Radicado: 25000 23 41 000 2020 00294 01 Demandante: Caja de Compensación Familiar – Comfenalco Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., cuatro (4) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 41 000 2020 00294 01 Demandante: CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO ANTIOQUIA Demandado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN La Sala se pronuncia frente al recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra del auto proferido el 12 de agosto de 2021 por el magistrado Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón de la Subsección B, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los actos acusados1.

I.

ANTECEDENTES 1.1. La Caja de Compensación Familiar Comfenalco Antioquia, actuando por conducto de apoderado, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto por el artículo 138 del CPACA y para ello formuló las siguientes pretensiones2: “[…] PRIMERA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 1398 del 16 de mayo de 2017 ‘Por la cual se ordena a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO ANTIOQUIA (…), el reintegro de unos recursos al Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA. 1 Ingresó a despacho el 27 de mayo de 2022.

Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000-23-41-000-2020-00294- 01. 2 Visto en el índice 5 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000-23-41-000-2020-00294-00. Radicado: 25000 23 41 000 2020 00294 01 Demandante: Caja de Compensación Familiar – Comfenalco Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 6537 del 11 de julio de 2019, ‘Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución No 1398 del 16 de mayo de 2017’.

TERCERA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, se declar[e] que COMFENALCO no está obligada a pagar (…) suma alguna de dinero por concepto de reintegro de recursos del FOSYGA. CUARTA: Que en el evento en que mi representada realice el pago por concepto de reintegro de recursos, de acuerdo con lo ordenado en las Resoluciones demandadas, condenar a la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD a pagar a la Caja de Compensación Familiar Comfenalco Antioquia la suma que hubiere pagado, la cual de acuerdo con lo establecido en la Resolución No. 6537 de 2019 es la suma de (…) <$307.687.980,45>.

QUINTA: Que se condene a la Superintendencia Nacional de Salud a pagar intereses moratorios sobre las eventuales sumas de dinero reconocidas a favor de mi mandante a partir de que se haga exigible el pago de la obligación […]”. 1.2. La solicitud de medida cautelar Por memorial enviado vía correo electrónico el 17 de julio de 2020 a la dirección habilitada de la Secretaría de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el apoderado de la parte demandante presentó solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los actos acusados3.

Manifestó que la medida procede “(…) cuando la violación de las disposiciones invocadas en la demanda pueda ser analizada por el Juez a la luz del acto demandado y su confrontación con las normas transgredidas (…)” y que los actos acusados transgredieron el derecho fundamental al debido proceso e infringieron las normas “(…) que rigen la intervención forzosa, (…) relativas al carácter concursal y universal de los procesos de liquidación (…)”. 3 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000-23-41-000-2020-00294-01.

Radicado: 25000 23 41 000 2020 00294 01 Demandante: Caja de Compensación Familiar – Comfenalco Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 En cuanto a la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, indicó que los actos acusados inaplicaron el procedimiento legalmente establecido para ordenar el reintegro de recursos de salud apropiados sin justa causa, impidiéndole a la Caja de Compensación ejercer su derecho de defensa y contradicción. Señaló que el artículo 3 del Decreto Ley 1281 de 2002 dispone que la entidad que observe una presunta apropiación sin justa causa de recursos del sector salud debe primero solicitar las aclaraciones o el pago correspondientes a la responsable, y que si las explicaciones de la apropiación no son satisfactorias, el caso debe remitirse a la Superintendencia Nacional de Salud, que a su vez debe adelantar el procedimiento administrativo pertinente antes de ordenar un eventual reintegro.

Sostuvo que si bien la precitada norma no establece el trámite específico que se debe llevar a cabo, esto “(…) no puede asimilarse a la inexistencia del mismo”, por lo que conforme con el artículo 2 del CPACA debe aplicarse el procedimiento general establecido en dicha codificación, postura acogida por la Corte Constitucional en la sentencia C-607 de 2012, por lo que, una vez informada de la presunta apropiación de recursos sin justa causa la demandada debió adelantar dicho procedimiento.

Respecto a que los actos acusados habrían infringido las normas relativas al carácter concursal y universal de los procesos de liquidación, adujo que estos “(…) pretermitieron las disposiciones (…) que regularon la liquidación de los programas de salud de los regímenes contributivo y subsidiado de COMFENALCO (…)”, y que como el FOSYGA, hoy ADRES, no reclamó dentro de las oportunidades de dicho proceso los recursos que se ordena reintegrar en los actos acusados se expidieron al margen de las decisiones del agente especial liquidador que gozan de presunción de legalidad.

Radicado: 25000 23 41 000 2020 00294 01 Demandante: Caja de Compensación Familiar – Comfenalco Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Por último, manifestó que “(…) un posible embargo representaría un perjuicio irremediable que debe precaverse mediante el decreto de la medida cautelar (…)”, y que generaría “(…) un efecto nocivo directo frente al sistema de seguridad social (…)", ya que “(…) los recursos con los cuales la Superintendencia quiere atender las reclamaciones del FOSYGA pertenecen al Subsidio Familiar, y por ende, cuentan con destinación específica en los términos de los artículos 48 de la Constitución, 11 y 12 de la Ley 21 de 1982 y 6 de la Ley 789 de 2002 (…)”. 1.3.

Por auto del 18 de enero de 20214 se corrió traslado de la solicitud de medida cautelar a la parte demandada, decisión que se le notificó el 10 de febrero de 20215 y el asunto ingresó al despacho de conocimiento de primera instancia el 22 de febrero de 2021, sin pronunciamiento de la parte contraria6. 1.4. La decisión recurrida Por auto del 12 de agosto de 20217, el magistrado de conocimiento de la Subsección B, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó la medida cautelar solicitada por la parte demandante.

Para el efecto, señaló que, frente al argumento “(…) que la Superintendencia Nacional de Salud inobservó los principios de universalidad subjetiva y objetiva que regían el proceso liquidatorio, debe tenerse en cuenta que son valoraciones que establece en los cargos de nulidad propios de la demanda, razón por la que es imposible realizar un 4 Visto en el índice 7 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000-23-41-000-2020-00294-00. 5 Visto en los índices 11 y 12 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000-23-41-000-2020-00294-00. 6 Visto en el índice 13 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000-23-41-000-2020-00294-00. 7 Visto en el índice 18 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000-23-41-000-2020-00294-00.

Radicado: 25000 23 41 000 2020 00294 01 Demandante: Caja de Compensación Familiar – Comfenalco Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 análisis de su procedencia en este momento procesal, ya que se requerirá de otras solicitudes probatorias, a fin de establecer si en efecto hubo o no yerros en el marco de la actuación administrativa (…)”.

En cuanto al argumento de presunta violación del debido proceso, señaló que estos “(…) atacan igual que el anterior la legalidad del acto administrativo (…)”, y que “(…) debe desplegarse como mínimo un escenario probatorio para determinar si en efecto hubo o no vulneración (…), puesto que de la confrontación de los actos demandados con las normas superiores invocadas como violadas no puede este Despacho considerar que no le fue garantizado (…)”.

En lo concerniente al perjuicio irremediable “(…) donde refiere que un proceso coactivo tendría efectos económicos nocivos (…) y que vería limitada su capacidad de acción (…) no obra prueba de la configuración de los mismos (…)”. 1.4. El recurso de apelación Por escrito radicado en oportunidad8, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra la precitada providencia, solicitando su revocatoria y que, en su lugar, se acceda a la solicitud de medida cautelar.

Indicó que el auto apelado incurrió en error cuando consideró que lo alegado en la solicitud de medida cautelar sobre la vulneración del debido proceso es un aspecto propio de la demanda frente al que no puede pronunciarse, y que era necesario probarlo, ya que de acuerdo con el artículo 231 del CPACA, son “(…) dos supuestos en los que procede la medida: [i] cuando se haga el análisis del acto administrativo con las 8 Enviado vía correo electrónico el 17 de agosto de 2021 a la dirección habilitada de la Secretaría de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.Visto en el índice 22 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000-23-41-000-2020-00294-00.

Radicado: 25000 23 41 000 2020 00294 01 Demandante: Caja de Compensación Familiar – Comfenalco Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 normas violadas y; [ii] del estudio de las pruebas que hayan sido allegadas (…)”, Afirmó que “(…) no puede ser de recibo la conclusión del magistrado, esto, en cuanto aun cuando no exista un escenario probatorio, lo cierto es que mi representada confrontó los actos administrativos demandados con las normas que fueron vulneradas (…), cumpliendo así con el primer escenario dispuesto para el decreto de la medida cautelar (…)”.

Consideró que la ejecutoria de los actos acusados sí genera un perjuicio irremediable que “( ) no se limita a la posibilidad de cobro coactivo (…)”, sino también “(…) al peligro que se cierne sobre los recursos del subsidio familiar y la destinación específica que les ha asignado la Ley y el constituyente (…)”, dado que el artículo 48 de la Constitución Política establece que “(…) no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella (…)”.

En ese sentido, adujo que “(…) un eventual embargo podría afectar garantías de rango constitucional de los afiliados a COMFENALCO ANTIOQUIA (…), que debe precaverse (…)”; y agregó que el artículo 231 del CPACA señala que “(…) solo debe acreditarse sumariamente los perjuicios (…)”. 1.5. Traslado del recurso La parte recurrente, en observancia de lo establecido en el numeral 14 del artículo 78 del Código General del Proceso9 y el artículo 3 de la Ley 9 “(…)

ARTÍCULO

78. DEBERES DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS. Son deberes de las partes y sus apoderados: (…) // 14. Enviar a las demás partes del proceso después de notificadas, cuando hubieren suministrado una dirección de correo electrónico o un medio equivalente para la transmisión de datos, un ejemplar de los memoriales presentados en el proceso (…)”.

Radicado: 25000 23 41 000 2020 00294 01 Demandante: Caja de Compensación Familiar – Comfenalco Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 2213 de 202210, acreditó11 haber remitido vía correo electrónico el 17 de agosto de 2021, copia del recurso a la dirección electrónica de notificaciones de la Superintendencia Nacional de Salud, de manera simultánea con el envío del escrito a la secretaría del despacho de conocimiento de primera instancia. Atendiendo lo previsto en los artículos 201A12 y 24413 del CPACA, el traslado del recurso se surtió del 19 al 23 de agosto de 2021, sin pronunciamiento de la autoridad demandada.

Por auto del 5 de abril de 202214, el despacho de conocimiento en primera instancia resolvió el recurso de reposición contra el auto del 12 de agosto de 2021, en el sentido confirmar la decisión recurrida y por auto del 25 de abril de 202215 concedió el recurso de apelación, en el efecto devolutivo, para ante esta Corporación judicial. 10 “(…)

ARTÍCULO

3. DEBERES DE LOS SUJETOS PROCESALES EN RELACIÓN CON LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES. Es deber de los sujetos procesales, realizar sus actuaciones y asistir a las audiencias y diligencias a través de medios tecnológicos. Para el efecto deberán suministrar a la autoridad judicial competente, y a todos los demás sujetos procesales, los canales digitales elegidos para los fines del proceso o trámite y enviar a través de estos un ejemplar de todos los memoriales o actuaciones que realicen, simultáneamente con copia incorporada al mensaje enviado a la autoridad judicial (…)”. 11 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000-23-41-000-2020-00294-01. 12 “(…)

ARTÍCULO 201A. TRASLADOS. (…) [C]uando una parte acredite haber enviado un escrito del cual deba correrse traslado a los demás sujetos procesales, mediante la remisión de la copia por un canal digital, se prescindirá del traslado por secretaría, el cual se entenderá realizado a los dos (2) días hábiles siguientes al del envío del mensaje y el término respectivo empezará a correr a partir del día siguiente (…)”. 13 “(…)

ARTÍCULO 244. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTOS. La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: (…) // 3. Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación (…). // De la sustentación se dará traslado por secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene (…)”. 14 Visto en el índice 24 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000-23-41-000-2020-00294-00. 15 Visto en el índice 31 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000-23-41-000-2020-00294-00.

Radicado: 25000 23 41 000 2020 00294 01 Demandante: Caja de Compensación Familiar – Comfenalco Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala es competente para resolver el recurso de apelación con fundamento en lo dispuesto por el literal h) del numeral segundo del artículo 125 del CPACA16, y el artículo 150 ejusdem17. 2.2.

Procedencia y oportunidad Atendiendo lo dispuesto por el numeral 5 del artículo 243 del CPACA18, el recurso de apelación es procedente en la medida que el auto cuestionado denegó la solicitud de medida cautelar. En cuanto a la oportunidad, se advierte que el auto recurrido fue notificado por estado electrónico el 12 de agosto de 202119, y el recurso se presentó el 17 de agosto de 202120, de donde se desprende que se radicó en término21. 16 El artículo 125 del CPACA dispone: “La expedición de las providencias se sujetará a las siguientes reglas: (…) 2.

Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar. En primera instancia esta decisión será de ponente (…)”. 17 “ARTÍCULO 150. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Y CAMBIO DE RADICACIÓN. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación (…)”. 18 “ARTÍCULO 243.

APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: (…) // 5. El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar (…)”. 19 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000-23-41-000-2020-00294-01. 20 Ibidem. 21 El numeral 3 del artículo 244 del CPACA establece que, si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación. Radicado: 25000 23 41 000 2020 00294 01 Demandante: Caja de Compensación Familiar – Comfenalco Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 2.3.

Examen del recurso En el asunto bajo examen, la parte demandante solicitó el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los actos acusados, con sustento en que: i) vulneraron su derecho fundamental al debido proceso, ii) infringieron las normas relativas al carácter concursal y universal de los procesos de liquidación, y porque iii) “(…) un posible embargo representaría un perjuicio irremediable que debe precaverse (…)”.

El a quo negó la solicitud de medida cautelar indicando “(…) [r]especto a los argumentos [de] infracción de las normas (…) que regían el proceso liquidatorio (…), son valoraciones (…) de nulidad propios de la demanda (…)”, por lo que “(…) es imposible realizar un análisis de su procedencia en este momento procesal (…)”. En relación con la violación al debido proceso que “(…) de la confrontación de los actos demandados con las normas superiores invocadas como violadas no puede este Despacho considerar que no le fue garantizado (…) y tampoco con las pruebas aportadas (…)”, y que no se probó el perjuicio irremediable alegado.

En el recurso de apelación, la parte actora insiste que cumplió con lo previsto por el artículo 231 del CPACA para el decreto de la medida cautelar, porque “(…) confrontó los actos administrativos demandados con las normas que fueron vulneradas (…)”, y que sí se presenta un perjuicio irremediable, en consideración “(…) al peligro que se cierne sobre los recursos del subsidio familiar y la destinación específica que les ha asignado la Ley (…)”.

Expuesto lo anterior, se advierte que la parte recurrente no cuestionó en la apelación la decisión del Tribunal de desestimar el argumento relacionado con la presunta infracción de “(…) las disposiciones concursales que regularon la liquidación de los programas de salud de los regímenes contributivo y subsidiado de COMFENALCO (…)”; por consiguiente, atendiendo lo previsto por el artículo 328 del Código General Radicado: 25000 23 41 000 2020 00294 01 Demandante: Caja de Compensación Familiar – Comfenalco Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 del Proceso22, la Sala no se pronunciará frente a este aspecto comoquiera que no fue objeto de apelación. Conforme con lo señalado, la Sala para resolver, se referirá: (i) a la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional de actos administrativos y (ii) dará solución al caso en relación con los puntos de inconformidad. 2.3.1.

Procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional de actos administrativos Según el artículo 238 de la Constitución Política, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación judicial, por los motivos y con los requisitos de la ley.

El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo definió un conjunto de requisitos para la procedencia de la medida de suspensión provisional, tanto para el medio de control de nulidad, como de nulidad y restablecimiento del derecho. Al efecto, en el inciso primero del artículo 231 estableció que la suspensión provisional procederá “por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”.

En ese sentido, la medida de suspensión provisional pretende evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos mientras se decide su constitucionalidad y legalidad, y para su procedencia resulta necesario que, del análisis efectuado por el juez, se 22 “ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley (…)” Radicado: 25000 23 41 000 2020 00294 01 Demandante: Caja de Compensación Familiar – Comfenalco Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 concluya que el acto acusado infringe las normas invocadas en la demanda o en el escrito contentivo de la solicitud.

Sobre este aspecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia del 17 de marzo de 2015, expediente número 2014-03799, explicó23 que del inciso primero del artículo 231 ibidem se desprende que para el estudio de la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional se requiere una valoración inicial del acto acusado con las normas superiores invocadas y, precisó que si bien dicha valoración inicial permite abordar la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, se trata de un examen sumario, propio de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud el derecho de defensa, además, tal valoración inicial no constituye prejuzgamiento. 2.3.2.

Solución al caso concreto (i) En cuanto a la alegada vulneración del derecho fundamental al debido proceso, la Sala a partir de una valoración inicial y sumaria de los actos acusados con los elementos de prueba allegados con la solicitud, acorde con el inciso primero del artículo 231 del CPACA no advierte prima facie la vulneración del debido proceso en los términos planteados en la petición de medida cautelar, si se tiene en cuenta lo siguiente: -) La Resolución nro. 01398 del 16 de mayo de 201724 acusada dispuso25: “[…] EL SUPERINTENDENTE NACIONAL DE SALUD 23 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Providencia del 17 de marzo de 2015 C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 2014 03799 00. 24 “Por el cual se ordena a la EPS COMFENALCO ANTIOQUIA (…), el reintegro de unos recursos al Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA”. 25 Visto en el índice 15 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000-23-41-000-2020-00294-00.

Radicado: 25000 23 41 000 2020 00294 01 Demandante: Caja de Compensación Familiar – Comfenalco Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 En ejercicio de sus facultades legales y reglamentarias en especial las conferidas por el Decreto Ley 1281 de 2002, la Ley 1122 de 2007, la Ley 1438 de 2011, el Decreto 2462 de 2013, la Resolución 3361 de 2013 y demás normas concordantes y complementarias, y CONSIDERANDO (…) El Consorcio SAYP 2011, actual administrador fiduciario del FOSYGA en virtud del contrato de encargo fiduciario No. 467 de 2011 suscrito con el Ministerio de Salud y Protección Social, en cumplimiento de obligaciones derivadas del mismo, llevó a cabo auditorías al proceso de compensación del decreto 2280 de 2004 (…).

(…) Frente a los hallazgos de posible apropiaciones indebidas o giros de recursos sin justa causa, resultado de tales auditorias, el Administrador Fiduciario adelantó el procedimiento establecido en el Decreto Ley 1281 de 2002 y la Resolución 3361 de 2013, respecto de varias EPS, dentro de las cuales se encuentra la EPS COMFENALCO ANTIOQUIA.

El Administrador Fiduciario de los Recursos del Fosyga, de conformidad con lo establecido en el artículo 3 del Decreto Ley 1281 de 2002 y la Resolución 3361 de 2013, remitió a la Superintendencia Nacional de Salud mediante comunicación JRD-1803-17 del 27 de abril de 2017, (…) la documentación que soporta el procedimiento adelantado a la EPS COMFENALCO ANTIOQUIA, (…), con miras a la aclaración o restitución de recursos involucrados en casos de afiliación simultánea, según el cruce con las bases de los regímenes especiales y de excepción BDEX, identificados en el trámite de Auditoría al proceso de compensación del Decreto 2280 de 2004, para el periodo comprendido entre febrero de 2005 hasta el mes de marzo de 2016.

( ) De conformidad con los documentos allegados, en el proceso de reintegro de recursos adelantado por el Consorcio SAYP 2011 a la EPS COMFENALCO ANTIOQUIA por concepto de saldos originados a favor del FOSYGA en el proceso de compensación, se desarrollaron con arreglo a las etapas definidas en el Decreto Ley 1281 de 2002 y la Resolución 3361 de 2013, por lo que, finalmente, contando con el concepto previo favorable de la firma interventora de que trata el artículo 7 de la referida resolución, dicho Consorcio mediante comunicación CMP-21217-16 del 28 de diciembre de 2016, remitió a la EPS COMFENALCO ANTIOQUIA, el informe en el que se plasman las razones que sustentan el resultado de los hallazgos, determinando que existió apropiación o reconocimiento sin justa causa de recursos del FOSYGA, por valor de <$245.482.799,00> correspondiente al capital adeudado y <$237.208.151,00> por concepto de intereses moratorios a 30 de noviembre de 2016, liquidados por el Consorcio, aplicando la tasa establecida para los impuestos administrados por la DIAN (…).

(…) Radicado: 25000 23 41 000 2020 00294 01 Demandante: Caja de Compensación Familiar – Comfenalco Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Según lo señalado en el artículo transcrito (3 del Decreto Ley 1281 de 2002), así como por la jurisprudencia existente sobre este asunto, el proceso de reintegro de recursos apropiados o reconocidos sin justa causa, debe ser entendido en dos etapas (…).

Según lo previsto por el Decreto Ley 1281 de 2002, y de conformidad con las reglas fijadas en la Resolución 3361 de 2013, en la primera etapa se llevan a cabo las siguientes actuaciones: 1. El establecimiento, por una parte del administrador fiduciario del Fosyga o cualquier entidad o autoridad pública que en ejercicio de sus competencias, obligaciones contractuales o actividades participe en el flujo de caja de los recursos del sector salud, de la posible apropiación o reconocimiento sin justa causa de tales recursos. 2.

La solicitud a la persona natural o jurídica que presuntamente se apropió o a quien se le haya reconocido sin justa causa recursos del sector salud, para que emita las respectivas aclaraciones, en un plazo específico. 3. La respuesta o el silencio de la persona natural o jurídica requerida. 4. La elaboración y envío, a la persona natural o jurídica requerida, del informe en el que se plasmen las razones que sustentan el resultado del análisis realizado. 5.

La remisión de la documentación que soporta el hallazgo a la Superintendencia Nacional de Salud (…), a fin de que aquella adelante las actuaciones a que haya lugar en el marco de sus competencias, orientadas al reintegro de los recursos (…). En la segunda etapa, se llevan a cabo las siguientes actuaciones a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud: 1.

Verificación de la integralidad de la documentación que soporta el hallazgo. 2. Ordenar el reintegro inmediato de los recursos. (…) De conformidad con la verificación realizada por la Dirección de Inspección y Vigilancia para Entidades del Orden Nacional de la Superintendencia Delgada para la Supervisión Institucional a la información allegada por el Administrador Fiduciario del FOSYGA – Consorcio SAYP 2011, se evidencia que en el proceso de restitución de recursos del FOSYGA adelantado a las EPS COMFENALCO ANTIOQUIA se cumplieron las etapas establecidas en la Resolución 3361 de 2013 (…)”.

(…)

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: ORDENAR a la EPS COMFENALCO ANTIOQUIA (…), reintegrar al Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA, la suma de Radicado: 25000 23 41 000 2020 00294 01 Demandante: Caja de Compensación Familiar – Comfenalco Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 (…) <$245.482.799,00>, por concepto de capital adeudado, más (…) <$237.208.151,00>, por concepto de intereses con corte a 30 de noviembre de 2016, más los intereses que se causen sobre el capital involucrado desde la fecha de corte de intereses informada, hasta la fecha en que la entidad realice el reintegro total de los recursos, liquidados a la tasa establecida para los impuestos administrados por la DIAN (…).

ARTÍCULO SEGUNDO: Los recursos de que trata el artículo anterior, deberán ser consignados a favor del Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA […]”. -) Contra el precitado acto, la parte demandante presentó recurso de reposición, que fue resuelto mediante la Resolución nro. 6537 del 11 de julio de 201926, en el sentido de confirmar parcialmente el acto recurrido, disminuyendo los valores que por concepto de capital e intereses se ordenaron restituir; así mismo, en dicha resolución se señaló27: “(…) Mediante comunicaciones NURC2-2018-008622 del 05 de febrero de 2018 y NURC 2-2018-011316 del 14 de febrero de 2018 la Superintendencia Nacional de Salud solicitó a la Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) precisar, con fundamento en las validaciones técnicas que soportan la orden de reintegro objeto de recurso: (i) si hay lugar a modificar los valores (…) (ii) si la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO ANTIOQUIA ha efectuado pagos por concepto del proceso de reintegro (…) y (iii) si la respuesta al interrogante anterior fuese afirmativa, indicar las fechas y montos de los pagos (…).

En respuesta, la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud remitió oficio (…) en el cual concluyó (…) el valor pendiente por reintegrar a cargo de la CAJA DE COMPENSACIÓN (…). De acuerdo con lo anterior, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 1437 de 2011, este Despacho mediante Resolución No 008965 del 06 de agosto de 2018 resolvió: i) Incorporar al expediente los oficios (…) allegado[s] por la (…) ADRES, para que haga parte del trámite del recurso de reposición (…); y ii) Darle traslado a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CONFENALCO ANTIOQUIA conforme con lo establecido en el inciso 3 del artículo 79 de la Ley 1437 de 2011 para que controvierta la prueba (…).

(…) La Caja de Compensación Familiar de Antioquia – COMFENALCO, a través de su representante legal, el 03 de septiembre de 2018, en uso del 26 “Por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución No. 001398 del 16 de mayo de 2017”. 27 Visto en el índice 15 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000-23-41-000-2020-00294-00.

Radicado: 25000 23 41 000 2020 00294 01 Demandante: Caja de Compensación Familiar – Comfenalco Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 derecho de defensa y contradicción controvierte la prueba decretada mediante Resolución No 008965 del 06 de agosto de 2018, presentando pronunciamiento sobre las pruebas incorporadas (…)”.

(…)

RESUELVE

ARTÍCULO 1. MODIFICAR el artículo primero de la Resolución No. 001398 del 16 de mayo de 2017, el cual quedará así: ‘ARTÍCULO PRIMERO. ORDENAR a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO ANTIOQUIA, (…) reintegrar a la Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud <ADRES> (…) las siguientes sumas de dinero: (…) <$241.919.675,00> por concepto de capital, más (…) <$65.768.305,45> por concepto de la actualización del capital del monto a restituir de conformidad con la indexación por el Índice de Precios al Consumidor <IPC> (…)”.

ARTÍCULO 2. MODIFICAR el artículo segundo de la Resolución No. 001398 del 16 de mayo de 2017, el cual quedará así: ‘ARTÍCULO SEGUNDO. Los recursos de que trata el artículo anterior deberán ser consignados a favor de ADRES (…)’.

ARTÍCULO TERCERO. CONFIRMAR en sus demás partes la Resolución No. 001398 del 16 de mayo de 2017, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este acto administrativo (…)”. -) El artículo 3 del Decreto Ley 1281 de 2002, en su contenido vigente a la fecha de expedición de los actos acusados, esto es, previo a la modificación introducida por el artículo 7 de la Ley 1949 de 2019, disponía: “[…]

ARTÍCULO 3. Cuando el administrador fiduciario del Fosyga o cualquier entidad o autoridad pública, en el ejercicio de sus competencias o actividades como participante o actor en el flujo de caja, detecte que se presentó apropiación sin justa causa de recursos del sector salud, en los eventos que señale el reglamento, solicitará en forma inmediata las aclaraciones respectivas o su reintegro, el cual procederá a más tardar dentro de los veinte días hábiles siguientes a la comunicación del hecho.

Cuando la situación no sea subsanada o aclarada en el plazo señalado se informará de manera inmediata y con las pruebas correspondientes a la Superintendencia Nacional de Salud quien ordenará el reintegro inmediato de los recursos y adelantará las acciones que considere pertinentes. Cuando la apropiación o reconocimiento a que alude este artículo sea evidenciada por el actor que maneja los recursos, éste deberá reintegrarlos en el momento en que detecte el hecho.

Radicado: 25000 23 41 000 2020 00294 01 Demandante: Caja de Compensación Familiar – Comfenalco Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 En el evento en que la apropiación o reconocimiento sin justa causa se haya producido a pesar de contarse con las herramientas, información o instrumentos para evitarlo, los recursos deberán reintegrarse junto con los respectivos intereses liquidados a la tasa de interés moratorio establecida para los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

Cuando la apropiación se presente pese a la diligencia del respectivo actor o por circunstancias que escaparon a su control, los recursos deberán reintegrarse debidamente actualizados por el Índice de Precios al Consumidor, IPC […]” (subrayado fuera de texto). El aparte subrayado de la precitada disposición fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-607 de 2012, al considerar: “[…] El artículo 3 del Decreto Ley 1281 de 2002 regula el reintegro de recursos apropiados o reconocidos sin justa causa.

Dicha disposición puede ser entendida en dos etapas, la primera, que se desarrolla por los participantes en el flujo de caja, específicamente la norma dispone que (i) cuando el administrador fiduciario del Fosyga o cualquier entidad o autoridad pública, en el ejercicio de sus competencias o actividades como participante o actor en el flujo de caja, (ii) detecte que se presentó apropiación sin justa causa de recursos del sector salud, en los eventos que señale el reglamento,(iii) solicitará en forma inmediata las aclaraciones respectivas o su reintegro, (iv) el cual procederá a más tardar dentro de los veinte días hábiles siguientes a la comunicación del hecho, (v) cuando la situación no sea subsanada o aclarada en el plazo señalado se informará de manera inmediata y con las pruebas correspondientes a la Superintendencia Nacional de Salud.

En una segunda etapa, procede la intervención de la Superintendencia Nacional de Salud quien ordenará el reintegro inmediato de los recursos y adelantará las acciones que considere pertinentes. (…) Sostiene el actor que el artículo 3 del Decreto Ley 1281 de 2002 vulnera el debido proceso por cuanto el legislador no estableció un procedimiento específico que permitiera a los operadores del sistema ejercer su derecho a la defensa (…).

(…) (…) [L]a misma norma señala que para que proceda el reintegro de los recursos, el administrador fiduciario del Fosyga o cualquier entidad o autoridad pública, debe conceder a la parte requerida el término de 20 días para que rinda las explicaciones del caso y aporte las pruebas que pretenda hacer valer y (ii) el artículo 2 de la Ley 1437 de 201128 (nuevo 28 “(…) Las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este Código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales.

En lo Radicado: 25000 23 41 000 2020 00294 01 Demandante: Caja de Compensación Familiar – Comfenalco Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Código Contencioso Administrativo) señala (…). De igual manera, el artículo 3 de esta misma normatividad señala expresamente que ‘En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción.’ De igual manera, el artículo 40 de la Ley 1122 de 200729 remite al Código Contencioso Administrativo, para regular los procedimientos sancionatorios adelantados por la Superintendencia Nacional de Salud (…). 4.2.6 Se concluye entonces que no prospera el cargo presentado por el demandante, por cuanto al hacer un análisis sistemático de la norma, sí existe en el ordenamiento un procedimiento aplicable a las funciones ejercidas por la Superintendencia Nacional de Salud, que además se sujeta a las reglas del debido proceso.

De igual manera, tal y como lo regula el Código Contencioso, los actos proferidos por esta autoridad podrán ser objeto de los recursos en vía gubernativa y serán susceptibles de ser atacados ante la jurisdicción (…)” (negrilla propia de la cita, subrayas ajenas). Por lo anotado, en el marco de la actuación que derivó en los actos cuya suspensión provisional se solicita, se tiene que, la demandante tuvo oportunidad de presentar aclaraciones frente a los hallazgos de la auditoría, le fueron notificados los actos administrativos, recurrió en sede administrativa la decisión inicial de reintegro, así como también le fueron trasladadas las pruebas practicadas en la actuación, frente a las cuales se pronunció, en ejercicio su derecho de defensa y contradicción, por lo que como lo señaló el a quo, no se evidencia en esta etapa preliminar la vulneración al debido proceso.

(ii) La parte actora también planteó que habría un perjuicio irremediable que haría procedente la medida solicitada por “( ) la posibilidad de cobro coactivo (…)” y “(…) un eventual embargo (…)”, y por no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este Código (…)” (artículo 2 del CPACA). 29 “(…) Con sujeción a las normas contenidas en el Código Contencioso Administrativo, señalará los procedimientos aplicables a los vigilados de la Superintendencia Nacional de Salud respecto de las investigaciones administrativas sancionatorias que deba surtir, respetando los derechos del debido proceso, defensa, o contradicción y doble instancia (…)” (literal c) del artículo 40 de la Ley 1122 de 2007).

Radicado: 25000 23 41 000 2020 00294 01 Demandante: Caja de Compensación Familiar – Comfenalco Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 el “(…) peligro que se cierne sobre los recursos del subsidio familiar y la destinación específica que les ha asignado la Ley (…)”.

Al respecto, la Sala precisa que acorde con el inciso primero del artículo 231 del CPACA la medida cautelar de suspensión provisional de los actos acusados procede por la violación de las normas invocadas, lo que se desprende del examen del acto demandado y su confrontación con las disposiciones señaladas como infringidas; por lo que, no se exige para ello acreditar la eventual ocurrencia de un perjuicio irremediable.

De contera, el perjuicio irremediable no es un elemento que deba ser objeto de consideración para evaluar la procedencia de la medida de suspensión provisional30. Esta Sección31 ha indicado que, atendiendo los requisitos específicos para su procedencia, para el caso de la medida cautelar de suspensión provisional de los actos cuya nulidad se pretende, si el interesado acredita preliminarmente que dichos actos son contrarios a las normas superiores invocadas, de manera implícita se deben entender satisfechos los criterios de fumus boni iuris (apariencia de buen derecho), y periculum in mora (perjuicio por la mora), predicables respecto de todo tipo de medidas cautelares. 30 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 1 de agosto de 2023. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 11001-03- 24-000-2015-00396-00. 31 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 27 de mayo de 2021. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 54001-23- 33-000-2018-00285-01;

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 31 de julio de 2023. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación nro. 76001-23-33-000-2022-00697-01; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 7 de marzo de 2021. C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Expediente radicación nro. 63001-2333-000-2023-00048- 01.

Radicado: 25000 23 41 000 2020 00294 01 Demandante: Caja de Compensación Familiar – Comfenalco Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 En todo caso y en gracia de discusión, tampoco se advierte que lo planteado por la parte demandante tenga las características de inminencia o urgencia para considerar la eventual configuración de un perjuicio irremediable, máxime cuando, como lo dispone el artículo 48 de la Constitución “(…) [n]o se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella (…)”, de manera que, si los recursos que se ordena reintegrar tienen como destino el financiamiento del Sistema de Seguridad Social en Salud, no se observa prima facie las razones por las que ordenar tal reintegro se traduzca en un perjuicio irremediable.

Por consiguiente, no se cumplen los requisitos previstos por el artículo 231 del CPACA para la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional solicitada, motivo por el cual la Sala confirmará el auto apelado que la negó. En mérito de lo señalado, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido el 12 de agosto de 2021, por el magistrado Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón de la Subsección B, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional formulada por la demandante, conforme con lo explicado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicado: 25000 23 41 000 2020 00294 01 Demandante: Caja de Compensación Familiar – Comfenalco Antioquia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.