Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-00694-01 Accionante: Benjamín Palencia Gualdrón Accionados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada en contra del fallo proferido el 23 de marzo de 2023 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
I.- ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 9 de febrero de 2023 Benjamín Palencia Gualdrón interpuso acción de tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, acceso a la administración de justicia, igualdad, confianza legítima y equidad, que consideró vulnerados debido a que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 3 de agosto de 2022, revocó la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo de Bogotá dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-35-008-2018-00199-01. 1.1.- Hechos 1.1.1.- Benjamín Palencia Gualdrón informó que, en calidad de músico, ingresó al Ejército Nacional el 29 de julio de 1989 y se retiró del servicio el 21 de agosto de 2009, por lo que completó un tiempo de 20 años, 6 meses y 12 días. 1.1.2.- También hizo saber que mediante sentencia del 29 de abril de 2016, proferida al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-13-33-5028-2013-000276-00, el Juzgado 28 Administrativo de Bogotá ordenó la corrección de la hoja de servicios militares en la que debía asimilarse su tiempo prestado como músico al de un militar activo. 1.1.3.- Una vez completado el tiempo de servicios necesario para acceder a la asignación de retiro, así la solicitó y, mediante Resolución 5410 del 4 de julio de 2017 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – Cremil negó la petición; esta disposición fue confirmada mediante Resolución 7608 del 20 de septiembre de 2017. 1.1.4.- Posteriormente interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos administrativos mencionados y, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2021, el Juzgado Octavo Administrativo de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda con fundamento en que el artículo 1º de la Ley 103 de 1912 estableció que los miembros de las bandas musicales del Ejército Nacional debían ser considerados como militares para los efectos prestacionales de la Ley 49 de 1986, pero que esta asimilación solo podía tenerse en cuenta hasta la fecha de entrada en vigencia de la Ley 928 de 2004 y, dado que el actor ingresó a la institución con anterioridad a la expedición de esta última norma, su tiempo de servicio debía considerarse como un derecho adquirido. 1.1.5.- Esta decisión fue revocada mediante sentencia del 3 de agosto de 2022 expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, luego de que estimara que el tiempo laborado por los músicos del Ejército no se podía asimilar al de los militares con posterioridad al 30 de diciembre de 2004, puesto que dicho privilegio fue derogado desde la entrada en vigencia de la Ley 928 de 2004, la cual no previó un régimen de transición, y que, para ese momento, el actor solo llevaba 15 años y 5 meses de servicio, por lo que no había consolidado ningún derecho. 1.2.- Fundamentos de la acción de tutela La parte accionante consideró que se le vulneraron sus derechos al debido proceso, defensa, acceso a la administración de justicia, igualdad, confianza legítima y equidad, por lo que propuso los siguientes argumentos: 1.2.1.- Consideró que el Tribunal incurrió en un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto al examinar el caso concreto y se inhibió sin fundamento alguno, lo que afectó el acceso material a la justicia. 1.2.2.- Estimó configurado un defecto fáctico por no haberse valorado adecuadamente el tiempo de servicio ni la sentencia del Juzgado 28 Administrativo de Bogotá que ordenó corregir su hoja de servicios, y un defecto sustantivo, puesto que en la decisión censurada se invocaron normas prescritas dado que: “ya existía una Sentencia debidamente ejecutoriada en la que avalaba la asimilación del militar conforme a esas leyes que para algunos ya prescribieron, pero para otros no se pueden violentar derechos adquiridos”. 1.2.3.- Además, adujo una vulneración al principio de congruencia, pues el debate jurídico no debió versar frente al tiempo de servicio dado que este hecho ya había sido establecido a través de la sentencia del Juzgado 28 Administrativo de Bogotá. 1.3.- Pretensiones de la acción de tutela Benjamín Palencia Gualdrón textualmente solicitó: “PRIMERO: Que se me conceda la acción de tutela por violación directa, Al DEBIDO PROCESO, DEFENSA, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA E IGUALDAD, CONFIANZA LEGÍTIMA Y EQUIDAD;
POR EL DESCONOCIMIENTO DE LOS PRINCIPIOS DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL Y BUENA FE.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior protección de derechos constitucionales, se declare y se decrete la nulidad absoluta y/o se REVOQUE la sentencia de fecha tres (3) de agosto de dos mil veintidós (2022), por parte del Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “C”.
TERCERO: Como consecuencia de la anterior protección de derechos constitucionales DECLARAR SIN EFECTO la providencia de fecha tres (3) de agosto de dos mil veintidós (2022), por parte del Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “C”.
CUARTO: Que se disponga que, en el término de 15 días contados a partir de la notificación de la presente decisión, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “C”, (el que corresponda) proceda a proferir una nueva sentencia en el que se efectué el estudio de la demanda en cuanto a sus requisitos formales y los otros presupuestos que sean necesarios, como aquel que dio lugar al rechazo y en el que también se atienda los lineamientos constitucionales expuestos en la presente acción de tutela”.” 2.- Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición Mediante auto del 16 de febrero de 2023 se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en calidad de demandado, y a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en calidad de terceros con interés. 2.1.- La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – Cremil señaló que no era competencia del juez de tutela examinar las actuaciones procesales ya surtidas en el proceso ordinario y determinar si la decisión había sido ajustada a la ley, puesto que el hecho de que no se hubiera accedido a las pretensiones no configuraba necesariamente una vía de hecho; también señaló que no existió ningún fraude o irregularidad en el trámite del medio de control y que la finalidad de la acción era el reconocimiento de pretensiones que ya habían sido debatidas por el juez natural de la nulidad y restablecimiento del derecho. 2.2.- Las demás partes guardaron silencio. 3.- Fallo de tutela de primera instancia El 23 de marzo de 2023 la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, frente a la presunta violación al principio de congruencia, “rechazó por improcedente” y, con respecto a los demás cargos elevados, negó el amparo. 3.1.- El a-quo constitucional consideró que la solicitud de amparo no cumplió con el requisito de subsidiariedad en lo relativo al cargo por vulneración del principio de congruencia, pues si se estimó que el juez natural falló más allá de lo pedido, disponía de la causal quinta del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 que regula el recurso extraordinario de revisión. Así mismo, tampoco se encontró probado el acaecimiento de un perjuicio irremediable. 3.2.- Ahora, al analizar los defectos invocados se encontró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca halló probado que la sentencia del 29 de abril de 2016 del Juzgado 28 Administrativo de Bogotá ordenó la corrección de la hoja de servicios militares del tutelante, pero, según su valoración probatoria, concluyó que solo era posible contabilizar para efectos de reconocer la asignación de retiro el tiempo anterior a la vigencia de la Ley 928 de 2004 que derogó expresamente la Ley 103 de 1912.
En ese sentido se estimó que la autoridad judicial realizó una motivación razonable y sin rastro alguno de arbitrariedad. Lo anterior llevó a concluir que la verdadera finalidad de la acción incoada fue la de expresar una inconformidad con la decisión tomada y plantear un debate en tercera instancia, además, se afirmó que no era competencia del juez constitucional revisar la valoración probatoria del juez ordinario. 3.3.- Por otro lado, también se declararon infundados los argumentos tendientes a censurar una supuesta decisión inhibitoria en tanto la sentencia del Tribunal, en efecto, resolvió el asunto de fondo y de forma favorable al recurso de apelación elevado por la entidad demandada. 4.- Razones de la impugnación Inconforme con la decisión tomada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la parte accionante presentó escrito de impugnación en el que afirmó que la sentencia de primera instancia no realizó un análisis integral de la acción tuitiva, le dio prevalencia a la norma procesal sobre sus garantías fundamentales, no estudió la hoja de servicios que fue elaborada en cumplimiento de una orden judicial y desconoció el precedente, puesto que en un caso que consideró similar sí se accedió al reconocimiento de una asignación de retiro a favor de Lorenzo Bogotá Mora dentro de proceso identificado con radicado 11001-33-35-028-2015-00314-01.
También reiteró sus argumentos referentes a que su solicitud está encaminada únicamente a que se le reconozca la asignación de retiro toda vez que ya cumplió con los 20 años de servicio requeridos para ello. 5.- Trámite de la acción de tutela en segunda instancia Mediante auto del 25 de abril de 2023 el a quo concedió la impugnación. II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo de la Sala Plena del Consejo de Estado 080 de 2019 esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra del fallo proferido el 8 de marzo de 2023 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico La Sala verificará si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad en contra de providencias judiciales.
En caso afirmativo, se determinará si se incurrió en las causales específicas o defectos denunciados. 3.- El requisito general de subsidiariedad en el caso concreto 3.1.- El inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política claramente expresa que la acción de tutela resulta procedente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial.
Sin embargo, la Corte Constitucional ha señalado que la solicitud de amparo procede de forma excepcional i) cuando a pesar de existir otros mecanismos, estos no son idóneos ni eficaces para la protección de los derechos fundamentales, o ii) cuando se ejerce para evitar la causación de un perjuicio irremediable. En el primero de los casos la orden de protección sería definitiva y, en el segundo, transitoria. 3.2.- Frente a este asunto, el tutelante atacó la sentencia del 3 de agosto de 2022, en tanto, en su sentir, se había violado el principio de congruencia al no tener en cuenta que mediante la sentencia proferida por el Juzgado 28 Administrativo de Bogotá ya se había establecido previamente el tiempo de servicio. 3.3.- La Sala estima que existía otro medio de defensa idóneo para corregir la supuesta irregularidad señalada; puntualmente, el accionante podía acudir al recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 y, aunque la Corte Constitucional ha considerado que en ocasiones la solicitud de amparo puede desplazar a este medio procesal, para que ello ocurra es necesario que se cumplan los siguientes requisitos: “(i) el derecho fundamental cuya protección se solicita no sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso; y (ii) las causales de revisión no se encuadren dentro de los hechos denunciados por el accionante”. 3.4.- En ese sentido, era posible que el demandante acudiera tanto a las causales contempladas en los numerales 5 y 8 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, pues su argumentación estuvo encaminada a censurar el supuesto desconocimiento de la sentencia del Juzgado 28 Administrativo de Bogotá. 3.5.- Adicionalmente, de los razonamientos esgrimidos durante el trámite constitucional no se evidenció el acaecimiento de un perjuicio irremediable, por lo que la Sala modificará la sentencia de primera instancia para declarar la improcedencia del amparo, dado que este argumento en concreto no cumplió con el requisito de subsidiariedad, según se expuso. 3.6.- En lo relativo a los demás requisitos generales se encuentra que el asunto goza de relevancia constitucional, puesto que se trata de dilucidar si la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció los derechos fundamentales invocados al incurrir en un defecto procedimental, fáctico y sustantivo; así mismo, se acreditó la inmediatez, en tanto la providencia reprochada fue notificada el 11 de agosto de 2022 y el amparo se interpuso el 9 de febrero de 2023, es decir, dentro del término razonable de seis meses señalado por la jurisprudencia. Además, el escrito de tutela se encuentra debidamente motivado y no se ataca una decisión de tutela. 4.- Análisis de la configuración de un defecto fáctico en el caso concreto 4.1.- La Corte Constitucional ha considerado que el defecto fáctico se configura cuando el juez carece del apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que fundó su decisión. Este, además, debe ser flagrante, ostensible, manifiesto y con incidencia directa en el sentido de la sentencia, de manera que es necesario que de las pruebas que obren en el expediente no sea posible, de forma objetiva y razonable, alcanzar la conclusión a la que llegó el funcionario o que el apoyo probatorio en que se basó resulte absolutamente inadecuado para el caso. 4.2.- La parte actora sustentó este defecto en que no se valoró en debida forma la sentencia proferida por el Juzgado 28 Administrativo de Bogotá que ordenó corregir la hoja de servicios del demandante, pero la Sala advierte que dicha sentencia se encuentra listada como un hecho probado en la providencia del 3 de agosto de 2022, así: “2.
Con sentencia judicial en firme del 29 de abril de 2016, el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo del Circuito de Bogotá, ordenó a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional corregir y elaborar la hoja de servicios militares por asimilación en observancia a la totalidad del tiempo prestado como músico del señor Benjamín Palencia Gualdron en el grado que correspondiera de acuerdo con la antigüedad en el servicio”. 4.3.- Dicha providencia también se alude al examinar el caso concreto y se establece que la hoja de servicios del interesado fue ajustada en los términos señalados por dicho fallo, pero, del análisis realizado por el Tribunal se desprende que a pesar de la orden judicial, la razón por la cual no se accede a las pretensiones de la demanda tiene que ver con que el actor completó su tiempo de servicios en vigencia de la Ley 928 de 2004 que derogó la Ley 103 de 1912, por lo que no era posible reconocer la asignación de retiro con fundamento en una norma que ya había cesado sus efectos legales. 4.4.- Lo anterior da cuenta de que la autoridad judicial sí valoró la prueba alegada, lo que le permitió solucionar el caso concreto teniendo en cuenta las circunstancias de hecho a la luz de la normativa vigente, distinto es que la parte accionante no comparta el sentido de la decisión adoptada, caso en el cual el asunto desborda el ámbito de competencia del juez constitucional, en tanto no le corresponde analizar la forma en que el juez natural debe realizar la valoración probatoria y decidir. 5.- Análisis de la configuración de un defecto sustantivo en el caso concreto 5.1.- La Corte Constitucional ha explicado que este se presenta en aquellos casos en que la autoridad judicial emplea una norma que no corresponde al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica; o cuando la autoridad judicial se aparta del precedente judicial –horizontal o vertical–, sin justificación suficiente, pues este es obligatorio. 5.2.- En el sub judice Benjamín Palencia Gualdrón adujo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en defecto sustantivo ya que, en su concepto, se habían invocado normas prescritas, dado que la sentencia del Juzgado 28 Administrativo de Bogotá había determinado cuál era su tiempo de servicio y que, en ese sentido si no se le daba aplicación a la Ley 103 de 1912 se le desconocerían sus derechos adquiridos. 5.3.- Frente a ello la Sala debe aclarar que en la sentencia del 29 de abril de 2016 el Juzgado 28 Administrativo de Bogotá, al interior del radicado 11001-13-33-5028-2013-00276-00, se pronunció sobre la nulidad del Oficio 20115620804641 de 2011, a través del cual se le negó al accionante la corrección y actualización de su hoja de servicios y consideró que a los miembros de las bandas musicales del Ejército Nacional que estaban vinculados a la entidad en vigencia de la Ley 103 de 1912 debía reconocérseles la asimilación del tiempo de servicios de conformidad con la mencionada disposición, pero, esta decisión, contrario a lo que afirma el accionante, no tiene los efectos de derogar una norma existente en el ordenamiento jurídico colombiano como lo es la Ley 928 de 2004.
La competencia para lo último radica únicamente en cabeza del Congreso de la República y no en las autoridades judiciales. 5.4.- Además, la sentencia mencionada resolvió un problema jurídico diferente del examinado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso 11001-33-35-008-2018-00199-01, pues en esta ocasión se demandó la nulidad de la Resolución 5410 del 2017 mediante la cual se le negó el reconocimiento de una asignación de retiro al demandante, debido a que, a pesar de que en efecto el tiempo de servicio anterior a la vigencia de la Ley 928 de 2004 le era asimilable para efectos prestacionales, esta situación no generó un derecho adquirido frente a la asignación de retiro, ya que el tutelante no cumplió con los requisitos necesarios para acceder a ella antes de que la Ley 103 de 1912 fuera derogada. 5.5.- Así las cosas, la Sala no encuentra configurado un defecto sustantivo en tanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dio aplicación a las normas que regularon el caso y se pronunció respecto de la vigencia de los efectos de cada una de ellas frente a la situación del demandante. 5.6.- Adicionalmente, en lo atinente al supuesto desconocimiento del precedente señalado en el escrito de impugnación, vale la pena aclarar que el fallo aportado no tiene el carácter de ser una sentencia de unificación, por lo que no constituye precedente jurisprudencial en los términos de los artículos 10 y 270 de la Ley 1437 de 2011. 6.- Con relación a la supuesta configuración de un defecto procedimental absoluto al haberse proferido una decisión inhibitoria, la Sala concuerda con el juez constitucional de primera instancia, en el sentido de considerar infundados los argumentos expuestos dado que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no se inhibió al emitir la sentencia censurada sino que, por el contrario, examinó el caso de fondo y determinó que la providencia de primera instancia debía revocarse para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. 7.- Bajo estas consideraciones, la Sala no encuentra configurado ninguno de los defectos señalados por la parte accionante y, en ese sentido, no se establece vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados.
En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.- RESUELVE MODIFICAR la sentencia de tutela del 23 de marzo de 2023 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual quedará así:
PRIMERO: DECLARAR improcedente la acción constitucional en lo que respecta al cargo por vulneración del principio de congruencia, por las razones referidas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NEGAR la solicitud de amparo en lo referente a los demás argumentos expuestos por Benjamín Palencia Gualdrón, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito.
CUARTO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala