011, artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
(…). 7 Swthlana Fajardo Sánchez. 8 Visible en folio 22 del expediente, cuaderno principal No. 1. 9Visible en folio 140 del expediente, cuaderno principal No. 1. Actor: Oscar Javier Bernal Serrato. Accionado: Policía Nacional. 2 destitución del cargo de Patrullero del CAI Las Granjas de Neiva, Huila, e inhabilidad general por el término de diecisiete (17) años.
Como consecuencia de lo anterior, el apoderado de la parte demandante solicitó a título de restablecimiento que se condene a la entidad demandada a: i) reintegrar al accionante al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría; ii) pagar los salarios, emolumentos y beneficios prestacionales dejados de percibir sin solución de continuidad; iii) actualizar los dineros que se causen con la respectiva indexación, de conformidad con los artículos 176 y 178 del C.C.A.; iv) pagar las costas y agencias en derecho.
La Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada en la demanda, así: Afirmó la apoderada del demandante que, Oscar Javier Bernal Serrato en su calidad de Patrullero del CAI Las Granjas de Neiva, Huila, prestó tercer turno de vigilancia el 6 de marzo de 2012 -turno que iba desde las 14:00 horas, hasta las 22:00-.
Se formuló queja disciplinaria mediante informe Nº. 034 ESNEI CUADRANTE DOS10 correspondiente a la fecha en cita, suscrito por la Patrullera Tivisay Sofía Mendoza Fiocco11, remitido al Líder del Cuadrante Dos (E)12, en el que señaló que, sobre las 14:20 horas el actor, junto con su compañero de vigilancia -William Motta Salazar- sacaron de las instalaciones del CAI en cita la motocicleta Pulsar de placas KYI- 40C que se encontraba inmovilizada a órdenes de la Fiscalía General de la Nación sin dar explicación, regresando a las 16:00 horas aproximadamente.
La Patrullera Tivisay Mendoza revisó el vehículo y encontró que éste no estaba en las condiciones en que fue retirado, observando algunos daños –por sustracción y cambio de algunas piezas mecánicas nuevas por viejas y defectuosas-. Señaló que, el Comando del Departamento de Policía de Huila allegó los oficios 03513 y 034 ESNEI CUADRANTE DOS, mediante los cuales se puso en conocimiento del Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía del Huila los hechos ocurridos el 6 de marzo de 2012; el 9 de marzo hogaño profirió auto de apertura de indagación preliminar en averiguación de responsables14; el 10 de marzo -día siguiente- expidió auto15 a través del cual vinculó a la indagación a los patrulleros Oscar Javier Bernal Serrato y William Motta Salazar, y dispuso seguir el procedimiento a través de la ritualidad verbal.
Mencionó que, el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía del Huila citó audiencia el 21 de junio de 201316, y le imputó 10 Visible en folio 233 del expediente, cuaderno principal No. 2 del Tribunal Contencioso Administrativo del Huila. 11 Quien al momento de los hechos fungía como jefe de Información del citado CAI. 12 José Flórez Ramírez. 13 Visible en folio 228 del expediente, cuaderno principal No. 2 del Tribunal Contencioso Administrativo del Huila 14 Visible en folio 8 del pdf Nº. 1, DVD visible en folio 490 del expediente, cuaderno principal. 15 Visible en folio 27 del pdf Nº. 1, DVD visible en folio 490 del expediente, cuaderno principal. 16 Visible en folio 75 del pdf Nº. 3, DVD visible en folio 490 del expediente, cuaderno principal.
Actor: Oscar Javier Bernal Serrato. Accionado: Policía Nacional. 3 dos cargos al actor, señalando que con su conducta incurrió en dos faltas disciplinarias a título de dolo, esto es: i) la falta gravísima consagrada en el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, que dispone, “Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: (…) 9.
Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo.”, en concordancia con el delito de daño en bien ajeno -artículo 265 de la Ley 599 de 2000-; y ii) la falta gravísima consagrada en el numeral 27 ibídem, que reza, “27. Ausentarse del lugar de facción o sitio donde preste su servicio sin permiso o causa justificada.”.
Esto por cuanto, sin justificación alguna, tomó la motocicleta Pulsar de placas KYI-40C17, sin acatar los protocolos establecidos por la Ley respecto del manejo de custodia como un elemento material de prueba y evidencia física, y al regresar a las instalaciones policías se verificó que ésta presentaba daños considerables que no tenía al momento de su retiro.
Manifestó que, la autoridad disciplinaria realizó audiencia verbal el 15 de julio de 2013, donde citó al apoderado del disciplinado, quien señaló que no era el deseo del investigado rendir versión libre, respondió al pliego de cargos y pidió pruebas, las cuales fueron decretadas; la audiencia verbal se reanudó el 24 de julio del mismo año, en la cual se corrió traslado al abogado del investigado de todo el material probatorio allegado al plenario, y se cerró la etapa probatoria de conformidad con el artículo 160 A de la Ley 734 de 2002, y corrió traslado para alegar de conclusión por el término de tres (3) días; la audiencia verbal para presentar alegatos se reanudó el 29 de julio hogaño, y se dejó constancia que el apoderado no se presentó; el día siguiente 30 de julio, profirió fallo de primera instancia y al día siguiente -31 de julio- se da lectura del fallo, declarándose disciplinariamente responsable al investigado.
El 24 de agosto de 2014, se decreta la nulidad del acta de la audiencia de 24 de julio de 2013 y de las actuaciones subsiguientes. Advirtió que, el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía del Huila profirió la decisión sancionatoria de manera escrita y realizó la audiencia de lectura del fallo el 12 de septiembre de 201418, mediante la cual declaró disciplinariamente responsable al actor por la comisión de los cargos enrostrados, y lo sancionó con destitución e inhabilidad general por el término de diecisiete (17) años -decisión que fue recurrida-; el Inspector Delegado Región Dos de la Policía Nacional corrió traslado para alegar19 -15 de septiembre hogaño-, y el 1 de octubre del año en cita profirió fallo de segunda instancia20, confirmando la decisión impugnada.
Expuso que, el Director General de la Policía Nacional dio cumplimiento a la sanción disciplinaria mediante la Resolución Nº. 04629 de 14 de noviembre de 201421. 17 la cual se encontraba a disposición de la Fiscalía General de la Nación y bajo custodia del CAI Las Granjas 18 Visible en folio 22 del expediente, cuaderno principal. 19 Visible en folio 135 del expediente, cuaderno principal Nº. 1, ante el Tribunal Administrativo de Huila. 20 Visible en folio 140 del expediente, cuaderno principal Nº. 1, ante el Tribunal Administrativo de Huila. 21 Visible en folio 148 del expediente, cuaderno principal Nº. 1, ante el Tribunal Administrativo de Huila.
Actor: Oscar Javier Bernal Serrato. Accionado: Policía Nacional. 4 Normas violadas. El demandante citó como violadas las siguientes disposiciones: • Constitución Política, artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 6. • Ley 734 de 2002, artículos 2, 6, 84, 101, 141, 143 y 173. • Decreto Ley 1042 de 1978, artículo 5. Concepto de violación22. Señaló la apoderada del demandante que, la autoridad disciplinaria demandada vulneró el derecho al debido proceso y la garantía de defensa de los disciplinados, en atención a los siguientes argumentos: Manifestó que, las decisiones sancionatorias adolecen de falsa motivación, ya que, la autoridad disciplinaria de primera y de segunda instancia al proferirlas insertó motivos de hecho y de derecho que no corresponden a la realidad con el fin de justificar la sanción, además, se incurrió en error al estructurar el cargo imputado, puesto que, el daño en bien ajeno es una contravención, no un delito, como lo define los precedentes judiciales.
Expresó que, el funcionario instructor vulneró el derecho de defensa y el debido proceso del investigado pues, adelantó la investigación sin dar una adecuada aplicación a las diferentes etapas procesales que establece el Código Disciplinario Único, sin cumplir el lleno de los requisitos legales como por ejemplo, la falta de notificación al disciplinado de todas las decisiones; no haber citado al investigado a todas las audiencias programadas, ya que, el hecho de tener un abogado de confianza no lo eximía de no notificar al disciplinado, lo que constituye un error de derecho; por otra parte, el proceso se inició bajo la ritualidad verbal, pero se le dio continuidad a ciertas etapas como un proceso disciplinario ordinario, al proferirse sentencia escritural, cuando debió realizarse en audiencia de manera oral; así mismo, no expidió autos orales donde estableciera las decisiones tomadas en audiencias; tampoco estipuló la procedencia de recursos, ni obra constancia de la no interposición de éstos.
Aseveró que, la autoridad disciplinaria contabilizó indebidamente los términos de notificación y ejecutoria, por ejemplo, en segunda instancia se corrió traslado para alegar de conclusión a través de auto, notificado a través de estado, el cual fue fijado el 26 de septiembre a las 7:00 horas, y desfijado el mismo día a las 18:00, debiéndose desfijar el 27 de septiembre a las 7:00 horas, con el fin de que se cumpliera el término de un (1) día que señala la Ley disciplinaria. 22 Para efectos permitir una resolución ordenada de los argumentos de nulidad planteados por el actor en la demanda, estos se agruparán en diferentes ítems.
Visible en folio 2 del expediente, cuaderno principal Nº. 1. Actor: Oscar Javier Bernal Serrato. Accionado: Policía Nacional. 5 Refirió que, la investigación disciplinaria no cumplió su fin, en vista que, no se verificó la existencia de la conducta, ni se establecieron los motivos determinantes, ni las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se presentaron los hechos, ni se señaló el perjuicio causado a la administración pública por la falta.
Expuso que, el pliego de cargos fue ambiguo, y no cumplió con los requisitos mínimos, al formularse en abstracto, y no identificar la conducta realizada, ni las circunstancias en que se presentó, solo se hizo una descripción de la conducta investigada, ni se le indicó al investigado la modalidad en que se le endilgaba la falta. 1.2 Contestación de la demanda23.
La Policía Nacional, a través de apoderado contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones del líbelo, con base en los siguientes argumentos: Aseveró que, la pretensión de nulidad de los actos administrativos demandados no tiene vocación de prosperar, ya que, son simples actuaciones de trámites proferidas dentro del proceso disciplinario que no deciden de fondo la situación jurídica del demandante, pues son actuaciones que impulsan el desarrollo del proceso, en ese sentido, los documentos referidos no crean, ni modifican, ni extinguen la situación del demandante.
Manifestó que, el demandante al momento de los hechos se encontraba cumpliendo con sus funciones, razón por la cual se surtieron las investigaciones disciplinaria y penal, que dio lugar a la destitución e inhabilidad general del uniformado, dándosele trámite a las audiencias con apego al régimen disciplinario de la Policía Nacional, respetando el debido proceso.
No es cierto que solo se haya citado al apoderado del investigado, pues el actor otorgó poder a su abogado para que lo representara y por ende estaba informado de manera permanente de las actuaciones surtidas dentro del proceso. Mencionó que, las pruebas allegadas al expediente permitieron comprobar que dentro del trámite disciplinario no existió desviación de poder, ya que, se encuentra acreditado que el disciplinado actuó con dolo, y su proceder fue contrario a derecho.
Aunado a lo anterior, en el expediente se encuentra acreditado que se garantizaron los derechos del investigado en todo momento, con observancia del debido proceso y el derecho de defensa del actor en cada una de las etapas, resaltado que éste se abstuvo de rendir versión libre y espontánea. Expresó que, la investigación estuvo ajustada a derecho, se recolectó suficiente material probatorio para acreditar la responsabilidad disciplinaria por conductas que la Ley establece como falta gravísima y que originó la sanción. En el proceso se 23 Visible en folio 204 del expediente, cuaderno principal Nº. 2.
Actor: Oscar Javier Bernal Serrato. Accionado: Policía Nacional. 6 concedieron todas las garantías necesarias para su defensa, participó en todas las etapas procesales directamente o a través de apoderado, y presentó recurso cuando consideró pertinente. Propuso las excepciones de i) inexistencia de vicios de nulidad; ii) cosa juzgada administrativa; y iii) la “innominada”. 1.3 La sentencia apelada24.
El Tribunal Administrativo de Huila25, en sentencia de primera instancia de 15 de septiembre de 2020, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante, con base en los siguientes argumentos: Manifestó que, el argumento referido a la falsa motivación no tiene vocación de prosperar, pues, con las pruebas allegadas al expediente se logró acreditar que el investigado efectivamente incurrió en las conductas reprochadas, quedando fundamentada fáctica y jurídicamente la sanción que se le impuso.
Apuntó que, se encuentra acreditado que las actuaciones desplegadas por el actor y su compañero de patrulla merecían ser sancionadas por parte de la autoridad disciplinaria, por el desconocimiento de los deberes que tenían a su cargo, máxime, por cuanto dicha conducta se desplegó cuando se encontraban en actividad propia de su servicio, así las cosas, el fallador hizo bien en imputar como faltas gravísimas las descritas en los numerales 9 y 27 del artículo 34 de la Ley 1015 de 200626.
Expuso que, el argumento referido a la presunta vulneración del debido proceso y el derecho de defensa tampoco tiene vocación de prosperar, dado que, las autoridades disciplinarias de primera y segunda instancia le garantizaron al actor éstos derechos, pues durante el trámite fue citado a indagación preliminar para la averiguación y determinación de responsables de haber sacado la moto Pulsar de placas KYI-40C que se encontraba decomisada a órdenes de la Fiscalía, y que posteriormente fue ingresada nuevamente al CAI Las Granjas de Neiva, Huila, con daños considerables en su estructura; se le llamó a descargos a través de su apoderado, se le dio oportunidad de presentar pruebas, controvertir lo endilgado e interponer los recursos de ley, los cuales fueron resueltos de manera desfavorable, sin que por ello pueda predicarse alguna vulneración a sus garantías.
Mencionó que, el actor designó a un apoderado de confianza para que lo representara en el proceso, por lo que, el ente disciplinario continuó notificando y citando al abogado, para enterarlo de las decisiones que se produjeron en el trámite 24 Visible en folio 515 del expediente, cuaderno principal. 25 M.P. Enrique Dussán Cabrera 26 “9.
Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo.” En concordancia con el delito de daño en bien ajeno - artículo 265 de la Ley 599 de 2000-; y “27. Ausentarse del lugar de facción o sitio donde preste su servicio sin permiso o causa justificada.”, respectivamente.
Actor: Oscar Javier Bernal Serrato. Accionado: Policía Nacional. 7 administrativo y convocarlo a las diferentes diligencias, y si el apoderado consideraba necesario, era él quien debía comunicarle y enterarlo de las actuaciones, motivo por la cual, no le asiste razón al actor en asegurar que no se le garantizó su derecho de defensa, pues su abogado materializó la defensa técnica.
Aseveró que, el argumento referido a las irregularidades que a su juicio afectan el debido proceso no tiene vocación de prosperar -pese a que inició como un proceso verbal, el operador disciplinario finalmente emitió el fallo de manera escrita-, en vista que, de conformidad con el artículo 178 de la Ley 734 de 200227, el ente disciplinario cuenta con dos opciones para emitir su decisión, esto es, en la misma audiencia o suspendida ésta dentro de los dos días después, en ese sentido, consideró el Tribunal que, ante el vacío de la forma en que debe dársele la segunda opción, no deviene irregular el hecho de que el operador después de haber adelantado un procedimiento verbal, tenga la oportunidad de emitir su decisión de manera escrita y programar una audiencia para su lectura.
Aseveró que, el argumento referido al término de fijación del estado carece de fundamento, ya que, el estado fue fijado el 26 de septiembre de 2014, a las 7:00 horas, y se desfijó el mimo día a las 18:00, pues éste se fija durante las horas hábiles, tal como lo prevé el artículo 295 del C.G.P. inciso segundo28. Expresó que, el argumento referido a la indebida aplicación del marco legal que regula el proceso disciplinario y desconocimiento de los fines esenciales del Estado tampoco es acogido por el Tribunal, en vista que, no se expuso situación alguna constitutiva de un cargo en concreto en contra de los actos demandados, pues no señaló que artículos y de qué manera resultaron vulnerados. 1.4.
El recurso de apelación29. La apoderada de la parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de 15 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Huila para que sea revocada, y en su lugar, se declare la nulidad de los actos administrativos demandados, con base en los siguientes argumentos: Señaló que, el instructor disciplinario vulneró el debido proceso, ya que, la falta que se le reprochó al demandante fue calificada como gravísima, debiéndose aplicar el trámite verbal, sin embargo, en el presente caso se inició así, y se terminó bajo la 27 Ley 734 de 2002.
Artículo 178. Adopción de la decisión. Concluidas las intervenciones se procederá verbal y motivadamente a emitir el fallo. La diligencia se podrá suspender, para proferir la decisión dentro de los dos días siguientes. Los términos señalados en el procedimiento ordinario para la segunda instancia, en el verbal, se reducirán a la mitad. 28 Artículo 295.
Notificaciones por estado. Las notificaciones de autos y sentencias que no deban hacerse de otra manera se cumplirán por medio de anotación en estados que elaborará el Secretario. La inserción en el estado se hará al día siguiente a la fecha de la providencia, y en él deberá constar: (…) El estado se fijará en un lugar visible de la Secretaría, al comenzar la primera hora hábil del respectivo día, y se desfijará al finalizar la última hora hábil del mismo. 29 Visible en folio 3 digital del archivo digital 2, archivo adjunto “5ED_ACTUACIONES_001RECURSOAPEL ACION2(.pdf) NroActua 2”, del expediente digitalizado en SAMAI.
Actor: Oscar Javier Bernal Serrato. Accionado: Policía Nacional. 8 ritualidad ordinaria, desconociendo las normas especiales que consagra la ley para dicha modalidad de faltas, en ese sentido, no hay lugar para mezclar ambos trámites, pues con ello se vulneran las garantías del investigado. Mencionó que, la autoridad disciplinaria aplicó indebidamente el trámite verbal, toda vez que, no expidió autos orales, ni señaló los recursos de ley procedentes, y tampoco se dejaron constancias de su interposición o no, vulnerando las prerrogativas fundamentales del encartado.
Expresó que, el instructor disciplinario de primera instancia vulneró el debido proceso y el derecho de defensa del investigado, en vista que, solo se le notificó el auto de 21 de junio de 201330, en el que se citó audiencia, sin embargo, las subsiguientes actuaciones no le fueron informadas, solo se pusieron en conocimiento de su abogado de confianza, omitiendo la obligación de notificarle también al encartado las diligencias, pues el hecho de tener apoderado no eximía a la autoridad de la obligación de comunicarle las diligencias procesales.
Expuso que, el operador disciplinario continuó la audiencia el 24 de julio de 2013, en la cual puso a disposición de las partes la prueba documental allegada al plenario, y declaró cerrada la etapa probatoria apoyándose en el artículo 160 A de la Ley 734 de 2002, con lo que se viola el debido proceso, ya que, al revisar el artículo en cita nada tiene que ver con el trámite que se estaba surtiendo, pues la norma que regula esto es el artículo 161 ídem.
Afirmó que, el operador disciplinario también vulneró el debido proceso al proferir sentencia de primera instancia el día 30 de julio de 2013, de manera escritural, y en el numeral tercero de dicho fallo indicó que se notificara en audiencia de lectura de fallo, cuando debió hacerse en audiencia oral. Apuntó que, el fallador disciplinario de segunda instancia también vulneró el debido proceso, al dar traslado mediante auto para alegar de conclusión tratándose de un proceso verbal, pues debía hacerse en audiencia, además, la notificación del citado auto está viciada de nulidad, ya que, se realizó a través de estado, el cual fue fijado el día 26 de septiembre de 2014 a las 7:00 horas, y se desfijó ese mismo día a las 18:00, lo que demuestra que no se realizó por un día como señala la norma, sino solo por unas horas.
Manifestó que, la autoridad disciplinaria no cumplió con lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 734 de 200231, en vista que, no se estableció la existencia de la conducta, ni los motivos determinantes, ni las circunstancias de tiempo, modo y 30 La que se llevó acabo el día 15 de julio de 2013. 31 “La investigación disciplinaria tiene por objeto verificar la ocurrencia de la conducta; determinar si es constitutiva de falta disciplinaria; esclarecer los motivos determinantes, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se cometió, el perjuicio causado a la administración pública con la falta, y la responsabilidad disciplinaria del investigado.” Actor: Oscar Javier Bernal Serrato.
Accionado: Policía Nacional. 9 lugar en las que se cometió ésta, tampoco se estableció el perjuicio causado a la administración pública. Aseveró que, se presentó error al formular el cargo descrito en el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, relativo a realizar una conducta descrita en la ley como delito a título de dolo cuando se comete en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, - y se remite al artículo 265 del C.P., que señala el daño en bien ajeno-, siendo que dicha conducta -daño en bien ajeno- no es un delito sino una contravención. Aunado a lo anterior, el pliego de cargos tampoco cumple con los requisitos mínimos legales, pues no se identificó la conducta realizada, ni las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presentaron los hechos.
Agregó que, la autoridad disciplinaria de segunda instancia vulneró el debido proceso y el derecho de defensa, dado que, también profirió el fallo de manera escrita, y no en audiencia verbal como lo establece la norma. 1.5. Alegatos de segunda instancia y concepto del Ministerio Público. - Alegatos de la parte demandante32. La parte demandante, a través de su apoderada presentó alegatos de conclusión, solicitando revocar la decisión tomada en primera instancia, y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda, reproduciendo íntegramente los argumentos expuestos en el recurso de apelación. - Alegatos de la parte demandada33.
La parte demandada, a través de apoderado presentó alegatos de conclusión, solicitando sea confirmada la decisión tomada en primera instancia, ratifica los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y alegatos de primera instancia, toda vez que, dentro del proceso no hay lugar a revocar la sentencia recurrida, ni a acceder favorablemente a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Afirmó que, el A quo realizó un análisis detallado del material probatorio que fue estudiado en el trámite disciplinario que dio lugar a la destitución del cargo e inhabilidad general por el término de diecisiete (17) años, dio aplicabilidad a la normatividad en la materia y a la jurisprudencia aplicable al caso, no encontrando norma o prueba alguna en la cual se demuestren los cargos planteados por la parte demandante. 32 Visible en índice 18 del expediente digitalizado en SAMAI. 33 Visible en índice 15 del expediente digitalizado en SAMAI.
Actor: Oscar Javier Bernal Serrato. Accionado: Policía Nacional. 10 Mencionó que, no se vulneró el debido proceso ni el derecho de defensa, todo lo contrario, quedó demostrado que tanto en primera como en segunda instancia se respetaron las garantías constitucionales y legales del investigado, e tuvo la oportunidad de aportar y controvertir pruebas, de ejercer en forma activa, inclusive técnicamente su defensa; diferente es que dada la contundencia de las pruebas que confirmaron su responsabilidad y la gravedad de los hechos, se haya hecho merecedor a la sanción impuesta, pero ello en absoluto constituye irregularidad, contrariamente es justamente el acatamiento y aplicación del ordenamiento legal, quedando demostrada la constitucionalidad y legalidad de la sentencia proferida por el A quo, la cual solicita ser confirmada.
Concluyó que, la administración adelantó un proceso a través del cual se le garantizaron los derechos al investigado, y como consecuencia del análisis integral y racional del material probatorio allegado, se estableció de manera incontrovertible e inequívoca la responsabilidad en la comisión de la falta disciplinaria, por lo que se le impuso la sanción que mereció la irregularidad cometida. - Concepto del Ministerio Público.
El Ministerio Público guardó silencio en esta instancia, tal y como se puede corroborar con el informe de secretaria de 5 de noviembre de 202134. I. CONSIDERACIONES 2.1. Problemas jurídicos. Analizados los argumentos del recurso de apelación, así como los de la decisión impugnada, encuentra la Sala que para resolver el presente asunto deberá atender el siguiente problema jurídico: Problema jurídico: ¿Determinar si el A quo verificó si las autoridades disciplinarias vulneraron o no los derechos al debido proceso y defensa ante las presuntas irregularidades que señaló el demandante cómo cometidas en el trámite del procedimiento disciplinario verbal? Para resolver el cuestionamiento jurídico propuesto por la Sala se debe establecer si la autoridad disciplinaria: i) violó el debido proceso por tramitar el procedimiento verbal y proferir la sentencia escrituralmente; ii) aplicó indebidamente el trámite verbal por no proferir autos orales, omitir señalar los recursos de ley procedentes, y no dejar constancias de su interposición; iii) omitió notificar las actuaciones al 34 Visible en folio 537 del expediente, cuaderno principal.
Actor: Oscar Javier Bernal Serrato. Accionado: Policía Nacional. 11 demandante; iv) incurrió en error de derecho al cerrar la etapa probatoria -en audiencia de 24 de julio de 2013-, con base en el artículo 160 A de la Ley 734 de 2002, cuando el pertinente era el 161 ibídem; v) vulneró el debido proceso en segunda instancia al dar traslado mediante auto para alegar de conclusión tratándose de un procedimiento verbal, y notificó indebidamente la actuación mediante estado; vi) no cumplió el objeto de la investigación disciplinaria; vii) incurrió en error al formular el cargo imputado. 2.2 RESOLUCIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO. - Del debido proceso.
La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. La Constitución Política en los artículos 217 (inciso 2º35) y 21836, otorgó al legislador la facultad para establecer un régimen especial de carácter disciplinario aplicable a los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional).
En atención a lo anterior, se expidió la Ley 1015 de 2006 -Régimen Disciplinario de la Policía Nacional-. El debido proceso es un derecho de rango superior que busca la protección de las garantías que instituye el ordenamiento jurídico a favor de quienes se ven llamados a hacer parte de una actuación judicial o administrativa. Siendo el proceso disciplinario un trámite de naturaleza administrativa, las partes que en él intervienen se encuentran provistas de tales amparos a lo largo de todas sus etapas.
Sobre el particular, el doctrinante Carlos Mario Isaza Serrano ha dicho: “El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con la observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos del Código Disciplinario y de la ley que establezca la estructura y organización del ministerio público”37 Ahora, en cuanto al trámite que se debe seguir, se tiene que, la determinación de la responsabilidad del funcionario público al incurrir en una falta disciplinaria se establecerá dependiendo del tipo de falta, a través de los procedimientos establecidos en el CDU, sea el verbal u ordinario, previstos en los artículos 17538 y 35 Constitución política, artículo 217.
(…). La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio. 36 Constitución política, artículo 218. La ley organizará el cuerpo de Policía. (…). La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario. 37 Carlos Mario Isaza Serrano. Teoría General del Derecho Disciplinario: Aspectos históricos, sustanciales y procesales.
Segunda edición, Editorial Temis, Bogotá, 2009, p. 255. 38 El procedimiento verbal se adelantará contra los servidores públicos en los casos en que el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta, cuando haya confesión y en todo caso cuando la falta sea leve.
También se aplicará el procedimiento verbal para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de esta ley. En los eventos contemplados en los incisos anteriores, se citará a audiencia, en cualquier estado de la actuación, hasta antes de proferir pliego de cargos.
Actor: Oscar Javier Bernal Serrato. Accionado: Policía Nacional. 12 15039, respectivamente. El proceso verbal se encuentra reservado para los casos de flagrancia, confesión para las faltas leves, para los casos específicos de ciertas faltas gravísima, y cuando al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estén ya dados los requisitos para formular pliego de cargo.
Corolario lo anterior, es pertinente señalar que el debido proceso goza de una naturaleza dual, la cual se manifiesta en una perspectiva formal y otro material. La primera se refiere a las ritualidades legalmente establecidas, como lo son las etapas que deben surtirse, los términos que han de cumplirse, las oportunidades de actuación procesal, entre otras; por otra parte, su dimensión material alude a las garantías sustanciales en las que se proyectan esas formalidades, entre las cuales pueden destacarse el principio de publicidad, la doble instancia, la contradicción, la presunción de inocencia, la imparcialidad, el non bis in idem, entre otros.
Con base en esa distinción, se puede afirmar en cuanto a las irregularidades procesales que, para que afecten la validez de lo actuado en el procedimiento tienen que ser determinantes, de manera que cuando se resguardan las garantías sustanciales con que cuentan los disciplinados para ejercer su derecho de defensa, los yerros procesales de menor entidad no tienen la entidad de anular el acto administrativo sancionatorio.
Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente, “no toda irregularidad se puede calificar como violación al debido proceso, sino que éste se afecta cuando hay privación o limitación del derecho de defensa, que se produce en virtud de concretos actos de los órganos jurisdiccionales que entraña mengua del derecho de intervenir en el proceso en que se ventilan intereses al sujeto, respecto de los cuales las decisiones judiciales han de suponer modificación de una situación jurídica individualizada.
Si bien es cierto "toda clase de actuaciones judiciales", pueden acarrear una violación al debido proceso, la connotación constitucional se da si alguna de las partes es ubicada en tal condición de indefensión que afectaría el orden justo, violándolo ostensiblemente”40. A su vez, el Consejo de Estado se ha pronunciado frente al tema, en cuanto a que no toda irregularidad dentro del proceso disciplinario genera por sí sola la nulidad de los actos administrativos sancionatorios, pues lo que interesa en el fondo es que En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia. 39 Procedencia, fines y trámite de la indagación preliminar.
En caso de duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria se ordenará una indagación preliminar. (…). 40 Sentencia T-267 del 7 de marzo de 2000, Corte Constitucional. En este sentido también puede leerse el auto 029A del 16 de abril de 2002, en el que dicha Corporación sostuvo que: «[…] ha de valorarse si la irregularidad observada tiene la capacidad de alterar de manera grave el proceso, tornándolo en injusto, es decir, violatorio del debido proceso.
En consecuencia, sólo cuando además del vicio procesal se vulnera el fin buscado con la norma, ha de dictarse la nulidad de lo actuado. Por el contrario, cuando la irregularidad no impide la realización efectiva de la función o propósito perseguido por el instrumento procesal, no puede endilgarse de injusto e indebido el proceso. De otra parte, el vicio debe ser trascendente; es decir, que de no haberse producido, otra hubiera sido la evolución del proceso.
Por ende, si se incurre en una grave irregularidad en un fallo, pero el fallo de reemplazo debe dictarse en el mismo sentido del anterior, a pesar del defecto es improcedente la nulidad por falta de trascendencia del vicio […]» Actor: Oscar Javier Bernal Serrato. Accionado: Policía Nacional. 13 no se haya incurrido en fallas de tal naturaleza que impliquen violación del derecho de defensa y del debido proceso, o de la presunción de inocencia, es decir, solo las irregularidades sustanciales que impliquen violación de garantías o derechos fundamentales acarrean la anulación de los actos sancionatorios. - Resolución de los cargos de apelación relacionados con el problema jurídico.
En este punto, la Sala estudiará los cargos de apelación presentados por el recurrente41 en los cuales señala como vulnerados los derechos de defensa, y debido proceso, en vista que, a su juicio, la autoridad disciplinaria: i) inició el trámite del proceso bajo la ritualidad verbal y posteriormente cambió el procedimiento a ordinario; ii) no expidió autos orales, tampoco señaló los recursos de ley procedentes, ni dejó constancias de la interposición de éstos o no durante el proceso; iii) omitió notificar al investigado las actuaciones y decisiones adoptadas durante el proceso; iv) incurrió en error al citar el artículo 160 A de la Ley 734 de 2002, para declarar cerrada la etapa probatoria mediante auto de 24 de julio de 2013; v) profirió sentencia de primera instancia el 30 de julio de 2013 de manera escrita, y ordenó -numeral 3ro de la providencia- que se notificara en audiencia de lectura de fallo, debiéndose hacer en la audiencia oral; vi) en segunda instancia dio traslado mediante auto para alegar de conclusión, la notificación de dicha providencia por estado fue ilegal, y profirió la sentencia confirmatoria escrituralmente tratándose de un proceso verbal; vii) no cumplió con el objeto de la investigación disciplinaria por no establecer la existencia de la conducta, los motivos determinantes, ni las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se presentó, tampoco el perjuicio causado a la administración pública; y viii) cometió error al formular el cargo endilgado, en vista que, el daño en bien ajeno es una contravención cómo se establece en el Código Nacional de Policía, no un delito.
La Sala observa que, para resolver los puntos en cuestión, es necesario realizar un recuento de las actuaciones surtidas durante el trámite del procedimiento con el fin de establecer si las irregularidades descritas por la parte recurrente se acompasan con la realidad procesal o si, por el contrario, tales afirmaciones no tienen sustento. • El 9 de marzo de 2012, la oficina de Control Interno Disciplinario profirió auto donde ordeno la apertura de la indagación preliminar y decreto unas pruebas, tendiente a establecer la realidad de los hechos denunciados, y lo autores de estos.
(folio 8 a 26 del archivo 1º del CD visible a folio 490). • Para el día 10 de marzo del 2012, la oficina de Control Interno Disciplinario vincula al proceso a los señores Oscar Javier Bernal Serrato y William Motta Salazar, y se ordena notificarle la indagación N P DEUIL 2012 - 075., y si es 41 Visible en folio 4 digital del archivo digital 2, archivo adjunto “5ED_ACTUACIONES_001RECURSOAPEL ACION2(.pdf) NroActua 2”, del expediente digitalizado en SAMAI.
Actor: Oscar Javier Bernal Serrato. Accionado: Policía Nacional. 14 de su deseo de ser escuchados en versión libre y se les corrió las pruebas existentes, lo que les fue notificado personalmente. (folio 27 y 28 del archivo 1º del CD visible a folio 490). • El día 11 de marzo hogaño, Oscar Javier Bernal Serrato concurre a la oficina de Control Interno Disciplinario y se le solicita si va a rendir su versión libre, a lo que señala que la rendirá cuando este en presencia de su abogado, y a su vez, solicita copia de todo el expediente, las cuales le fueron autorizadas.
(folio 36 del archivo 1º del CD visible a folio 490). • Para el día 14 de marzo del mismo año, el demandante confiere poder para su representación al Dr. Martin Alberto Zuluaga ante la oficina de Control Interno Disciplinario y se posesiona. (folio 27 del archivo 2º del CD visible a folio 490). • El día 30 de marzo de 2012, se reciben las declaraciones ordenadas donde el apoderado judicial del demandante asiste, y también se recepcionó el material fotográfico solicitado al Laboratorio Científico de la Policía. (folio 74 y 75 del archivo 2º del CD visible a folio 490). • Para el 23 de abril del 2012, se adjuntaron por auto las pruebas al expediente (folio 87 del archivo 2º del CD visible a folio 490). • Por medio de auto de 21 de junio del año 2013, se declaró la apertura del proceso verbal conforme al artículo 177 de la ley 734 de 2002, y citó audiencia, decisión notificada personalmente al apoderado judicial de Oscar Javier Bernal Serrato.
(folios 75 y ss del Archivo 3º y folios 1 a 45 del archivo 4 del CD visible a folio 490). • El día 15 de Julio del año 2013, se llevó a cabo la audiencia verbal, a la cual asistió el apoderado judicial, y se le preguntó si era deseo de su poderdante rendir versión libre siendo esa la oportunidad procesal, señalando no ser su deseo; le fue leída la imputación de cargos y se le concedió el uso de la palabra para que ejerciera el derecho de defensa, lo que hizo, y solicitó pruebas.
(folio 47 a 70 del archivo 4º del CD visible a folio 490). • El día 24 de julio de 2013, se continuó la audiencia verbal, en ésta se puso a disposición de las partes las pruebas allegadas al expediente, y se corrió traslado para presentar los alegatos señalándose el día 29 de julio de 2013, para ello, y continuar con la actuación. (folio 113 a 118 del archivo 4º del CD visible a folio 490). • El día 29 de julio del año 2013, se continuó la audiencia, sin embargo, no se hizo presente el apoderado judicial del investigado, en ese sentido, dispuso Actor: Oscar Javier Bernal Serrato.
Accionado: Policía Nacional. 15 cerrar la etapa de alegatos y se fijó fecha para la lectura del fallo, lo que fue comunicado al apoderado del encartado. (folio 119 del archivo 4º del CD visible a folio 490). • El 30 de Julio de 2013, se profirió sentencia de primera instancia en la que se declaró la responsabilidad disciplinaria de los investigados, y se ordenó en el numeral tercero de la decisión notificar a los disciplinados en audiencia de lectura de fallo, haciendo énfasis en la procedencia del recurso de apelación. (folio 1 a 120 del archivo 6º del CD visible a folio 490). • El 31 de julio del año en cita -día siguiente-, se adelantó la audiencia de lectura de fallo, en la cual estuvo presente el apoderado del investigado e interpuso recurso de apelación en contra del fallo citado en el párrafo anterior.
(folio 121 a 142 del archivo 6 del CD visible a folio 490). • El 22 de abril de 2014, cursando el recurso en segunda instancia, se corre traslado por el término de dos (2) días para alegar en dicha instancia, medida que le fue comunicada al apoderado del ahora demandante. (folio 144 a 146 del archivo 6º del CD visible a folio 490). • El 29 de abril del año 2014, el apoderado del disciplinado presentó los alegatos de conclusión. (folio 148 a 151 del archivo 6º del CD visible a folio 490). • El 23 de agosto del año 2014, el Inspector Delegado Dos de la Policía Nacional, resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 30 de julio de 2013, y observó que en la audiencia de presentación de descargos el apoderado del encartado había solicitado la nulidad de lo actuado, la cual no había sido resuelta, por lo que, se declaró la nulidad a partir de la diligencia del 24 de julio de 2013 y las actuaciones subsiguientes, y ordenó corregir todas las irregularidades dentro de la investigación. (folio 152 a 155 del archivo 6º del CD visible a folio 490). • El 1 de septiembre de 2014, el apoderado judicial del encartado fue notificado personalmente de la declaratoria de nulidad;
La audiencia verbal se continuó el 4 de septiembre hogaño con la finalidad de subsanar las falencias anotadas por el superior, se cerró la etapa probatoria, se corrió traslado para alegar de conclusión, y se fijó fecha para el 10 de septiembre del mismo año (folio 156 a 163 del archivo 6º del CD visible a folio 490). • El 10 de septiembre de 2014 se recibieron los alegatos presentados por el apoderado del investigado, y se fijó fecha para dictar sentencia para el 12 del mismo mes y año. (folio 164 y 165 del Archivo 7º del CD visible a folio 490).
Actor: Oscar Javier Bernal Serrato. Accionado: Policía Nacional. 16 • El 12 de septiembre de 2014, se realizó la audiencia de fallo de primera instancia con la asistencia del apoderado del disciplinado, quien impugnó los cargos formulados, presento alegatos y apeló la decisión. (folio 1 a 112 del Archivo 7º del CD visible a folio 490). • El 15 de Septiembre de 2014, el Inspector Delegado Dos de la Policía Nacional, profirió auto mediante el cual corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia, providencia que al no poder ser notificada personalmente al apoderado del encartado -quien no presentó escrito alguno-, fue notificada por estado el 26 de septiembre de 2014, para que adelantara el recurso de apelación, y para el 1 de Octubre de 2014 se confirma la decisión de primera instancia. (folio 113 A 126 del Archivo 7º del CD visible a folio 490). - De conformidad con lo anterior, la Sala realizará el estudio del primer argumento referido al inició del proceso bajo la ritualidad verbal y el posterior cambio al ordinario.
El artículo 21 de la ley 734 de 200242, establece la integración normativa, y señala expresamente que lo reglado en esa ley se aplicaran los tratados internacionales sobre derecho humanos, y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia, y los dispuesto en los códigos Contencioso Administrativo, penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil, -hoy Código General del Proceso-, en lo que no contravenga la naturaleza del derecho disciplinario.
El Código General del Proceso regula en su artículo 167 la carga de la prueba, lo que le incumbe a cada sujeto procesal la obligación de acreditar el supuesto de hecho de la norma que consagra el efecto jurídico que ellas persiguen, es decir, en el presente caso la parte apelante estaba en la obligación de concretizar la violación al debido proceso y del derecho de defensa a que alude, lo cual no hizo, pues no indicó en qué etapa mutó el procedimiento de verbal a ordinario, presentando una serie de conjeturas sin entrar a concretizar la razón de la violación. Ahora, sí se acepta en gracia de discusión que la parte demandante quiso indicar que constituye violación del debido proceso y del derecho de defensa la sentencia adoptada en primera instancia de 30 de julio de 2013, proferida de manera escrita, que declaró disciplinariamente responsables a los señores Oscar Javier Bernal Cerrato y William Motta Salazar, ello se torna inane, toda vez, que dicha actuación fue declara nula por el Inspector Delegado Dos de la Policía Nacional mediante auto de 23 de agosto de 2014, pues observo al avocar el recurso de apelación que en la 42 Artículo 21.Aplicación de principios e integración normativa.
En la aplicación del régimen disciplinario prevalecerán los principios rectores contenidos en esta ley y en la Constitución Política. En lo no previsto en esta ley se aplicarán los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia, y lo dispuesto en los códigos Contencioso Administrativo, Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil en lo que no contravengan la naturaleza del derecho disciplinario.
Actor: Oscar Javier Bernal Serrato. Accionado: Policía Nacional. 17 audiencia de presentación de descargos el apoderado del demandante solicitó la nulidad de lo actuado, petición que no había sido resuelta en primera instancia, lo que dio lugar a decretar la nulidad del auto de fecha 24 de julio de 2013 y las actuaciones subsiguientes, y ordeno rehacer el tramite verbal desde la imputación, es decir, la práctica de las pruebas, los alegatos de conclusión y la sentencia, lo cual quiere decir que la decisión emitida en aquella fecha43 quedo nula, por lo que no tiene sustento la inconformidad planteada. - Ahora, en cuanto al segundo y tercer argumento de inconformidad, referidos a la vulneración del debido proceso por no expedir autos orales, señalar los recursos procedentes, ni dejó constancias de la interposición de estos durante el proceso; y la omisión de notificar al investigado las actuaciones y decisiones adoptadas, tampoco tienen vocación de prosperar, por las siguientes razones.
La Sala observa que, el proceso verbal disciplinario está integrado por diferentes etapas delimitadas normativamente en la Ley 734 de 2002, modificada por la Ley 1474 de 2011, diseñadas para establecer la responsabilidad de los infractores con observancia de las garantías que integran el debido proceso, y para evacuar cada etapa en que se encuentra estructurado el proceso, ello solo se posibilita cuando la autoridad disciplinaria emite una decisión mediante auto cerrando cada una de ellas y fijando fecha para continuar con la subsiguiente.
El apoderado del investigado solicitó pruebas el 16 de marzo del 2012, las cuales le fueron concedidas mediante auto de fecha 23 de marzo de 2012, y recepcionadas para el día 28 del mismo mes y año. De las pruebas recaudadas dentro el tramite del proceso, se le dio en traslado por el termino de tres (3) días. Igualmente participó en la inspección a la moto marca Pulsar de placas KYI – 40C, la cual se encontraba custodiada en el CAI Las Granjas a ordenes de la Fiscalía 12 Local de la ciudad de Neiva.
Así mismo, se le corrió traslado al apoderado de la parte demandante del informe pericial rendido por el Laboratorio Científico de la Policía. Evacuadas las pruebas, se cito a audiencia mediante auto de fecha 21 de junio de 2013, donde se determino seguir el tramite verbal, y se fijo fecha para la audiencia pública, la providencia fue notificada personalmente al apoderado del señor Bernal Serrato.
Para el día 15 de julio de 2013, se llevó a cabo la diligencia de formulación de cargos, donde se le preguntó al apoderado del investigado si su poderdante deseaba presentar versión libre, manifestando que no era su intención, se le concedió el uso de la palabra para que presentara sus argumentos de defensa y solicitó otras pruebas. El 4 de septiembre de 2014, se reanudó la audiencia, y el 10 de septiembre del mismo año se adelantó la de alegatos, posteriormente, el 12 de septiembre hogaño se realizó la audiencia de fallo de primera instancia, donde se 43 30 de julio de 2013.
Actor: Oscar Javier Bernal Serrato. Accionado: Policía Nacional. 18 declararon probados los cargos endilgados y se impuso la sanción al actor -decisión que fue apelada-. El Inspector Delegado Región Dos de la Policía Nacional corrió traslado para alegar el 15 de septiembre de 2014, y el 1 de octubre del año en cita, profirió fallo de segunda instancia, a través del cual confirmó la decisión sancionatoria.
Con el recuento precedente se acredita que, las providencias dictadas por Oficina de Control Disciplinario Interno en el desarrollo del proceso le fueron comunicadas al apoderado de confianza del investigado, quien hizo uso de los recursos de ley y de los mecanismos de defensa para enderezar el proceso, observándose que participó activamente en cada una de las etapas, como lo fue su escrito de nulidad que dio al traste con la primera sentencia emitida, o el recurso de apelación que presentó frente a la sentencia de 12 de septiembre de 2014, lo que dio paso para que se adelantara la segunda instancia, lo que deja sin fundamento los referidos cargos de apelación. - En cuanto al cuarto cargo se tiene que, la parte demandante señala que la autoridad disciplinaria incurrió en error al citar el artículo 160 A de la Ley 734 de 2002, para declarar cerrada la etapa probatoria mediante auto de 24 de julio de 2013, siendo que el artículo a citar era el 161 de la ley 734 de 2002, lo cual es falaz, toda vez que el artículo 160 A, establece que “ARTÍCULO 160 A. Cuando se haya recaudado prueba que permita la formulación de cargos, o vencido el término de la investigación, el funcionario de conocimiento, mediante decisión de sustanciación notificable y que sólo admitirá el recurso de reposición, declarará cerrada la investigación. En firme la providencia anterior, la evaluación de la investigación disciplinaria se verificará en un plazo máximo de quince (15) días hábiles.
Con lo anterior se tiene que, la decisión adoptada en su momento se ajusto a la ley y no como lo trata de hacer ver la apoderada recurrente en cuanto a que la norma que utilizó la autoridad disciplinante para el cierre de la investigación no se ajusta a la legalidad y que el art. 161 de la citada ley era el que debía haber aplicado, lo cual no corresponde jurídicamente, pues la norma que se aplicó es la pertinente.
A más de lo anterior, la Sala debe señalar que la providencia que es objeto de reproche –cierre de la investigación- no es objeto de nulidad, pues fue expedida para el 24 de julio de 2013, quedando cobijada por la medida correctiva de la autoridad de segunda instancia de fecha 23 de agosto de 2014, razón por la cual se despachara negativamente el presente cargo. - Ahora, respecto del quinto cargo, referente a que, la autoridad disciplinaria de primera instancia vulneró el debido proceso al proferir sentencia el 30 de julio de 2013 de manera escrita, y ordenar -numeral 3ro de la providencia- que se notificara en audiencia de lectura de fallo debiéndose hacer en la audiencia oral, la Sala se Actor: Oscar Javier Bernal Serrato.
Accionado: Policía Nacional. 19 remite al argumento previamente expuesto, en cuanto a que, la providencia que es objeto de reproche fue anulada por la propia administración, pues quedó cobijada por la medida correctiva de la autoridad de segunda instancia de fecha 23 de agosto de 2014, por lo que el cargo tampoco tiene vocación de prosperidad. - En cuanto al sexto cargo, referido a que la autoridad disciplinaria de segunda instancia vulneró el debido proceso al dar traslado para alegar de conclusión mediante auto, tratándose de un procedimiento verbal, y notificó indebidamente dicha actuación mediante estado, pues fue fijado el día 26 de septiembre de 2014 a las 7:00 horas, y se desfijó ese mismo día a las 18:00, irrespetando el término de un día que señala la norma, pues solo estuvo por unas horas.
Se tiene que, el Inspector Delegado Dos de la Policía Nacional profirió auto de 15 de septiembre de 2014, mediante el cual corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia, providencia que al no poder ser notificada personalmente al apoderado del encartado -quien no presentó escrito alguno-, fue notificada por estado el 26 de septiembre de 2014, con el fin de que presentara el recurso de apelación si lo consideraba pertinente.
Para la Sala, el argumento expuesto por la apoderada judicial de la parte demandante no está llamado a prosperar, por lo siguiente: El artículo 178 de la Ley 734 de 2002 establece “Adopción de la decisión. Concluidas las intervenciones se procederá verbal y motivadamente a emitir el fallo. La diligencia se podrá suspender, para proferir la decisión dentro de los dos días siguientes.
Los términos señalados en el procedimiento ordinario para la segunda instancia, en el verbal, se reducirán a la mitad”. De la lectura de la norma en comento, se observa que en ninguna en parte se prohíbe que la autoridad disciplinaria no pueda suspender la audiencia de sentencia para continuarla dentro de los 2 días después, y proferir sentencia, como tampoco la norma señala que una vez suspendida la diligencia la decisión no se pueda emitir por escrito, lo cual es perfectamente viable, pues el vacío normativo, como bien lo refirió la primera instancia judicial, habrá de llenarse con lo prescrito en el artículo 181 de la Ley 734 de 2002, el cual prevé, “Remisión al procedimiento ordinario.
Los aspectos no regulados en este procedimiento se regirán por lo dispuesto en el siguiente y por lo señalado en el procedimiento ordinario, siempre y cuando no afecte su naturaleza especial”, con lo cual se habilitó a la autoridad disciplinaria para emitir el fallo escritural. Ahora, sí se acepta en gracias de discusión que efectivamente se incurrió en una irregularidad procesal, ésta no es de carácter sustancial, pues a la parte recurrente se le garantizo su comparecencia al notificarle las actuaciones por medio de su apoderado, quien pudo ejercer su derecho de defensa, también tuvo oportunidad de Actor: Oscar Javier Bernal Serrato.
Accionado: Policía Nacional. 20 presentar los recursos de ley, y solicitudes de nulidad durante el trámite del procedimiento, con lo que queda desvirtuado el cargo señalado. - En lo que tiene que ver con el séptimo cargo, referente a que la autoridad disciplinaria no cumplió con el objeto de la investigación por no establecer la existencia de la conducta, los motivos determinantes, ni las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se presentó, tampoco el perjuicio causado a la administración pública, no tiene vocación de prosperar.
El cúmulo de pruebas que existen en el proceso evidencia que la autoridad disciplinaria desde el momento que recepcionó la queja desplegó una serie de actuaciones y decretó pruebas para establecer la ocurrencia de los hechos, las personas involucradas y las demás circunstancias de tiempo modo y lugar en que se desarrollan los mismos. Para el día 6 de marzo de 2012, la patrullera Tivisay Sofía Mendoza informó al comandante de policía sobre los hechos acaecidos en el CAI del barrio Las Granjas de la ciudad de Neiva, donde los señores Oscar Javier Bernal Serrato y William Motta Salazar, para la fecha referida sacaron una moto marca Pulsar, de placas KYI 40C, que se encontraba inmovilizada, y horas más tarde la devuelven con daños estructurales evidentes que no existan antes de que fuera sacada por ellos.
Que la queja presentada da lugar a que la Oficina de Control Disciplinario de la Policía, una vez recepciona esta y remitida por el comandante de la policía, abriera la diligencia preliminar bajo el numero P – DEUIL 2012 – 075, vinculando a dicho tramite a los patrulleros previamente citados, y decretándose otras pruebas. Así mismo se observan las declaraciones del señor intendente José Lizardo Flores Ramírez como de los patrulleros Tivisay Sofía Mendoza Fiocco, Julián David Cardona Calderón, Lina Dayana Avendaño Sánchez y Elver Fabián Quintero Díaz, como también el peritazgo practicado a la motocicleta por el perito de la Seccional de Transito y Transporte del Huila, Registro de los álbumes fotográficos allegados por el jefe de laboratorio Regional de la Policía Científica y Criminalística N. 2, El libro de Minutas de Guardia, las planilla de entrega material diarias del estado del vehículo desde el 25 de febrero al 6 de marzo de 2012 suscritas por el jefe de comunicaciones estratégicas del departamento del Huila, las pruebas trasladadas de los procesos que le seguían a los disciplinados ante la justicia penal militar, y ante la Fiscalía General de la Nación, se estableció de todas las pruebas en su conjunto que ciertamente fue el señores Oscar Javier Bernal Serrato, quien sacó del CAI la Graja de la ciudad de Neiva para el día 6 de marzo de 2012 a eso de las 14:20 horas el referido vehículo KYI-40C, marca Pulsar, que se encontraba en dicho sitio, sin autorización alguna y devolviéndolo horas después notablemente deteriorado.
Actor: Oscar Javier Bernal Serrato. Accionado: Policía Nacional. 21 Las pruebas practicadas permitieron establecer las circunstancias de tiempo modo y lugar en que se suscitaron los hechos, como también quienes lo cometieron, lográndose determinar la responsabilidad del investigado –ahora demandante- y el grado de esta, endilgándosele al responsable incurrir a título de dolo en las faltas gravísimas consagradas en los numerales 9 y 27 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, que consagran, “Son faltas gravísimas las siguientes: (…) 9.
Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo.”, en concordancia con el delito de daño en bien ajeno -artículo 265 del Código Penal-; y “27. Ausentarse del lugar de facción o sitio donde preste su servicio sin permiso o causa justificada.”, respectivamente, lo cual se acompasa con la realidad probatoria. - Respecto al octavo cargo, que menciona que, la autoridad disciplinaria incurrió en error al formular la imputación endilgada, porque a su juicio considera que el daño en bien ajeno es una contravención cómo se establece en el Código Nacional de Policía, no un delito, la Sala considera que tampoco tiene asidero.
En virtud de la constitución Política, cualquier decisión sancionatoria de las autoridades en aplicación de la ley debe incluir, como parte fundamental de su motivación, un proceso de adecuación típica de la conducta de la persona procesada bajo la norma sancionatoria aplicable, entendido como la secuencia lógica expresa de razonamiento jurídico encaminada a establecer si una determinada realidad fáctica se encuadra bajo las definiciones y prescripciones establecidas en la ley escrita, siendo uno de los pre-requisitos necesarios para la legalidad y juridicidad de toda sanción, convirtiéndose en un paso indispensable para la aplicación de la ley, cuya omisión o indebida realización impiden la estructuración de un acto jurídico sancionatorio conforme a derecho y le hacen derivar en una vía de hecho de la autoridad.
El proceso de adecuación se vincula directamente al elemento de tipicidad en el derecho disciplinario, pues sólo luego de haber surtido de manera expresa y detallada el razonamiento lógico-jurídico en el texto de la decisión disciplinaria podrá llegarse a la conclusión de que la conducta investigada es típica, en consecuencia, los operadores disciplinarios lo han de desplegar con el mayor rigor jurídico, para garantizar el ejercicio efectivo del debido proceso del cual hacer parte el elemento de la tipicidad44, lo que presupone que la norma sancionadora que se invoca haya sido debidamente interpretada en todos sus componentes, y que las pruebas que obran en el proceso demuestren la ocurrencia de los hechos y la culpabilidad individual de éste; también protege el derecho de defensa del investigado, ya que, en él se le señala elemento por elemento, porqué su comportamiento violó la ley. 44 Consistente en que la norma creadora de las infracciones y sanciones, debe describir clara, expresa e inequívocamente las conductas que pueden ser sancionadas, el contenido material de las infracciones, así como la correlación entre unas y otras.
Actor: Oscar Javier Bernal Serrato. Accionado: Policía Nacional. 22 El proceso de adecuación típica de la conducta en materia disciplinaria tiene ciertas diferencias del que realizan los jueces penales45, la jurisprudencia constitucional ha admitido que el investigador disciplinario dispone de un campo más amplio para determinar si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, lo cual no significa que la autoridad disciplinaria pueda realizar la adecuación típica de cualquier manera, o que pueda abstenerse de realizar tal proceso lógico-jurídico; lo que corresponde es que ante un tipo disciplinario abierto o un concepto indeterminado, se debe aplicar un criterio sistemático de interpretación, pero siempre, debe estar presente un proceso expreso, congruente y jurídicamente sustentado46.
La obligatoriedad de realizar el proceso en cada proceso disciplinario encuentra su consagración legal en el artículo 4 del CDU, de conformidad con el cual “El servidor público y el particular en los casos previstos en este Código sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización” (subraya la Sala).
Ante los hechos acaecidos para el día 6 de marzo de 2012, donde el patrullero Oscar Javier Bernal Serrato sacó del CAI Las Granjas sin autorización alguna la motocicleta marca pulsar de placas KYI-40C, siendo las 14:20 horas, vehículo que como quedó acreditado al momento de haber sido tomado presentaba solamente raspaduras en su tanque de combustible, cómo se acredita con el registro fotográfico, en el libro de Minuta de guardia, las planillas de entrega material diaria del estado del vehículo desde el 25 de febrero hasta el 6 de marzo del año en mención, siendo restituida al CAI a las 16:00 horas aproximadamente, presentando daños estructurales de consideración que no existían con anterioridad a los hechos referidos.
De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente estos daños al referido automotor no se dieron con ocasión de un accidente de tránsito sino que se trató de cambios que se hicieron de las partes originales del vehículo, con lo que se acredita el título de culpabilidad doloso enrostrado, encontrando respaldo con el peritazgo realizado por el Perito de la Seccional de Transito y Transporte del Huila, con lo que se acredita el daño que sufrió al automotor, comportamiento que se enmarca en el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, y en concordancia con el artículo 265 del Código Penal -delito de daño en bien ajeno-, en ese sentido, la Sala encuentra que la adecuación típica verificada por la autoridad disciplinaria se 45 en palabras de la Corte Constitucional, esta diferencia “se deriva de la admisión de los tipos en blanco o abiertos y de los conceptos jurídicos indeterminados en materia disciplinaria, y hace referencia a la amplitud hermenéutica con que cuenta el operador disciplinario al momento de interpretar y aplicar la norma disciplinaria.” Corte Constitucional, sentencia C-030 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). 46 Proceso de adecuación típica de la conducta de la persona investigada a las normas que se invocan para sancionarle Actor: Oscar Javier Bernal Serrato.
Accionado: Policía Nacional. 23 encuentra ajustada a derecho, y no como pretende hacer ver el demandante, razón por la cual se despacha negativamente el cargo. 2.3 CONDENA EN COSTAS. De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que, para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso47.
En el caso concreto, si bien es cierto, la parte demandante fue vencida en el proceso, no es menos verídico que revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses, sin embargo, dado que el fallo apelado, en el numeral segundo de la parte resolutiva la condenó en costas, se dispondrá su revocatoria, conforme se ha precisado.
En atención a lo previamente señalado, la Sala confirmara la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos a través de los cuales fue sancionado disciplinariamente, y revocará la condena costas. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.
FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 15 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento de derecho presentada por el señor Oscar Javier Bernal Serrato contra la Policía Nacional.
SEGUNDO: REVOCAR el numeral segundo de la sentencia de 15 de septiembre de 2020 por el cual se condenó en costas al demandante, por consiguiente, no hay condena en costas en ninguna de las instancias judiciales. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. 47 Consejo de Estado. Radicación 15001-23-33-000-2013-00072.providencia de 27 de enero de 2017 MP.
Carmelo Perdomo Cuéter Radicación 13000-33-33-000-2014-00390 (1327-16) providencia de 8 de septiembre de 2017,M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Actor: Oscar Javier Bernal Serrato. Accionado: Policía Nacional. 24 La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE) (FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE) Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.