CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 25000-23-42-000-2019-01338-01 N° interno: 2536-2022 Demandante: ANGEL OSWALDO PEREZ LASPRILLA Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA TEMA: APLICACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011. Se desata los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada contra la sentencia proferida el veintidós (22) de febrero de dos mil veintidós (2022) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, accedió a las pretensiones de la demanda promovida por el señor Ángel Oswaldo Pérez Lasprilla en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA.
I.
ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones Ángel Oswaldo Pérez Lasprilla, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, con el fin que se declare la nulidad del Oficio No 11-2-2019-021666 del 29 de marzo de 2019, por medio de la cual la entidad demandada negó el reconocimiento de las acreencias laborales.
Que se declare la existencia de una relación de carácter laboral entre el demandante y la entidad, desde el año 2011 hasta el 2018. Que a título de restablecimiento, se reconozca y pague las prestaciones laborales y sociales dejadas de percibir, como cesantías e intereses, primas de navidad, prima de junio, prima de servicios, vacaciones, aportes a salud, pensión, ARL y caja de compensación familiar, valores dejados de percibir por concepto de dotación y demás prestaciones que corresponden a la contraprestación de la labor desempeñada; devolver las sumas de dinero por retención en la fuente y aportes a la seguridad social respecto a salud, pensión y riesgos laborales; el pago de sanción moratoria por consignación o pago de cesantías desde el año 2011 y hasta el 2018;
Igualmente, pagar sobre las diferencias adeudadas, los ajustes de valor conforme al IPC; dar cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 192 del CPACA y condenar en costas a la demandada. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes: El señor Ángel Oswaldo Pérez Lasprilla se vinculó al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, desde el 7 de marzo de 2011 hasta el 13 de diciembre de 2018, mediante la figura de contrato de prestación de servicios, desarrollando la actividad como instructor.
Indicó que la prestación del servicio fue de manera personal y estuvo sometido a subordinación, reglamentos, funciones predeterminadas por la entidad, debía cumplir un horario fijo con elementos de trabajo asignados por la entidad en las instalaciones de esta y percibía una remuneración. El 1 de febrero de 2019 presentó reclamación administrativa y con el acto administrativo demandado recibió respuesta negativa a su petición. 1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos de la Constitución Política: 2, 4, 11, 13, 25, 29, 53, 58 y 128; Código Civil, artículos 10; Código Sustantivo de Trabajo, artículo 19 y 36; Decreto 1042 de 1978, Decreto 1750 de 2003, Decreto 4171 se 2014, ley 80 de 1993.
Indicó, que mediante contratos de prestación de servicios u órdenes de prestación de servicios el demandante trabajó de manera permanente del 2011 al 2018, pero su labor desempeñada cumplió los presupuestos de una relación laboral, a pesar de las cláusulas en las que se pretende disfrazar una actividad, que, por su naturaleza y funciones, debe ser desempeñada mediante un contrato de trabajo.
Contestación de la demanda Vencido el término de contestación de la demanda, la entidad accionada guardó silencio. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca se a través de la sentencia del 22 de febrero de 2022, declaró probada parcialmente la excepción de prescripción extintiva de los derechos laborales causados entre el 7 de marzo de 2011 y el 14 de diciembre de 2015, salvo las cotizaciones adeudadas del sistema de seguridad social en salud y pensiones.
De igual forma, accedió a las pretensiones de la demanda, y a título de restablecimiento del derecho le ordenó al SENA, a pagar las prestaciones sociales que debieron reconocerse, incluso las vacaciones en dinero, de acuerdo a lo que devengaba un instructor de planta entre el 1 de febrero de 2016 y 12 de diciembre de 2018 con sus interrupciones.
Negó la devolución de los aportes de las cajas de compensación familiar, retención en la fuente, ARL, los aportes realizados a la seguridad social en salud y pensión, especifico que en caso que existiera diferencia entre los aportes realizados el contratista y los que debieron realizar por la entidad. Además, se computará el tiempo laborado para efectos pensionales.
Sin condena en costas. Señaló que, la situación del demandante se enmarca en una relación laboral y no de prestación de servicios, por cuanto se acreditaron todos los elementos constitutivos de la relación laboral, en la medida que aparece demostrada la prestación personal de su servicio del SENA, cumpliendo funciones propias de empleados de planta, como INSTRUCTOR, bajo las órdenes impartidas y percibiendo una contraprestación económica. 4.
Fundamento del recurso de apelación 4.1. Por la entidad demandada El presente Recurso de Apelación tiene por objeto que los Honorables Magistrados,. El Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA presentó recurso de apelación, en contra de la sentencia de primera instancia, con la finalidad se revoque en su totalidad y declare la Inexistencia del contrato realidad entre el accionante y la entidad accionada, porque no se encuentra conforme con la decisión del Tribunal, por cuanto no se demostró la existencia de la relación de los elementos de la relación laboral en tanto que no existe prueba de la subordinación del demandante, como documentos en que se le impusieran órdenes de ineludible cumplimiento, o llamados de atención. La inexistencia probatoria de tales elementos no puede suplirse de manera subjetiva, y en este sentido el señor Pérez Lasprilla no aportó ninguna prueba que permita inferir su oposición a los horarios propuestos por el SENA para agrupar a los aprendices que debían recibir la formación impartida por el demandante; sin embargo, el hecho de cumplir con unos horarios en el cual ejerció sus actividades que el mismo puso a disponibilidad de la entidad, así mismo el programa académico, la evolución, los exámenes por él implementados para cumplir con el contrato, reflejan la autonomía del demandante en su diseño y ejecución. En cuanto a los informes presentados, hallan su naturaleza en la necesidad estatal de la verificación del cumplimiento del contrato de prestación de servicios.
Igualmente, señaló que no puede asegurarse automáticamente que haya subordinación laboral, en la medida que, dentro del desarrollo y ejecución del objeto contractual en cualquier contrato estatal de prestación de servicios, es imperativo que las partes coordinen actividades ya que la entidad estatal contratante no está obligada a recibir lo que a voluntad el contratista presente como cumplimiento de lo pactado, y para ello se debe utilizar la interventoría o supervisión del contrato.
Para el caso presente el SENA utiliza la figura del Supervisor del Contrato. Los contratos de prestación de servicios relacionados en la demanda, son de aquellos que según lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 en concordancia con la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015, le son permitidos al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA celebrar evidencia de lo cual, dentro del mismo se pactaron de manera expresa el objeto, obligaciones, actividades, plazo, condiciones de pago, consecutivamente fueron liquidados de común acuerdo y los mismos fueron suscritos y ejecutados con solución continuidad, adema de esto, se debe tener en cuenta que en los nuevos contratos celebrados, se fijaron formas independientes y exclusivas de las anteriores formas de contratación. Por todo lo anterior, la relación que existió entre el demandante señor Ángel Oswaldo Pérez Lasprilla y el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA fue estrictamente contractual, conforme lo previsto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, dado que los medio probatorios no logro demostrar el elemento de subordinación tantas veces indicados y para este asunto se destaca el componente técnico determinado que privilegia el negocio jurídico celebrado entre la demandante y el SENA, por lo que no logró desvirtuarse efectivamente la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo, muy a pesar de la decisión que opto el despacho judicial.
Con auto de 3 de marzo de 2022, este Despacho admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión El Agente del Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del estado, vencido el término para presentar alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, guardaron silencio.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si al demandante le asiste el derecho o no para reclamar del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como instructor, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad territorial se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia del 22 de febrero de 2022, accedió a las pretensiones. 2.3. Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad 2.3.1. En cuanto a la Ley 80 de 1993 y el principio de Primacía de la Realidad La Ley 80 de 1993 que en su artículo 32, numeral 3, dispone: “Artículo 32.
De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3 Contratos de prestación de servicios.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no pueden realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso, estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” El artículo 22 del C.S.T. define el contrato de trabajo, en los siguientes términos: “1. (…) Es aquél por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal u otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante una remuneración. 2.
Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, empleador, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario.” El Código Sustantivo del Trabajo, en su artículo 123 consagra los elementos esenciales para que se configure un contrato de trabajo, como son: La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo.
La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país, y Un salario como retribución del servicio.
Estos tres elementos, son constitutivos de una relación contractual del trabajador oficial, diferentes de las exigencias previstas para las relaciones legales. Distinta es la situación del contrato de prestación de servicios, al cual la administración por disposición legal puede celebrar con personas naturales, cuando la planta de personal no alcance para atender eficazmente el funcionamiento normal y adicionalmente, cuando se requieran conocimientos especializados.
Como vimos líneas atrás, la Ley 80 de 1993 contempla que quienes celebren contratos bajo la modalidad de prestación de servicios, no tienen derecho al reconocimiento y pago de prestaciones sociales por cuanto el propósito de dichos contratos es desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, a fin de satisfacer las necesidades en beneficio del interés público.
Sin embargo, tal situación podría variar cuando se logre demostrar que mediante el contrato de prestación de servicios se pretenda desnaturalizar el contrato de trabajo, relación propia de los trabajadores oficiales que en las entidades públicas distintas a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y a las de Economía Mixta, se dediquen a las labores de construcción y mantenimiento de obras públicas, cuya relación es estrictamente contractual, regida por contrato laboral, así sea que las formalidades indiquen un contrato de prestación de servicios.
O en el caso de los empleados públicos, cuando se desnaturalice el propio vínculo laboral. Así mismo la H. Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997, estableció las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, así: “3. Características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo.
El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.
El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.
Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.
En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
“( ) Como bien es sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere de la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir ordenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales- contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del con trato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esa naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente, sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horarios de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho a prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
(Negrilla del Despacho). En este orden de ideas, se puede colegir que el contrato de prestación de servicios puede ser desnaturalizado siempre y cuando sea evidente la subordinación o dependencia respecto del empleador, lo cual conlleva el derecho al pago de prestaciones sociales o indemnización a título de restablecimiento del derecho, según sea el caso.
Para desvirtuar el contrato de prestación de servicios se deben acreditar tres elementos característicos de toda relación laboral, así lo manifestó el H. Consejo de Estado en la providencia del 23 de junio de 2005, Expediente No. 0245, Consejero Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante.: “De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.
( ) La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público: (…) Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando el demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad, (…)” Y en igual sentido misma Corporación posteriormente sobre los elementos que desvirtúan la existencia de un contrato de prestación de servicios expuso: “No existe discusión en cuanto a que para ostentar la calidad de empleado público es necesario cumplir las previsiones del artículo 122 de la Constitución, como son que el empleo se encuentre contemplado en la respectiva planta, que tenga asignadas funciones y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Adicionalmente se deben cumplir los presupuestos de ley: Nombramiento y Posesión. El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.
(…) “El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.
(…) La tesis que actualmente maneja esta Corporación al momento de indemnizar este tipo de controversias, se limita a condenar al pago de las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público en similar situación, pero liquidadas conforme se pactó en el contrato de prestación de servicios. Dicho argumento es justificado, en que como quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público, carece del derecho al pago de todas las prestaciones sociales a las que tendría derecho un servidor en estas condiciones (…) De conformidad con las normas trascritas y la jurisprudencia citada en precedencia, se puede arribar a dos conclusiones: la primera, que para que haya una vinculación laboral se requiere que concurran tres elementos, a saber: a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo, b) Continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, dependencia que debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato, y c) Un salario como retribución del servicio, y la segunda, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia del empleado respecto del empleador, evento en el cual surgirá no la declaratoria de una relación legal y reglamentaria, puesto que la calidad de empleado público requiere el cumplimiento de ciertos requisitos tanto constitucionales como legales, sino el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en virtud del principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales.
Sobre el elemento de la subordinación o dependencia, punto álgido en el caso de autos, en el mismo pronunciamiento la Corte Constitucional expuso lo siguiente: “Subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador en el contrato de trabajo. (…) 7. Esta corporación ha señalado que la relación de subordinación del trabajador es determinante de la relación laboral, que el poder subordinante del empleador comprende de modo general la dirección de las actividades de aquel, la imposición de reglamentos y la función disciplinaria y que el empleador está sujeto en su ejercicio a los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana, a los derechos fundamentales que en ella se sustentan y a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, así: ‘La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.
Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél’”.
De lo anteriormente expuesto, se colige que es imprescindible la acreditación de los elementos descritos para desvirtuar la existencia de un contrato de prestación de servicios, contrario sensu, evidenciar la relación laboral, que de demostrarse acarreará el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política, que establece el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales, en aras de proteger los derechos mínimos de las personas, contemplados en normas que regulan la materia.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 3.
Del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA Ahora bien, la Ley 119 de 1994 “Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones.”, establece: ARTÍCULO 2o. MISIÓN. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, está encargado de cumplir la función que corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país. Por su parte, el Decreto 1424 de 1998 publicado en el Diario Oficial No. 43.349 de 29 de julio de 1998 “Por el cual se establece el sistema salarial de evaluación por méritos para los Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje - Sena”, definió la Educación con el siguiente tenor literal: “ARTICULO 22.
EDUCACION. Se entiende por educación el desarrollo de facultades físicas, intelectuales o morales mediante la aplicación de una serie de contenidos académicos realizados en establecimientos o instituciones educativas, públicas o privadas, oficialmente reconocidas y aprobadas, que conduzcan a la obtención de certificados, títulos o grados.” (Resaltado y Subrayado fuera del texto).
El artículo 2 del Decreto 1426 de 1998 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.”, publicado en el Diario Oficial No. 43.349 de 29 de julio de 1998, clasifica el cargo de Instructor conforme con las siguientes funciones: “Comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional, desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada.” (Negrita del Despacho) La normatividad que regula al personal de Instructores del SENA, establece que dicha entidad tiene como función permanente impartir formación laboral y profesional certificando a los estudiantes que cursan los programas y cursos que se desarrollan; define la educación como todos aquellos procesos especializados tendientes a la obtención de certificados, títulos o grados; e indica que el cargo de Instructor coordina y ejecuta actividades académicas.
La Ley 115 de 1994 en su artículo 1º y 2, consagra que: “Artículo
1. OBJETO DE LA LEY. La educación es un proceso de formación permanente, personal, cultural y social que se fundamenta en una concepción integral de la persona humana, de su dignidad, de sus derechos y de sus deberes. La presente Ley señala las normas generales para regular el Servicio Público de la Educación que cumple una función social acorde con las necesidades e intereses de las personas, de la familia y de la sociedad.
Se fundamenta en los principios de la Constitución Política sobre el derecho a la educación que tiene toda persona, en las libertades de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra y en su carácter de servicio público. De conformidad con el artículo 67 de la Constitución Política, define y desarrolla la organización y la prestación de la educación formal en sus niveles preescolar, básica (primaria y secundaria) y media, no formal e informal, dirigida a niños y jóvenes en edad escolar, a adultos, a campesinos, a grupos étnicos, a personas con limitaciones físicas, sensoriales y psíquicas, con capacidades excepcionales, y a personas que requieran rehabilitación social.
La Educación Superior es regulada por ley especial, excepto lo dispuesto en la presente Ley.” “Artículo 2º. SERVICIO EDUCATIVO. El servicio educativo comprende el conjunto de normas jurídicas, los programas curriculares, la educación por niveles y grados, la educación no formal, la educación informal, los establecimientos educativos, las instituciones sociales (estatales o privadas) con funciones educativas, culturales y recreativas, los recursos humanos, tecnológicos, metodológicos, materiales, administrativos y financieros, articulados en procesos y estructuras para alcanzar los objetivos de la educación.” (Destacado y subrayado extratexto) Ahora bien, de acuerdo a lo expresado, la función prestada por el SENA a través de los Instructores se orienta a una formación integral, profesional y laboral certificando a sus estudiantes, así que por estas características y su naturaleza se clasifica dentro de un sistema de educación no formal.
No puede ser otra su categoría pues no hace parte de los niveles propios de educación formal ni se cataloga dentro de la definición de educación informal, regulándose de esta manera por las normas generales del Servicio Público de Educación. 4. De lo probado en el proceso En el siguiente cuadro se encuentran los periodos de ejecución contractual, entre el demandante y el SENA, en los siguientes periodos: Obran certificaciones de ingresos y retenciones del demandante, correspondientes a los años 2011 a 2018.
Mediante documento radicado el 13 de marzo de 2019, el demandante peticiona a la entidad demandada, i) que se declare la existencia de la relación laboral, ii) se reconozcan y paguen los valores insolutos por concepto de prima de servicios, cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, aportes a salud y pensión, aportes a la administradora de riesgos laborales, aportes la caja de compensación familiar, los valores insolutos por concepto de dotación todas las prestaciones laborales y sociales dejadas de percibir durante todos los tiempos laborados, se le cancelen o devuelvan las sumas de dinero que por retención en la fuente, la demandada le descontó; iii) pagar las sumas que resulten equivalentes a un día de salario por un día de mora, en la consignación o pago de las cesantías y iv) el reembolso de los aportes a Seguridad Social en aportes a Salud y Pensiones.
A través del oficio 11-2-2019-021666 de 29 de marzo de 2019, el Director Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, dio respuesta negativa a la petición de la parte actora, con los siguientes argumentos (fls. 26 - 27): «[…] Revisado el aplicativo On Base se evidencia que en efecto el señor ANGEL OSWALDO PÉREZ LASPRILLA prestó sus servicios de forma intermitente en el SENA bajo la figura de contrato de prestación de servicios, por el tiempo estrictamente pactado.
Asimismo, se observa dentro del archivo las respectivas actas de liquidación de mutuo acuerdo entre las partes en cada uno de los contratos que el señor Pérez Lasprilla suscribió con la entidad, donde tanto el SENA como el solicitante se declararon a paz y salvo por todo concepto, sin que exista de este modo motivo que justifique la presente reclamación de conformidad con lo señalado por ley y la jurisprudencia en la materia. […] En línea con lo anterior, al haber prestado sus servicios en el SENA bajo la modalidad consagrada en el numeral tercero del artículo 32 de la ley 80 de 1993, esta entidad estaba totalmente excluida de la obligación de realizar los respectivos aportes a la seguridad social y menos aún reconocer los emolumentos que usted pretende en su escrito, en virtud de la naturaleza misma de los contratos suscritos. […] De esta manera, se tiene que no está probado que con ocasión de la relación contractual entre ANGEL OSWALDO PEREZ LASPRILLA y el SENA se haya configurado un contrato laboral, conclusión que tiene soporte en lo antes considerado y en pronunciamientos judiciales sobre el mismo aspecto en casos similares. […] Conforme a lo anterior, no puede predicarse la configuración de una relación laboral mediante un acto administrativo como lo solicita el peticionario.
En primer lugar por la ausencia de los elementos de subordinación, prestación directa del servicio y el pago de un salario, pero también por ser un imposible jurídico al encontrarse limitado el funcionario encargado del nombramiento por el límite propio de sus competencias y facultades (artículo 6, Constitución Política de Colombia). […] Conforme a lo expuesto resulta improcedente su solicitud.».
Con el radicado 11-2-2019-020160 de 27 de marzo de 2019, el coordinador grupo de apoyo administrativo mixto del SENA Regional Distrito Capital, informa (fl. 32): «[…] 2. Resulta improcedente su petición toda vez que su poderdante no cumplía funciones sino un objeto contractual y las respectivas obligaciones determinadas en el mismo. En este sentido, no puede predicarse la configuración de una relación laboral mediante un acto administrativo como lo solicita el peticionario. […]» Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores José Francisco Prieto Vargas, Fernando Marín Hernández y de Albert Roger Lara Arias, quienes dan cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba el servicio en el SENA Regional Distrito Capital.
(fl. Audiencia de pruebas del 23 de febrero de 2021 - fls 98 y el link de sharenpoint.com) 2.4.1. Caso concreto Para arribar a la solución del problema jurídico planteado, partiendo del marco teórico previamente expuesto, lo primero que debemos determinar es si efectivamente la relación que se mantuvo entre las partes trató de ocultar una verdadera relación laboral.
Para ello, la parte demandante tendrá que demostrar en el debate probatorio la concurrencia de los elementos sustanciales de la relación laboral como son: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación o pago por los servicios prestados y la subordinación, este último se constituye como el elemento esencial de la relación laboral.
En el trámite de primera instancia se logró demostrar la prestación personal del servicio en el Servicios Nacional de Aprendizaje - SENA Regional Distrito Capital y las funciones desempeñadas del demandante, como instructor docente en el área de gestión de banca. Respecto a la contraprestación económica, se observa que el demandante percibió una remuneración por ejecutar la función de “instructor” en las instalaciones del SENA o donde la entidad a bien tuviere que enviarlo a ejecutar esta función. Se desprende de los contratos y testimonios que la entidad pagaba el valor pactado.
Respecto de la subordinación y dependencia, se cumplió este elemento por cuanto desarrollo las funciones idénticas, a las asignadas a los instructores de planta, que permiten exponer a todas luces, el interés de la administración por emplear de modo permanente los servicios del demandante, desconociendo los emolumentos correspondientes, toda vez, que no tenía autonomía ni independencia para desarrollar las actividades, pues sus labores fueron ejecutadas de manera personal, como se colige del acervo probatorio obrante en el proceso.
Así las cosas, prestó sus servicios al SENA Regional d en calidad Distrito Capital de instructor de gestión de banco, brindando capacitación a los beneficiarios de esos programas, que a su turno le eran expresamente asignados por los Coordinadores Académicos, según los planes docentes previamente definidos por la entidad. Ahora bien, en lo que respecta a que desarrollo funciones idénticas a las establecidas para los docentes de planta, del material probatorio de los testimonios recepcionados de los señores José Francisco Prieto Vargas, Fernando Marín Hernández y de Albert Roger Lara Arias, quien en calidad de instructores señalaron, que en el SENA Regional Distrito Capital no existía ninguna diferencia entre los formadores contratistas y los de planta, por cuanto prestaban los mismos servicios y cumplían las mismas funciones, atender las directrices y órdenes impartidas por la Coordinadora Zoraida Salazar y tenían supervisión de los contratos por lo cual no era una actividad independiente ni autónoma porque se encontraba gobernada por los Coordinadores Académicos del SENA.
Igualmente, manifestó que para el desarrollo de la labor encomendada; debían portar la bata blanca con el logo de la entidad y carnet, sino lo hacían eran sujeto de llamado de atención. En cuanto, la asignación de horarios trabajaba en la jornada de la noche de 6:00 pm a 10:00 pm y los fines de semana de 6 de la mañana a las 6 de la tarde, sábado y domingo; le correspondía cargar la información pertinente en las plataformas sofiaplus y blackboard, utilizar las instalaciones de la entidad y para ausentarse debía pedir permiso y en varias ocasiones le correspondió reponer las horas en otra jornada.
Ahora bien, el recurso de apelación está enfocado en el elemento de subordinación y se desarrolló anteriormente, demostrando que todo lo anterior corrobora que el actor, en su condición de contratista del SENA, no sólo cumplía un horario de trabajo, sino que se encontraba bajo la supervisión de un jefe, y su labor no difería de la desarrollada por el personal de la planta de la entidad.
Respecto de la continuidad, observa la Sala que el actor prestó sus servicios del 7 de marzo de 2011 hasta el 12 de diciembre de 2018, con la salvedad que se encuentra prescrita el periodo con anterioridad al 14 de diciembre de 2015, no obstante tiene derecho a que la entidad realice las cotizaciones a salud y pensión, por dicho tiempo, por tratarse de una prestación imprescriptible, tal como lo declaró el A quo.
Así las cosas, respecto del periodo restante, se presentaron interrupciones, algunas fueron justificadas por el receso de actividad académica en los periodos de vacaciones de fin de año y la no vinculación por 6 meses; por lo anterior, la entidad en los diferentes contratos vinculó como instructor del SENA al señor Ángel Oswaldo Pérez Lasprilla en los meses de enero a diciembre, situación que duró por más de 6 años, sin que la entidad tuviera el ánimo de emplear de modo permanente y continuo los servicios del demandante.
Respecto de la prescripción, la parte demandante presentó reclamación ante la entidad el 13 de marzo de 2019, desde el vencimiento del vínculo (12 de diciembre de 2018) hasta la petición trascurrieron alrededor de 3 meses; por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de todos los contratos desde el 1 de febrero de 2016 hasta el 12 de diciembre de 2018.
Debido a lo expuesto, esta Sala confirmará la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIMAR la sentencia de fecha veintidós (22 de febrero de dos mil veinte (2020), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección “B”, que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda, presentada por el señor Ángel Oswaldo Pérez Laspriella y el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO. - Sin condena en costas. TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) Ausente con excusa