Radicado: 11001-03-15-000-2023-04496-01 Accionante: Yaneth Karina Palomino Calderón CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 MAGISTRADO PONENTE: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicado número: 11001-03-15-000-2023-04496-01 Accionante: Yaneth Karina Palomino Calderón Accionado: Tribunal Administrativo del Huila Referencia: Acción de tutela Tema: tutela contra providencia judicial Subtema 1: Carencia de relevancia constitucional Subtema 2: Régimen prestacional de docentes oficiales SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación que presentó la parte accionante en contra de la sentencia del 28 de septiembre de 2023, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela La señora Yaneth Karina Palomino Calderón, mediante apoderado, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Huila, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales por el citado operador judicial, y, en tal virtud, formuló las siguientes pretensiones: “Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO DEL HUILA en la sentencia proferida el día 6 de junio de 2023, en el expediente rad. 41001333300520220025801, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales por parte del accionado.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA, dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las Radicado: 11001-03-15-000-2023-04496-01 Accionante: Yaneth Karina Palomino Calderón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda (…)”1 1.2.

Hechos probados El apoderado de la accionante expuso en su solicitud de amparo, los hechos y consideraciones que siguen: Que, la señora Yaneth Karina Palomino Calderón labora como docente en la planta de personal del municipio de Neiva desde el 1° de enero de 1990. Que, no le fueron consignadas sus cesantías del año 2020 por parte de Ministerio de Educación Nacional al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) en el término legal establecido, esto es, a más tardar el 15 de febrero del 2021.

Que, el 13 de enero de 2022, la señora Palomino Calderón solicitó al Ministerio de Educación el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías del año 2020 en el respectivo fondo, con fundamento en el régimen establecido en la Ley 50 de 1990; petición que fue resuelta de manera negativa, mediante acto administrativo número 344 adiado a 28 de enero de 2022, por el municipio de Neiva.

Que, frente a dicha denegación, la actora en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación-Ministerio de Educación, al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-, como al municipio de Neiva -Secretaría de Educación-, a objeto que se declarara la nulidad del acto administrativo por el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías.

Que, el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Neiva, en sentencia del 30 de septiembre de 2022, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que en el régimen especial docente de la Ley 91 de 1989 la secretaría de educación no tiene la obligación jurídica de realizar la consignación de las cesantías al FOMAG y, en el caso de la Fiduprevisora como vocera de ese fondo, le corresponde el pago de las cesantías parciales o definitivas que solicite la parte interesada cuando sean exigibles, por motivos de educación y vivienda o por retiro del servicio; por lo que, al no existir dentro del régimen especial docente dicha obligación de consignación anual de las cesantías, no tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción por consignación extemporánea de las cesantías consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, como tampoco al reconocimiento de la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975; por tanto la sanción como la indemnización reclamadas, resultan incompatibles en virtud del principio de inescindibilidad normativa ya que en el régimen especial no existe la obligación de consignación anual de cesantías por las entidades territoriales al FOMAG, sino un reporte de estas y sus intereses en las fechas definidas anualmente según la Ley 91 de 1989 y específicamente el Acuerdo 34 de 1998. 1 SAMAI, Índice 2 Solicitud de tutela.

Doc. 71877BD5C1C692AD B26BE5E245526596 83D08D090938F22D 3D62F2B20FE247E6 del expediente digital Radicado: 11001-03-15-000-2023-04496-01 Accionante: Yaneth Karina Palomino Calderón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Que, inconforme con la decisión, la demandante apeló la mencionada sentencia con fundamento en que, si bien los docentes tienen un régimen especial, esa circunstancia no los excluye de la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, más aún cuando la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como la del Consejo de Estado “ha restablecido sus derechos prestacionales, equiparándolos “a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos” y concediéndoles por favorabilidad derechos laborales con fundamento en el régimen general”; insistió en que no se exige la mora por el reconocimiento tardío de las cesantías, de que trata las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; sino por el retardo en la consignación anual de estos dineros al Fondo.

Obligación que fue atribuida a La Nación – Ministerio de Educación por la Ley 715 de 2001. Que, el Tribunal Administrativo del Huila, en sentencia del 6 de junio de 2023, confirmó la decisión de primera instancia, al considerar que en el régimen prestacional docente no se contempló sanción moratoria por la consignación extemporánea del auxilio de las cesantías o por el pago retardado de sus intereses, de manera que no era posible hacer extensiva la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a la actora, quien se encuentra cubierta por el sistema anualizado de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989, porque no existe norma jurídica que así lo contemple; con todo, precisó que el pago de los intereses a las cesantías de los docentes se encuentra regulado en el numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y en el artículo 4 del Acuerdo 39 de 1998 del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 1.2.1.

Fundamentos de la solicitud de amparo A juicio de la actora, el Tribunal Administrativo del Huila, con la decisión de segunda instancia, vulneró los derechos fundamentales invocados e incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, conforme a las razones que se pasan a señalar: Manifestó que se incurrió en defecto sustantivo, pues, a su juicio, la autoridad demandada no tuvo en cuenta que el Decreto 1582 de 19981 extendió el sistema de cesantías del sector privado, esto es, la Ley 50 de 1990, a los empleados del sector público del nivel territorial, vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996; que, por lo tanto, los empleados públicos del nivel territorial quedaron cobijados por la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; que, si bien los docentes gozan de un régimen prestacional especial en virtud de los principios de favorabilidad, igualdad y condición más beneficiosa, a los docentes se les deben aplicar las normas del régimen general pues es en el que se establece la sanción moratoria, por consignación tardía de las cesantías en el fondo.

En torno del precedente jurisprudencial expresó que, resulta manifestó que se desatendió lo señalado por la Corte Constitucional en las sentencias de unificación SU-098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020, como en las sentencias del Consejo de Estado, en las que se definió que la Ley 50 de 1990 le resulta aplicable a los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, por ello, tienen derecho al reconocimiento de la sanción por mora derivada de consignación tardía de las cesantías anuales, entre las que citó sentencias de la Sección Segunda de esta Corporación del 6 de agosto de 2020, 24 de enero de 2019, 2 diciembre de 2019, 10 de junio de 2020, 22 de octubre de 2020, 12 de noviembre de 2020, 167 de junio de 2021, 4 de noviembre de 2021, 11 de noviembre de 2012, 25 de noviembre de 2021, 20 de enero de 2022, 3 de marzo de 2022, 28 de abril de 2022, 9 de mayo de 2022, 19 de mayo de 2022, 1 de julio de 2022, 22 de agosto de 2022, 22 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04496-01 Accionante: Yaneth Karina Palomino Calderón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 de septiembre de 2022, 19 de enero de 2023 y 23 de enero de 2023; todas desconocidas por la providencia objeto de tutela, que no hizo pronunciamiento alguno sobre el particular al interior del proceso ordinario. 1.3.

Trámite en primera instancia En primera instancia, el magistrado ponente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado profirió auto, el 28 de agosto de 2023, en el que admitió la acción2; vinculó a la Nación-Ministerio de Educación, al FOMAG, a la Fiduciaria La Previsora S.A., al municipio de Neiva -Secretaría Municipal de Educación- y al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Oral de Neiva; y dispuso la notificación al accionado y a los terceros vinculados.

Se pronunciaron expresamente sobre la solicitud de amparo el Tribunal Administrativo del Huila en su condición de accionado, como los terceros vinculados Fiduprevisora S.A., el municipio de Neiva y el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Oral de Neiva que se limitó a allegar el expediente correspondiente al proceso ordinario de radicado número 41001333300520220025801.

El Tribunal Administrativo del Huila-, después de hacer un recuento de los antecedentes de la tutela promovida en su contra, manifestó que la actora no hizo referencia a los defectos en que incurrió el operador judicial de segunda instancia en el proceso ordinario, pues se limitó a decir que la providencia no se ajustaba a los postulados de la ley, alegando que fue desconocedora de la normatividad invocada en las pretensiones del dicho contencioso; en tal virtud solicitó se deniegue el amparo en cuanto la providencia atacada no evidencia vulneración de derecho fundamental alguno; y, atendiendo a la circunstancia en cuya virtud la solicitud no supera los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

El municipio de Neiva después de hacer remembranza de las pretensiones de la actora, expresó que el Tribunal hizo un análisis jurídico y jurisprudencial y su decisión fue motivada y respetuosa de las garantías constitucionales, desprovista de dolo o mala fe y ajustada en todo al régimen prestacional de los docentes oficiales -Ley 91 de 1998 y Acuerdo No. 039 de 1998-; que quedó por lo demás probado en el plenario, que los intereses correspondientes a las cesantías causadas en 2020, fueron pagados en tiempo; como que el municipio de Neiva no vulneró ni omitió en el cumplimiento de sus deberes, por lo que la tutela ha de declararse improcedente y disponerse su desvinculación del presente trámite.

La Fiduprevisora S.A. alegó en su favor que, no tiene vocación de prosperidad la tutela por vía de hecho propuesta por la actora, por ausencia de las causales generales y específicas de procedibilidad del amparo; que el principio rector en materia de cesantías docentes es el de unidad de caja; que la jurisprudencia relativa a la cesantías del FOMAG invocada fue mal interpretada; por lo que no habiendo transgresión de las autoridad judicial encartada, en cuanto se decidió conforme a la normatividad vigente y aplicable, sin apartarse de los precedentes invocados como desconocidos, quedando incólume el debido proceso y las garantías constitucionales, se solicita la declaración de improcedencia del amparo y la desvinculación del trámite de la Fiduprevisora S.A. 2 SAMAI, Índice 5 Auto Admisorio de tutela.

Doc. D124C048D6946ADD 1247C242CAE1915E FAFACFCC1CBC80A7 B22477C9174EC6DD del expediente digital Radicado: 11001-03-15-000-2023-04496-01 Accionante: Yaneth Karina Palomino Calderón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 1.4. Sentencia de tutela de primera instancia La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en providencia adiada a 28 de septiembre de 2023, declaró improcedente por carencia de relevancia constitucional la tutela presente, con fundamento en los argumentos y razones que siguen: Después de referir a guisa de antecedentes las pretensiones y argumentos de la tutelante, como las oposiciones de demandado e intervinientes, consideró que no cumple la solicitud de amparo con el requisito de la relevancia constitucional, pues en ella la actora se limitó a reiterar argumentos ya propuestos en el proceso ordinario, esto es, planteó la misma discusión, buscando la reapertura del debate ya surtido en dicho proceso; basta examinar la demanda que dio inicio al proceso nugatorio y de restablecimiento del derecho, sus pretensiones, la relación de sentencias que se dicen desconocidas, añadida con otras tantas en el escrito de apelación que, en primera instancia al a quo resultaron suficientes para denegar las súplicas de la demanda, en cuanto se concluyó que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la Ley 52 de 1975 y el decreto 1176 de 1991 no son aplicables a los docentes afiliados al FOMAG, por cuanto estos tienen norma especial que regula la materia, y la sanción moratoria por consignación extemporánea de las cesantías de los docentes, no está prevista en el régimen especial aplicable a ellos, esto es, la Ley 91 de 1989; en cuanto al precedente citado por la actora, sostuvo que no existe identidad fáctica en relación con las sentencias del Consejo de Estado, que en todo caso, no son de unificación y el criterio adoptado en la sentencia SU–098 de 2018 es aislado; por lo que fincado en sentencia SU-573 de 2019 infirió que, el asunto propuesto versaba sobre una cuestión meramente legal, que no impactaba la garantía de derechos fundamentales, sino patrimoniales; que la discusión propuesta no involucraba la protección de derechos fundamentales y la anomalía procesal alegada (presunto desconocimiento del precedente y del principio de favorabilidad laboral) no era determinante ni tenía un efecto decisivo en las sentencias cuestionadas y que tampoco conllevaba a la afectación de un derecho fundamental3. 1.5.

Impugnación. La parte accionante presentó impugnación en contra de la sentencia del 28 de septiembre de 2023, fundada entre varias razones en que, no es cierto que no exista una posición unificada en el Consejo de Estado respecto de la aplicación de la Ley 50 de 1990 a docentes oficiales, ya que la postura está decantada desde el año 2019 hasta la fecha, tal y como se observó en el recuento jurisprudencial arrimado con el escrito de la acción de tutela; que en virtud del principio de favorabilidad y teniendo en cuenta que los docentes del sector oficial son empleados públicos, son beneficiarios del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 – régimen de cesantías anualizadas y ante tal incumplimiento el reconocimiento de la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retraso; que la acción interpuesta si cumple con el requisito de la relevancia constitucional, pues así lo tiene sentado el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B de la Sala de lo Contencioso Administrativo que en providencia adiada a 23 de marzo de 2023, tiene dicho por demás reiteradamente que, “La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia, y de los principios de la perpetuatio jurisdictionis, y la seguridad jurídica, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados”; en el mismo sentido la Corte Constitucional en SU 098 de 2018, tiene dicho que, en virtud del principio de 3 SAMAI, índice 16 Sentencia de primera instancia. Doc. 80E12F369B96D523 6BDE1D6AA40253F9 F5C4B2F0936DC795 6B92987DCAAFC5E9 del expediente digital.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04496-01 Accionante: Yaneth Karina Palomino Calderón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 igualdad, in dubio pro operario y de conformidad con la Ley 244 de 1995 adicionada por la Ley 1071 de 2006 no se debe excluir al sector oficial docente de la aplicación de la Ley 50 de 1990, pues al tener los mismos carácter de servidores públicos, son beneficiarios de la sanción moratoria prevista en dichas disposiciones a modo de correctivo, represivo e inclusive preventivo para garantizar el pago oportuno de la prestación social, providencia que avala la tesis de la relevancia constitucional que el tema envuelve.

Así las cosas, accédase a la presente impugnación, revóquese el fallo de primer grado proferido a 28 de septiembre de 2023, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado y en su lugar, ampárense los derechos fundamentales invocados en la tutela, déjense sin efectos la sentencia objeto del recurso amparo contra providencia judicial4.

El a quo mediante auto adiado a 26 de octubre de 2023, concedió el recurso de impugnación propuesto en tiempo por la parte accionante que, por repartimiento correspondió conocer a esta Subsección5. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia y en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 2.2.

Legitimación en la causa La legitimación en la causa por activa de Yaneth Karina Palomino Calderón, se encuentra acreditada, puesto que fungió como demandante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que, en segunda instancia, se profirió la sentencia objeto de tutela, y, por lo tanto, es titular de los derechos fundamentales cuyo amparo pretende.

También está probada la legitimación en la causa por pasiva del Tribunal Administrativo del Huila, en la medida en que fue la autoridad que emitió el fallo que, según la tutelante, vulneró sus derechos fundamentales. 2.3. Procedibilidad de la acción Como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional y particularmente la sistematización realizada en la sentencia C-590 de 2005, en los casos en que la solicitud de amparo se dirige contra una providencia judicial, es pertinente realizar, primero, un examen de procedibilidad general6 para, luego, en caso de resultar 4 SAMAI, Índice 16, Impugnación Sentencia, Doc. 4557CE49E4CD4DE3 AFB345AF711B7B8E 42ADAC34A3E72B07 196191DE5EB3F56C del expediente digital. 5 SAMAI, Índice 24, Concesión impugnación Doc. 4557CE49E4CD4DE3 AFB345AF711B7B8E 42ADAC34A3E72B07 196191DE5EB3F56C del expediente digital. 6 Antes que todo es necesario (i) verificar la legitimación en la causa como una exigencia preliminar en cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (ii) que en la solicitud de tutela se expresen de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial;

(iii) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional; (iv) que previo a la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (v) que se cumpla con el principio de inmediatez; (vi) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, la misma Radicado: 11001-03-15-000-2023-04496-01 Accionante: Yaneth Karina Palomino Calderón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 superado dicho estudio, pasar a hacer el pronunciamiento de fondo en el que se resuelva el problema jurídico, en los términos de los defectos aducidos por la accionante conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.4.

El cargo que se formule contra una decisión judicial tendrá relevancia constitucional si presenta un problema constitucional y no se limita a revivir una controversia estricta y exclusivamente legal7, como aquí acontece. De ese modo, en sede constitucional se ponderará entre la finalidad de la acción de tutela como garantía iusfundamental y los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que gobiernan las decisiones judiciales8.

Así las cosas, el juez de tutela debe resolver asuntos de dimensión constitucional, con respeto de las competencias legales y del principio de autonomía de los jueces9. En el presente asunto los argumentos que presenta de la señora Yaneth Karina Palomino Calderón para considerar que la providencia que dictó el Tribunal Administrativo del Huila vulneró sus derechos, son aquellos igualmente enunciados en el trámite del proceso ordinario y que estuvieron orientados a que la autoridad de instancia accediera a sus pretensiones.

Así lo pudo determinar la Sala de Subsección al realizar el comparativo de fundamentos entre la demanda, el recurso de apelación en el proceso ordinario y la presente solicitud de amparo, como se pasa a exponer. En efecto, la aquí accionante ha sido consistente en sus argumentos respecto del derecho de los docentes afiliados al FOMAG al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización dispuesta en la Ley 52 de 1975.

Como sustento de su afirmación, desde la demanda del proceso ordinario ha insistido en que, su pretensión se encuentra respaldada en especial por el pronunciamiento de la Corte Constitucional SU-098 del 17 de octubre de 2018 y aquellas que a partir de su divulgación efectuó el Consejo de Estado. En suma, el requisito de relevancia constitucional persigue tres fines: (i) preservar la competencia y la independencia de los falladores ordinarios y, así, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad10;

(ii) restringir el ejercicio del amparo a cuestiones que afecten los derechos fundamentales de las personas, e tenga la entidad de afectar la decisión; y de manera general, (vii) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela. 7 “[L]os fundamentos de una decisión de tutela contra una sentencia judicial deben aclarar con transparencia la relevancia iusfundamental del punto que se discute y el juez debe contraerse a estudiar esta cuestión y ninguna otra.

No se trata entonces de un mecanismo que permita al juez constitucional ordenar la anulación de decisiones que no comparte o suplantar al juez ordinario en su tarea de interpretar el derecho legislado y evaluar las pruebas del caso. De lo que se trata es de un mecanismo excepcional, subsidiario y residual para proteger los derechos fundamentales de quien […] se encuentra en condición de indefensión y que permite la aplicación uniforme y coherente – es decir segura y en condiciones de igualdad – de los derechos fundamentales a los distintos ámbitos del derecho”.

Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005. 8 “No se trata de convertir la tutela en un mecanismo ritualista, sino de exigir una actuación razonable para conciliar la protección eficaz de los derechos fundamentales, con los principios y valores en juego, al controvertir una providencia judicial”. Corte Constitucional. Sentencia T-066 de 2019. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencias del 21 de febrero de 2020, expediente n.° 2019-5066-00; 4 de mayo de 2020, expediente n.° 2020-836-00. 10 Cfr. Corte Constitucional.

Sentencias T-335 de 2000, T-1044 de 2007, T-658 de 2008, T-505 de 2009, T-610 de 2009, T-896 de 2010, T-040 de 2011, T-338 de 2012, T-512 de 2012, T-543 de 2012, T-1061 de 2012, T-931 de 2013, T-182 de 2014 y T-406 de 2014, citadas en la sentencia T-422 de 2018. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04496-01 Accionante: Yaneth Karina Palomino Calderón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 (iii) impedir que la tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones judiciales11.

Definir lo que es o no relevante en el plano constitucional depende de verificar que, a primera vista, el cuestionamiento esté dirigido contra una posible afectación o vulneración de las garantías relacionadas con el núcleo de los derechos fundamentales. En especial, debe hacerse énfasis en el derecho al debido proceso12. Para ello, la jurisprudencia constitucional13 ha definido cuáles son los requisitos específicos de procedencia que pueden ser invocados como únicas causales que habilitan el control constitucional concreto.

El requisito de relevancia constitucional, por tanto, exige que el cuestionamiento en la solicitud de amparo esté dirigido a exponer una valoración en sentido negativo de la actuación jurisdiccional en clave de los defectos, como han sido definidos por la jurisprudencia. Así, son improcedentes los argumentos destinados a proponer fórmulas que habrían podido ser tenidas en cuenta en el proceso ordinario, o reiterar las ya expuestas en este.

En efecto, como lo ha establecido la Corte Constitucional, “la función del juez de tutela no es la de fungir como una instancia adicional del procedimiento judicial que se cuestiona14, pues ello desconocería la competencia y finalidad de administración de justicia por parte de los jueces naturales, así como su autonomía funcional”15.

Quien solicita el amparo debe cumplir con la carga de exponer las razones por las que el reproche a una providencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada, trasciende de la controversia litigiosa propia de la causa ordinaria16, a una cuestión con relevancia constitucional, en términos de los defectos definidos por la jurisprudencia como únicas causales que habilitan el control constitucional concreto17. 2.5.

Caso concreto. Yaneth Karina Palomino Calderón presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra la Nación- Ministerio de Educación Nacional, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el municipio de Neiva, a objeto que se nulificara el acto administrativo número 344 adiado a 28 de enero de 2022, por la Secretaría de Educación del municipio de Neiva, al paso que se restableciera su derecho reconociendo en su favor el pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno e sus cesantías y la indemnización por el no pago en tiempo de los intereses correspondientes a estas, causados una y otros durante el año 2020, conforme lo tienen establecido las leyes 50 de 1990 y 52 de 1975, como la jurisprudencia de unificación constitucional y la del Consejo de Estado que ha 11 “[T]eniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental” Corte Constitucional.

Sentencia T-422 de 2018. 12 Corte Constitucional, sentencia T-102 de 16 de febrero de 2006. En igual sentido: T-075-18, T-451-18, T-422-18 y T-248-18. 13 Cfr. sentencia C-590 de 2005. 14 Cita original: “Ver sentencia T-336/04”. 15 Sentencia de la Corte Constitucional T-066 de 2019, que, a su vez reitera la T-336 de 2004. 16 “No se trata de convertir la tutela en un mecanismo ritualista, sino de exigir una actuación razonable para conciliar la protección eficaz de los derechos fundamentales, con los principios y valores en juego, al controvertir una providencia judicial”.

Corte Constitucional, sentencia T-066 de 2019. Por supuesto, el fallador de tutela requiere examinar que, de esos asuntos legales, no se desprendan violaciones a los derechos y deberes constitucionales, pues, de ser así, adquieren relevancia constitucional inmediata. Corte Constitucional. Sentencia T-1031 de 2001, citada por la Corte Constitucional en las sentencias T-114 de 2002 y T-136 de 2015. 17 Cfr. sentencia C-590 de 2005.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04496-01 Accionante: Yaneth Karina Palomino Calderón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 reiterado su posición durante los años 2021 y 2022 con aplicación del principio de favorabilidad en beneficio de los docentes oficiales. En primera instancia, el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Neiva, el 30 de septiembre de 2022, profirió sentencia en la cual negó las pretensiones de la demanda.

Apelada esta decisión, fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Huila en fallo del 6 de junio de 2023, en el que, después de un análisis normativo y jurisprudencial concluyó que la señora Yaneth Karina Palomino Calderón no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora por la consignación tardía de sus cesantías anuales, en atención a la jurisprudencia del Consejo de Estado, tal que no es posible igualar las condiciones salariales de los docentes con los demás empleados del régimen general territorial o de los que conservaron esa condición antes de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, por razón a que aquellos tienen un régimen especial, atendiendo a que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, excluyó su aplicación a los docentes vinculados luego de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, esto es, a partir del 01 de enero de 1990, resultando aplicables para el reconocimiento y pago de cesantías parciales y definitivas las Leyes 244 de 1995 y la 1071 de 2006, como las sanciones moratorias por el retardo en el pago de esa prestación, dispuestas en esta normativa.

Reiteró que si bien la Corte Constitucional en sentencia SU-098 de 2018, consideró que a los docentes se les extienden las disposiciones de la Ley 50 de 1990, que se aplica a todos los empleados públicos según el Decreto 1252 de 2000, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, por sentencia SU-573 de 2019, indicó que el precedente SU-098 de 2018, no es aplicable al sector docente oficial en cuanto esté afiliado al FOMAG; arguyó que no existe precedente emitido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado que aplique los presupuestos de la Ley 50 de 1990, relacionados con la consignación de cesantías a favor de los docentes vinculados al FOMAG; insistió en que la sentencia SU-098 de 2018 no es aplicable al presente caso, por cuanto posee diferencias respecto al caso bajo estudio, así: (i) en esa oportunidad, se reclamaba la falta de afiliación del docente al FOMAG; terminó concluyendo que, bajo ese contexto, en lo relacionado con las cesantías y sus intereses, no es procedente que los docentes apelen a un régimen diferente cuando el que los ampara, ya lo regula.

El juez constitucional de primer grado resolvió la tutela, declarando improcedente el amparo, bajo argumentos entre los que expuso que no existe precedente judicial ni de la Corte ni del Consejo de Estado, que aplique los presupuestos de la Ley 50 de 1990, relacionados con la consignación de cesantías a favor de los docentes vinculados al FOMAG; que al margen de que la demandante esté alegando el desconocimiento de nuevas sentencias, lo cierto es que las invoca con el mismo propósito de las que citó en la demanda y en el recurso de apelación que formuló inconformidades contra la sentencia dictada por el Juzgado Quinto Administrativo de Neiva, que denegó las pretensiones de la demanda, esto es, intenta demostrar que sí debió hacerse extensivo el régimen de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990 al personal docente para reconocer la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de esa norma, situación que definió el Tribunal en sede de segunda instancia, en la providencia objeto de censura; fincado en la sentencia SU 573 de la Corte Constitucional, concluyó que el asunto carece de relevancia constitucional, como que propone una cuestión puramente legal que no vulnera garantía de derechos fundamentales, sino patrimoniales; que el presunto desconocimiento del precedente jurisprudencial, como del principio de favorabilidad laboral, no fue determinante ni tuvo efecto decisivo en las decisiones acusadas, ni causó afectación de derechos Radicado: 11001-03-15-000-2023-04496-01 Accionante: Yaneth Karina Palomino Calderón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 fundamentales, en cuanto la decisión atacada por esta tutela, no constituye desvío del juez ordinario, ni carece de motivación, ni da cuenta de la inaplicación de una prerrogativa de carácter constitucional; finalmente argumentó que, lo que pretendía la parte actora, era reabrir una controversia legal resuelta tras obtener una respuesta desfavorable a sus intereses, toda vez que los demandantes acudían a la tutela bajo la supuesta configuración de dos defectos específicos con el fin de que el juez constitucional accediera a las mismas pretensiones incoadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Para esta Sala de Subsección, la parte accionante en este amparo, buscó inequívocamente ventilar aspectos que fueron objeto del contencioso ordinario, como si ésta fuera una tercera instancia; por lo que como ya se dijo su planteamiento carece de relevancia constitucional y envuelve además una pretensión económica que no es dable ventilar por esta vía, como ha dicho la Corte Constitucional: “(…) De otro lado, la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías no es un derecho fundamental ni está ligada a la satisfacción de una garantía de naturaleza constitucional.

La jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido el carácter irrenunciable de las cesantías, como una prestación patronal de rango legal cuya finalidad es “auxiliar a la persona que se queda temporalmente sin trabajo”. Por tanto, solo en la medida en que lo reclamado sea dicha prestación, la tutela devendría procedente cuando se advierta que su falta de pago conlleva la vulneración del derecho al mínimo vital y a la seguridad social del trabajador.

En consecuencia, cualquier pago adicional que no corresponda a la finalidad misma de las cesantías, sino a una penalidad para el empleador que no las consigna al fondo o las paga al trabajador en los términos solicitados, es un reconocimiento de fuente legal con carácter netamente patrimonial, que no amerita la intervención del juez de tutela.

(…)”. Razonamiento que no solo es compartido, por esta Sala de Subsección, sino que reafirma las consideraciones precedentes, pues las pretensiones de la presente acción están dirigidas hacia el reconocimiento de la penalidad y no a la vulneración de derechos fundamentales. Por manera que, la sentencia de tutela objeto de esta impugnación, proferida a 28 de septiembre de 2023, habrá de confirmarse.

Finalmente, no puede desconocer la Sala que la Sección Segunda del Consejo de Estado se pronunció y unificó el tema objeto de tutela, en sentencia SUJ-032-CE-S2- 2023 del 11 de octubre de 2023, en los siguientes términos: “Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. Cuarto.- Advertir a la comunidad en general que la presente decisión es de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación, de manera que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial.

Quinto. – Precisar que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04496-01 Accionante: Yaneth Karina Palomino Calderón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Sentencia que se notificó el 12 de octubre de 2023, tal y como se puede corroborar en la plataforma SAMAÍ, índice 77 del expediente radicado al número 66001333300120220001601.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 28 de septiembre de 2023, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: REMITIR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado FAO