REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veintiséis (26) de marzo de dos mil veinticinco (2025). Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-26-000-2024-00113-00 (71.869) Demandante: ÁLVARO MEJÍA MEJÍA Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA (CAR) Medio de control: NULIDAD SIMPLE – CPACA Asunto: RECURSO DE SÚPLICA CONTRA AUTO QUE RECHAZÓ LA DEMANDA Decide la Sala el recurso de súplica interpuesto por la parte demandante en contra del auto del 18 de diciembre de 2024 proferido por el señor magistrado conductor del proceso, Martín Bermúdez Muñoz, a través del cual rechazó de plano la demanda por el hecho de considerar que el acto administrativo demandado es de trámite y, por consiguiente, no susceptible de control jurisdiccional (índice 4 SAMAI).
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito del 19 de septiembre de 2024, el señor Álvaro Mejía Mejía presentó demanda en ejercicio del medio de control jurisdiccional de simple nulidad en contra de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (CAR) para que se invaliden parcialmente los pliegos de condiciones definitivos de la licitación pública no. CAR- LP-004-2024, con fundamento en las siguientes súplicas: “PRIMERA.
Que se declare nulo parcialmente el pliego de condiciones que fue proferido por la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA – CAR en la licitación pública No. CAR-LP-004-2024, cuyo objeto es ‘contratar la operación de transporte que garantice el traslado de carga de pasajeros y, cuando así se requiera, traslado animal silvestre y vegetal, dentro y fuera de la jurisdicción de la CORPORACIÓN Expediente 11001-03-26-000-2024-00113-00 (71.869) Actor: Álvaro Mejía Mejía Nulidad Simple - CPACA Resuelve recurso de súplica 2 AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA-CAR’, la que se encuentra en etapa de presentación de ofertas, donde ya se surtió audiencia de riesgos y de aclaración de pliegos, específicamente el apartado 2.3.4.3 HABILITACIÓN SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE AUTOMOTOR ESPECIAL PASAJEROS Y CARGA ‘Nota 1: en el caso que el proponente sea Consorcio o Unión Temporal, cada uno de los miembros de la figura asociativa deberá aportar al menos una de las resoluciones citadas conforme a lo establecido en la norma.
En todo caso, el proponente en conjunto deberá acreditar que se encuentra habilitado para prestar el servicio en ambas modalidades (…)’, por violar las normas en que debería fundarse, conforme al concepto de la violación expuesto en el presente escrito. SEGUNDA. Que se declare nulo parcialmente el pliego de condiciones que fue proferido por la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA – CAR en la licitación pública No. CAR-LP-004-2024, cuyo objeto es ‘contratar la operación de transporte que garantice el traslado de carga de pasajeros y, cuando así se requiera, traslado animal silvestre y vegetal, dentro y fuera de la jurisdicción de la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA-CAR’, la que se encuentra en etapa de presentación de ofertas, donde ya se surtió audiencia de riesgos y de aclaración de pliegos, específicamente el apartado CAPÍTULO IV
4. CRITERIOS DE EVALUACIÓN, ASIGNACIÓN DE PUNTAJE, FACTORES DE DESEMPATE Y CAUSALES DE RECHAZO. a. SOSTENIBILIDAD AMBIENTAL – VEINTE (20) PUNTOS. Se asignará un puntaje máximo de veinte (20) puntos al proponente que ofrezca vehículo TRACTOMULA CAMA BAJA, con motor completamente a GAS y que cumpla con las siguientes especificaciones: Criterio Puntaje a otorgar al proponente que ofrezca vehículos propios Puntaje a otorgar al proponente que ofrezca vehículos no propios TRACTOMULA CAMA BAJA Modelo mínimo: 2024 o superior.
Motor gas vehicular. Capacidad de carga mínima: 25 toneladas. Cantidad de ejes: 3 ejes. Cinturones de seguridad de tres (3) puntos en los asientos. Apoya cabezas. 20 PUNTOS 10 PUNTOS Por violar las normas en que debía fundarse, conforme a las razones expuestas en el concepto de la violación expuesto en el presente escrito.
TERCERA. Que se declare nulo parcialmente el pliego de condiciones que fue proferido por la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE Expediente 11001-03-26-000-2024-00113-00 (71.869) Actor: Álvaro Mejía Mejía Nulidad Simple - CPACA Resuelve recurso de súplica 3 CUNDINAMARCA – CAR en la licitación pública No. CAR-LP-004-2024, cuyo objeto es ‘contratar la operación de transporte que garantice el traslado de carga de pasajeros y, cuando así se requiera, traslado animal silvestre y vegetal, dentro y fuera de la jurisdicción de la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA-CAR’, la que se encuentra en etapa de presentación de ofertas, donde ya se surtió audiencia de riesgos y de aclaración de pliegos, específicamente el apartado ‘b. VEHÍCULOS HÍBRIDOS (GASOLINA – ELÉCTRICO) – TREINTA (30) PUNTOS’. ‘Se asignará un puntaje máximo de 30 PUNTOS, al proponente que ofrezca dentro de los vehículos mínimos exigidos, vehículos tipo camioneta doble cabina híbrida (gasolina – eléctrica) y camioneta y/o campero wagon híbridos (gasolina – eléctrico), así: Criterio Puntaje a otorgar al proponente que ofrezca vehículos de propiedad vinculados Puntaje a otorgar al proponente que ofrezca vehículos vinculados no propios PONER A DISPOSICIÓN DE LA ENTIDAD 12 O MÁS VEHÍCULOS HÍBRIDOS (GASOLINA – ELÉCTRICO). 30 PUNTOS 15 PUNTOS PONER A DISPOSICIÓN DE LA ENTIDAD DE 7 A 11 VEHÍCULOS HÍBRIDOS (GASOLINA – ELÉCTRICO). 20 PUNTOS 10 PUNTOS PONER A DISPOSICIÓN DE LA ENTIDAD DE 2 A 6 VEHÍCULOS HÍBRIDOS (GASOLINA – ELÉCTRICO). 10 PUNTOS 5 PUNTOS NOTAS COMUNES A LOS CRITERIOS B Y C ‘NOTA 2.
Para la obtención de los puntajes, el proponente deberá aportar un vehículo camioneta doble cabina híbrida (gasolina – eléctrica), tracción 4x4, cilindraje 3.600 cc o superior; mínimo un vehículo camioneta y/o campero wagon híbrido (gasolina – eléctrico), tracción 4x4, cilindraje mínimo de 1.450 cc. Expediente 11001-03-26-000-2024-00113-00 (71.869) Actor: Álvaro Mejía Mejía Nulidad Simple - CPACA Resuelve recurso de súplica 4 Dentro de la tipología de vehículos descritos para la asignación de este puntaje se encuentra el tipo de vehículo: camioneta doble cabina híbrida (gasolina – eléctrica), tracción 4x4, cilindraje 3.600 cc o superior’.
Por violar las normas en que debía fundarse, conforme a las razones expuestas en el concepto de la violación expuesto en el presente escrito. CUARTA. Que se declare nulo parcialmente el pliego de condiciones que fue proferido por la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA – CAR en la licitación pública No. CAR-LP-004-2024, cuyo objeto es ‘contratar la operación de transporte que garantice el traslado de carga de pasajeros y, cuando así se requiera, traslado animal silvestre y vegetal, dentro y fuera de la jurisdicción de la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA-CAR’, la que se encuentra en etapa de presentación de ofertas, donde ya se surtió audiencia de riesgos y de aclaración de pliegos, específicamente el apartado ‘c. PUNTAJE ADICIONAL POR MODELO 2025 (10 PUNTOS): Se asignará un puntaje máximo de 10 PUNTOS, al proponente que ofrezca dentro de los vehículos mínimos exigidos, vehículos tipo camioneta doble cabina híbrida (gasolina – eléctrica) y camioneta y/o campero wagon híbridos (gasolina – eléctrico) modelo 2025, así: Criterio MÁXIMO (10 PUNTOS) DE PROPIEDAD DEL PROPONEN TE VINCULADO MÁXIMO (5 PUNTOS) VINCULADO S AL PROPONEN TE – NO PROPIOS PONER A DISPOSICIÓN DE LA ENTIDAD 12 O MÁS VEHÍCULOS HÍBRIDOS (GASOLINA – ELÉCTRICO). 10 PUNTOS 5 PUNTOS PONER A DISPOSICIÓN DE LA ENTIDAD DE 7 A 11 VEHÍCULOS HÍBRIDOS (GASOLINA – ELÉCTRICO). 5 PUNTOS 2.5 PUNTOS PONER A DISPOSICIÓN DE LA ENTIDAD DE 2 A 6 VEHÍCULOS HÍBRIDOS (GASOLINA – ELÉCTRICO). 2.5 PUNTOS 1.5 PUNTOS Por violar las normas en las que debía fundarse, conforme a las razones expuestas en el concepto de la violación expuesto en el presente escrito.
QUINTA. Una vez ejecutoriada la sentencia que ponga fin a la presente acción, se comunique a la autoridad administrativa que profirió el acto, para los efectos legales consiguientes. Expediente 11001-03-26-000-2024-00113-00 (71.869) Actor: Álvaro Mejía Mejía Nulidad Simple - CPACA Resuelve recurso de súplica 5 SEXTA. Condenar en costas a la parte demandada” (índice 2 SAMAI – mayúsculas sostenidas, negrillas y subrayado del original).
Al inicio de la demanda la parte actora introdujo una nota aclaratoria en la cual afirmó, con fundamento en jurisprudencia de esta Corporación, que los pliegos de condiciones son actos administrativos generales susceptibles de control jurisdiccional debido a que contienen una manifestación de la voluntad de la administración pública contratante que incide de manera directa o indirecta en la selección del contratista.
Posteriormente, en el concepto de la violación se afirmó que los pliegos de condiciones demandados desconocen las normas en que debían fundarse, específicamente los artículos 5 de la Ley 1150 de 2007 -modificado por el artículo 88 de la Ley 1474 de 2011 y adicionado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018- y 2.2.1.1.3.1 del Decreto 1079 de 2015 por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Transporte, debido a que el acto demandado desconoce el principio de selección objetiva al introducir exigencias, criterios y asignaciones de puntaje que carecen de justificación, razonabilidad y proporcionalidad, como por ejemplo (i) exigir que todos los integrantes de un consorcio o unión temporal acrediten que están habilitados legalmente para prestar el servicio de transporte de carga;
(ii) la diferencia de puntaje asignado si se acredita que la tractomula con cama baja es de propiedad del proponente y, (iii) la exigencia de una camioneta doble cabina de naturaleza híbrida (gasolina – eléctrica), por cuanto en el mercado nacional solo existe un vehículo que tiene esas características, con lo cual se restringe la libre competencia y la participación en el proceso de selección. Finalmente, en escrito separado, el demandante pidió como medida cautelar de urgencia la suspensión provisional de los efectos de los pliegos de condiciones demandados. 2.
La providencia objeto del recurso de súplica Mediante auto del 18 de diciembre de 2024 (índice 4 SAMAI), el despacho sustanciador del proceso rechazó de plano la demanda con fundamento en el numeral 3 del artículo 169 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), para lo cual afirmó que el acto demandado no es pasible de control jurisdiccional, por cuanto es de trámite Expediente 11001-03-26-000-2024-00113-00 (71.869) Actor: Álvaro Mejía Mejía Nulidad Simple - CPACA Resuelve recurso de súplica 6 en tanto que no pone fin a una actuación administrativa, a diferencia de lo que ocurre con los actos de adjudicación o de declaración de desierta de la licitación pública que concluyen con el procedimiento administrativo contractual. 6.
El recurso de súplica A través de escrito radicado del 14 de enero de 2025 (índice 8 SAMAI), el demandante presentó oportunamente1 recurso de súplica en contra de la providencia de 18 de diciembre de 2024 con fundamento en el siguiente razonamiento: 1) El auto impugnado sustenta su posición en la providencia del 30 de noviembre de 2006 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente no. 18.0592, oportunidad en la cual se concluyó precisamente lo contrario, esto es, que los pliegos de condiciones son actos administrativos susceptibles de control jurisdiccional; en efecto, en esa decisión, la Sección Tercera puntualizó: “(…) los actos de trámite no son impugnables autónomamente -salvo que pongan fin al procedimiento del cual hacen parte-, pero los vicios de que adolezcan pueden ser alegados al momento en que se demanda el acto definitivo del respectivo procedimiento.
El anterior criterio general tiene actualmente algunas excepciones. Tal el (sic) caso del procedimiento contractual, en el cual se admite que los actos proferidos durante la etapa de selección de contratistas, esto es, los que la doctrina tradicional, y hoy la ley, denominan actos previos al contrato, sean impugnables en ejercicio de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso”. 2) Aunado a lo anterior, en la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado la postura del magistrado ponente no refleja el criterio mayoritario, pues, en sentencia del 30 de noviembre de 2023, expediente no. 69.1083, se estableció lo que se trascribe a continuación: “En efecto, cualquier persona está legitimada para promover el control de legalidad abstracto de los actos administrativos generales, sin pretensiones particulares y subjetivas en favor del demandante; por lo expuesto, aunque el ciudadano (…) no participó en la licitación pública de la referencia tiene interés legítimo para demandar la legalidad del pliego de condiciones”. 1 El auto suplicado fue notificado en estado electrónico del 14 de enero de 2025 (índice 7 SAMAI); sin embargo, el envío de la comunicación al demandante se realizó el 13 de los mismos mes y año, es decir, un día antes (índice 6 SAMAI), por lo cual el recurso se presentó de manera oportuna el mismo 13 de enero de 2025 (índice 8 SAMAI). 2 MP Alier E. Hernández Enríquez. 3 MP Fredy Ibarra Martínez, con aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz.
Expediente 11001-03-26-000-2024-00113-00 (71.869) Actor: Álvaro Mejía Mejía Nulidad Simple - CPACA Resuelve recurso de súplica 7 3) Por lo expuesto, la posición del magistrado ponente es minoritaria y, en consecuencia, se debe revocar el auto impugnado. II. CONSIDERACIONES La Sala revocará el auto objeto del recurso de súplica, con apoyo en las razones que se exponen a continuación: 1) En la forma y términos en los que está planteada la impugnación, se tiene que el objeto de la controversia consiste en determinar si los pliegos de condiciones de un procedimiento administrativo contractual son actos pasibles de control jurisdiccional o, por el contrario, si son decisiones de trámite que no admiten cuestionamiento en sede judicial hasta tanto no se materialice el acto administrativo definitivo que ponga fin al proceso de selección del contratista. 2) En primer lugar, la Sala es competente para conocer del recurso de súplica interpuesto por la parte demandante en contra del auto del magistrado ponente del 18 de diciembre de 2024 que rechazó de plano la demanda, de conformidad con lo previsto en el literal c) del numeral 2 del artículo 1254, el numeral 2 del artículo 2465 y el numeral 1 del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA)6, modificados por la Ley 2080 de 2021.
En efecto, el auto que rechaza la demanda por su naturaleza es apelable de allí que en los procesos de única instancia -como ocurre en este caso concreto- sea una decisión que admite recurso de súplica el cual es decidido por la Sala con exclusión del despacho que profirió la providencia censurada. 3) En segundo término, es particularmente relevante anotar que, por regla general, los actos de trámite no son objeto o materia de control jurisdiccional de manera 4 “Artículo 125.
Modificado por el art. 20, Ley 2080 de 2021. De la expedición de providencias. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: // (…) c) Las que resuelvan los recursos de súplica. En este caso, queda excluido el despacho que hubiera proferido el auto recurrido; (…)”. 5 “Artículo 246. Modificado por el art. 66, Ley 2080 de 2021.
Súplica. El recurso de súplica procede contra los siguientes autos dictados por el magistrado ponente: // (…) 2. Los enlistados en los numerales 1 a 8 del artículo 243 de este código cuando sean dictados en el curso de la única instancia, o durante el trámite de la apelación o de los recursos extraordinarios”. 6 “Artículo 243. Modificado por el art. 62, Ley 2080 de 2021.
Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: // 1. El que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo”. Expediente 11001-03-26-000-2024-00113-00 (71.869) Actor: Álvaro Mejía Mejía Nulidad Simple - CPACA Resuelve recurso de súplica 8 directa y autónoma, dado que solo es susceptible de estudio de legalidad el acto administrativo definitivo, esto es, el que pone fin a la actuación administrativa7; sin embargo, de manera excepcional es posible que ciertos actos previos o preparatorios sean impugnables judicialmente por cuanto (i) ponen fin a un procedimiento administrativo o impiden continuarlo, de allí que su legalidad pueda ser analizada por el hecho de frustrar y dar por terminada la etapa administrativa (v gr el acto que revoca el acto de apertura de la licitación pública) y, (ii) cuando la ley y la jurisprudencia han señalado que son controlables en virtud de sus efectos, la importancia que revisten respecto de los principios de la contratación pública y el interés general (v gr los pliegos de condiciones).
En efecto, sobre el particular la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 14 de febrero de 2012, proferida por importancia jurídica, en relación con los actos precontractuales controlables judicialmente precisó lo siguiente8: “En relación con los pliegos de condiciones, de manera pacífica esta Corporación ha entendido que comparten la naturaleza de verdadero acto administrativo de carácter general, y en cuanto al acto de apertura, se le ha considerado por regla general como simple acto de trámite.
Precisamente en cuanto a la naturaleza del pliego de condiciones como acto precontractual, esta Corporación ha mantenido su postura señalando que se trata de un acto administrativo de contenido general, es decir, una manifestación unilateral de la voluntad de la Administración que crea situaciones jurídicas generales, impersonales, abstractas y objetivas sujeto a control de legalidad por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa mediante la acción de nulidad, la cual fue ejercida en este caso por el actor.
Ahora, frente al acto de apertura de la licitación, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que se trata de un acto de mero trámite y, por tanto, en principio no podría ser impugnado autónomamente pues, por regla general, sólo serían demandables ante esta jurisdicción los actos definitivos, esto es, los que ponen fin a un procedimiento administrativo, o los actos que crean situaciones jurídicas.
En efecto, la jurisprudencia de la Sección Tercera ha clarificado desde tiempo atrás que si bien el acto de apertura de la licitación es de mero trámite, lo cual lo excluiría en principio de ser conocido por la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en virtud de lo previsto en los artículos 49, 50 y 135 del C.C.A., lo cierto es que en algunas ocasiones resulta susceptible de ser enjuiciado, como cuando contiene decisiones sobre el fondo del asunto o que puedan afectar los principios que deben regir a la actividad contractual estatal” (se 7 El artículo 43 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) prevé: “son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 14 de febrero de 2012, expediente no. 11001-03-26-000-2010-00036-01 (IJ), MP Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Expediente 11001-03-26-000-2024-00113-00 (71.869) Actor: Álvaro Mejía Mejía Nulidad Simple - CPACA Resuelve recurso de súplica 9 destaca). En ese orden de ideas, si bien los actos de trámite no son recurribles ni enjuiciables, por regla general, lo cierto es que de manera muy excepcional es posible controlar la legalidad de ciertos actos de trámite -cuando ponen fin a una actuación o impiden continuarla- o actos preparatorios o previos, tal como ocurre con los pliegos de condiciones que no son simple decisiones de impulso, sino que contienen determinaciones sustanciales en relación con el procedimiento de selección contractual9. 4) En relación con el fondo del asunto materia de análisis, la Sala advierte que el magistrado ponente rechazó la demanda con fundamento en una opinión propia que no refleja el criterio jurisprudencial mayoritario de la Corporación puesto que, de vieja data, se ha sostenido que los pliegos de condiciones son actos de contenido general susceptibles de ser enjuiciados jurisdiccionalmente a través del medio de control judicial de simple nulidad.
Esa posibilidad de demandar la validez de los pliegos de condiciones quedó habilitada legalmente con la expedición de la Ley 446 de 1998 dado que el artículo 32 de esa normativa modificó el artículo 87 del Decreto 01 de 1984 (CCA) para determinar en el inciso segundo, de manera expresa e inequívoca, lo siguiente: “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la 9 “Para la Sala es imprescindible definir, previo a cualquier otra discusión, la procedibilidad de la acción de simple nulidad como mecanismo procesal adecuado para cuestionar la validez de los pliegos de condiciones.
La pregunta resulta relevante, si se tiene en cuenta que el derecho procesal administrativo en Colombia tiene establecido que, en principio, sólo son demandables los actos administrativos definitivos, esto es, los que ponen fin a un procedimiento administrativo. Por el contrario, los actos de trámite no son impugnables autónomamente -salvo que pongan fin al procedimiento del cual hacen parte-, pero los vicios de que adolezcan pueden ser alegados al momento en que se demanda el acto definitivo del respectivo procedimiento.
El anterior criterio general tiene actualmente algunas excepciones. Tal el caso del procedimiento contractual, en el cual se admite que los actos proferidos durante la etapa de selección de contratistas, esto es, los que la doctrina tradicional, y hoy la ley, denominan como actos previos al contrato, sean impugnables en ejercicio de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso.
Esta regla especial se encuentra prevista por el art. 87, inc. 2, del CCA -modificado por la ley 446 de 1998. De esta norma se deduce que los diferentes actos que conforman el procedimiento de selección de contratistas, nó solo los definitivos -como el de adjudicación o el que declara desierto el procedimiento de selección-, pueden demandarse autónomamente.
Tal conclusión se desprende del hecho de que el artículo citado admite, en abstracto, que los actos propios del procedimiento de selección -generales y particulares- pueden ser demandados sin condiciones o reglas en cuanto a su naturaleza, de manera que el calificativo de ‘definitivos’ o de ‘trámite’ no determina la posibilidad de impugnarlos; basta la consideración legal del momento de su expedición” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 30 de noviembre de 2006, expediente no. 18.059, MP Alier E. Hernández Enríquez.
Expediente 11001-03-26-000-2024-00113-00 (71.869) Actor: Álvaro Mejía Mejía Nulidad Simple - CPACA Resuelve recurso de súplica 10 actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación” (se destaca).
Si se analiza la norma trascrita se tiene que el legislador previó de manera explícita y clara que, de manera excepcional y muy puntual, algunos actos precontractuales pueden ser demandados (v gr el acto de apertura de la licitación, el acto de revocatoria del acto de apertura y los pliegos de condiciones) a través de las acciones de nulidad simple y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, lo cual significa que habilitó de manera expresa la posibilidad de controlar judicialmente actos precontractuales previos o preparatorios de contenido general y abstracto, tales como, se insiste, el acto de apertura del proceso de selección o los pliegos de condiciones que, se insiste, no constituyen meras decisiones de impulso, en tanto contienen efectos definitivos en relación con ciertos aspectos del mecanismo de selección del contratista. 5) Posteriormente, con la expedición de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) se mantuvo ese mismo criterio normativo, por manera que la propia ley determinó, sin ambages, que los actos precontractuales -indicados jurisprudencialmente- serían pasibles de análisis legalidad a través de los medios de control jurisdiccional de simple nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso; al respecto, el artículo 141 ibidem prevé: “Artículo 141.
Controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas.
Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley.
Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso. El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el Expediente 11001-03-26-000-2024-00113-00 (71.869) Actor: Álvaro Mejía Mejía Nulidad Simple - CPACA Resuelve recurso de súplica 11 proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes” (destaca la Sala).
Como se advierte, la Ley 1437 de 2011 (CPACA) mantuvo, en términos generales, la regulación contenida en el CCA en materia de control de los actos proferidos antes de la celebración del contrato, al avalar y permitir su estudio de legalidad a través de los medios de control de simple nulidad (artículo 137 ibidem) y de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 ibidem), es decir, el legislador no limitó el control de validez a los actos de adjudicación o de declaración de desierta de la licitación pública, tal como lo considera el magistrado ponente del proceso; contrario sensu, el ordenamiento jurídico establece, expresa e inequívocamente, que existen actos precontractuales -así sean de trámite o preparatorios- que pueden ser demandados ante esta jurisdicción, tales como el acto de apertura y los pliegos de condiciones, cuya legalidad de juzga a partir del ejercicio del medio de control de nulidad simple, de allí que, se reitera, una posición contraria, como la contenida en el auto suplicado, vacía de contenido el inciso segundo del artículo 141 del CPACA al impedir que se ejerza la acción de nulidad simple, en contravía de lo previsto específicamente en la ley, más aún si se tiene en cuenta que en contra de los actos administrativos de adjudicación o de declaración de desierta solo procede el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual ha precisado la jurisprudencia de la Sala Plena de esta Sección10. 6) De otra parte, el literal c) del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) reitera la posibilidad de ejercer el medio de control de nulidad simple en contra de actos precontractuales de contenido general al preceptuar lo siguiente: “Artículo 164.
Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: c) Cuando se pretenda la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos a la celebración del contrato, el término será de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a su 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Sala Plena, sentencia del 13 de junio de 2011, expediente no. 19.936, MP Ruth Stella Correa Palacio.
Expediente 11001-03-26-000-2024-00113-00 (71.869) Actor: Álvaro Mejía Mejía Nulidad Simple - CPACA Resuelve recurso de súplica 12 comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso” (negrillas adicionales). Se desprende de la anterior disposición que el legislador estableció un término de caducidad de cuatro (4) meses para el ejercicio de los medios de control jurisdiccional de nulidad simple o de nulidad y restablecimiento del derecho cuando se ejerzan en contra de actos de naturaleza precontractual; además, señaló el momento específico a partir del cual se debe iniciar el cómputo del mencionado plazo y, concretamente, para los actos de contenido general definió que la contabilización se realiza desde el momento de su “publicación”, mientras que para los actos de contenido particular y concreto inicia con su notificación o comunicación. En ese orden de ideas, no le asiste razón al magistrado ponente al restringir el control jurisdiccional sobre los actos precontractuales de contenido general, con el solo argumento de que son actos de trámite y, por lo tanto, no susceptibles de control jurisdiccional en los términos del numeral 3 del artículo 169 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), dado que los actos precontractuales generales (publicables), al margen de que no pongan fin al procedimiento administrativo de selección del contratista, son también materia de control jurisdiccional por determinación de la ley, en tanto revisten efectos definitivos, por ejemplo, frente a los factores habilitantes o ponderables.
En efecto, la interpretación contenida en el auto suplicado vacía parcialmente de contenido los artículos 141, 137 y 164 del CPACA, ya que solo serían demandables el acto de adjudicación y el acto de declaración de desierta a través del medio de control judicial de nulidad y restablecimiento del derecho, posición que, se insiste, no consulta adecuadamente el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia pacífica de esta Corporación sobre esta materia, pues, inaplica el contenido legal y, consecuencialmente, restringe de manera injustificada el derecho constitucional fundamental de acceso efectivo a la administración de justicia (artículo 229 CP). 7) Así las cosas, el auto suplicado será revocado por cuanto se sustenta en una hermenéutica que limita indebidamente el acceso a la administración de justicia, más aún si existen pluralidad de preceptos en la Ley 1437 de 2011 (CPACA) que de manera inequívoca habilitan el ejercicio del medio de control de simple nulidad en contra de actos precontractuales generales, publicables, con independencia de que no pongan fin a una actuación administrativa.
Expediente 11001-03-26-000-2024-00113-00 (71.869) Actor: Álvaro Mejía Mejía Nulidad Simple - CPACA Resuelve recurso de súplica 13 Igualmente, la tesis incorporada en el auto recurrido desatiende el criterio del efecto útil de las normas, según el cual el intérprete y el operador judicial deben privilegiar la hermenéutica que hace producir efectos materiales a las disposiciones del ordenamiento jurídico, por encima de aquella que se las restringe o niega11. 8) De igual manera, la providencia recurrida desconoce el criterio mayoritario fijado por esta misma Sala en sentencia del 30 de noviembre de 2023, expediente no. 69.108, oportunidad en la cual se discurrió de la siguiente manera12: “2) El pliego de condiciones demandado, por el cual se fijaron las reglas que debían regir la licitación pública número 001 de 2021 adelantada por EDSA con el fin seleccionar al contratista del juego de apuestas permanentes ‘chance’ en el Departamento de Caldas, es un acto administrativo de carácter general que no crea, modifica o extingue alguna situación jurídica particular y concreta, sino que, regula en forma genérica un proceso de selección de contratistas; en tal virtud, es susceptible de ser demandado por cualquier ciudadano y en cualquier tiempo, según lo previsto en el artículo 137 del CPACA el cual dispone: (…) 3) En efecto, cualquier persona está legitimada para promover el control de legalidad abstracto de los actos administrativos generales, sin pretensiones particulares y subjetivas en favor del demandante; por lo expuesto, aunque el ciudadano Andrés Gómez Herrera no participó en la licitación pública de la referencia tiene interés legítimo para demandar la legalidad del pliego de condiciones. 4) Cosa distinta ocurre con el acto administrativo de adjudicación del contrato estatal, el cual crea, modifica y extingue situaciones jurídicas particulares por cuanto decide en forma definitiva el derecho de los interesados en la licitación pública y concluye la respectiva actuación administrativa iniciada con el acto de convocatoria, al tiempo que genera derechos y obligaciones para los futuros contratantes; por tratarse de un acto particular, el medio de control idóneo para controlarlo es el de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual solo puede ser ejercido por los afectados, según lo dispone el artículo 138 del CPACA” (se destaca).
Por último, el hecho de permitir que cualquier persona pueda demandar la legalidad de actos generales precontractuales no atenta contra la seguridad jurídica ni contra el interés general como se aduce en el auto demandado; por el contrario, permitir 11 “Resulta contrario a los principios mencionados, mantener en el ordenamiento una disposición que carece de toda eficacia jurídica, pues se contradice el principio del efecto útil de las normas generando, al mismo tiempo, una circunstancia que puede originar grave confusión e incertidumbre.” Corte Constitucional, sentencia C-499 de 1998, MP Eduardo Cifuentes Muñoz. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 30 de noviembre de 2023, expediente no. 69.108, MP Fredy Ibarra Martínez.
Expediente 11001-03-26-000-2024-00113-00 (71.869) Actor: Álvaro Mejía Mejía Nulidad Simple - CPACA Resuelve recurso de súplica 14 que cualquier ciudadano ejerza veeduría sobre los procedimientos de selección que adelanta la administración pública y defienda la legalidad en sentido objetivo propende por la protección de los principios superiores de la función administrativa y de la contratación pública, así como también redunda en beneficio del interés general, en procura de la protección del patrimonio público, la moralidad administrativa, la selección objetiva y otros principios estructurales de la contratación. 9) Además, los procedimientos de selección no están cobijados por reserva legal, salvo las excepciones previstas en la ley, motivo por el cual en estos en estos rige el principio de publicidad, tanto así que cualquier persona puede presentar observaciones a los estudios previos y a los proyectos de pliegos de condiciones (artículo 8 Ley 1150 de 2007)13, lo cual garantiza el principio de participación establecido en el numeral 6 del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA)14. 10) En ese orden, la Sala revocará el auto del 18 de diciembre de 2024 proferido por el señor magistrado conductor del proceso, Martín Bermúdez Muñoz, a través del cual rechazó de plano la demanda de la referencia y devolverá el proceso para lo que en derecho corresponda.
En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, 13 “Con el propósito de suministrar al público en general la información que le permita formular observaciones a su contenido, las entidades publicarán los proyectos de pliegos de condiciones o sus equivalentes, en las condiciones que señale el reglamento.
La información publicada debe ser veraz, responsable, ecuánime, suficiente y oportuna. La publicación de los proyectos de pliegos de condiciones o sus equivalentes no genera obligación para la entidad de dar apertura al proceso de selección. Junto con los proyectos de pliegos de condiciones se publicarán los estudios y documentos previos que sirvieron de base para su elaboración. Las Entidades deberán publicar las razones por las cuales se acogen o rechazan las observaciones a los proyectos de pliegos.
(…)” (se destaca). 14 “ARTÍCULO 3. Principios. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales. (…) 6. En virtud del principio de participación, las autoridades promoverán y atenderán las iniciativas de los ciudadanos, organizaciones y comunidades encaminadas a intervenir en los procesos de deliberación, formulación, ejecución, control y evaluación de la gestión pública”.
Expediente 11001-03-26-000-2024-00113-00 (71.869) Actor: Álvaro Mejía Mejía Nulidad Simple - CPACA Resuelve recurso de súplica 15 R E S U E L V E: 1º) Revócase el auto proferido el 18 de diciembre de 2024 proferido por el señor magistrado conductor del proceso, Martín Bermúdez Muñoz, de conformidad con los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia. 2º) Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al despacho de origen para lo de su cargo, previas las constancias secretariales de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.