REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, dieciséis (16) de agosto de dos mil veintidós (2022). Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 44001-23-40-000-2014-00184-01 (64.168) Demandante: DIEGO CATAÑO MURIEL Demandado: ESTUDIOS TÉCNICOS Y CONSTRUCCIONES LTDA Y OTROS Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA - CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL JURISDICCIONAL E INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA Síntesis del caso: las partes celebraron un contrato de obra, la entidad contratante declaró el incumplimiento y liquidó unilateralmente el contrato.

El contratista pretende la nulidad de esas decisiones pero, demandó la liquidación unilateral cuando ya había operado la caducidad de esa pretensión lo cual obliga a declarar oficiosamente la caducidad del medio de control ejercido e igualmente se configuró la ineptitud sustantiva de la demanda. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante en contra de la sentencia del 30 de enero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira (fls. 1.115 a 1.130 vlto. cdno. ppal.) mediante la cual se dispuso lo siguiente: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme a los motivos expuestos en esta providencia.

SEGUNDO: IMPONER condena en costas al demandante como parte vencida. Liquídense por Secretaría las expensas efectivamente causadas y comprobadas en autos e inclúyase las agencias en derecho en el porcentaje previsto en la parte motiva.” (fl. 1.130 vlto. cdno. ppal. - negrillas y mayúsculas sostenidas del original). I.

ANTECEDENTES La demanda Mediante escrito radicado el 23 de octubre de 2014 (fl. 10 cdno. ppal.), Diego Cataño Muriel presentó demanda (fls. 1 a 10 cdno. ppal.) con las siguientes súplicas: 2 Expediente: 44001-23-40-000-2014-00184-01 (64.168) Actor: Diego Cataño Muriel Controversias contractuales Apelación de sentencia “PETITUM.

Con base en los hechos anteriores muy respetuosamente solicito señor juez que se hagan las siguientes declaraciones:

PRIMERO: Que se declare que entre mi poderdante y la entidad SA (sic) empresa de servicios públicos se celebró un contrato de obra, con el objeto como se discrimino en los hechos de la siguiente demanda.

SEGUNDO: Qué se declare la vinculación contractual de la corporación CORPOGUAJIRA e interventoría ESTUDIOS TÉCNICOS Y CONSTRUCCIONES LTDA. Ing. Manuel Congora.

TERCERO: Qué se declare que son nulas las resoluciones de terminación unilateral del contrato expedida por ACUAVALLE SA.

CUARTO: Qué se declare administrativamente RESPONSABLE a LA corporación CORPOGUAJIRA, ACUAVALLE SA ESP Y ESTUDIOS TÉCNICOS Y CONSTRUCCIONES LTDA, de los perjuicios materiales causados al señor DIEGO CATAÑO MURIEL, por el incumplimiento contractual, al terminar unilateralmente el contrato suscrito entre este y los demandados. CONDENAS PRINCIPALES.

Qué como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a la corporación CORPOGUAJIRA, ACUAVALLE SA ESP Y ESTUDIOS TÉCNICOS Y CONSTRUCCIONES LTDA al pago de la indemnización por los siguientes conceptos: Indemnización por perjuicios en la modalidad de daño contractual, así: DAÑO EMERGENTE: $2.048.050.529,00. LUCRO CESANTE: $ 8.446.998.611,00.

Que se condene a los demandados en costas y agencias en derecho. CONDENAS SUBSIDIARIAS. En el evento en que el despacho considere impropia la condena de perjuicios como quedó dicho en el capítulo de condenas principales, muy respetuosamente solicito a usted señor juez se hagan las siguientes condenas: Que los demandados permitan que el contrato suscrito por ACUAVALLE SA ESP y DIEGO CATAÑO, se termine de acuerdo al convenio inicial, obligándose los contratantes a la aprobación en el término de la distancia de los diseños del proyecto.

Una vez terminado el contrato, se proceda a la liquidación de mutuo acuerdo toda vez que no hay una causal para la liquidación unilateral por parte de Acuavalle SA ESP. Que se condene a los contratantes al pago de la indemnización de perjuicios en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, por no permitir la terminación del contrato en el plazo estimado inicialmente, así: DAÑO EMERGENTE: $ 2.048.050.529,00.

LUCRO CESANTE: $ 8.446.998.611,00. 3 Expediente: 44001-23-40-000-2014-00184-01 (64.168) Actor: Diego Cataño Muriel Controversias contractuales Apelación de sentencia Que se condene a los demandados en costas y agencias en derecho.” (fls. 6 y 7 cdno. ppal. - negrillas y mayúsculas sostenidas del original). Durante el desarrollo de la audiencia inicial el tribunal señaló la presencia “de diferentes defectos que merecen ser subsanados a fin de conjurar un fallo inhibitorio o la presencia de una posible nulidad procesal.” (fl. 351 vlto. cdno. ppal.) y por ello le ordenó al demandante corregir lo siguiente: “1.

Ausencia de estimación razonada de la cuantía (…) 2. Carencia de normas violadas y concepto de violación (…) 3. Ausencia de los certificados de existencia y representación legal (…) 4. Ausencia de lugar o dirección de notificación paras las entidades demandadas [aunque para ese momento ya se había notificado a todos los demandados] (…) 5.

Falta de individualización de los actos administrativos demandados y su ausencia en el plenario” (fls. 352 y vlto. cdno. ppal.). En cumplimiento de la anterior orden, el 13 de octubre de 2016, el demandante aclaró que “el acto administrativo que se demanda es la Resolución número 155 de 2012 proferida por Acuavalle SA ESP, así como el acta de liquidación unilateral del contrato de obra civil no. 107-2008 (sic), proferida igualmente por Acuavalle SA ESP y derivada de inicialmente citada (sic)” (fl. 399 cdno. ppal.).

Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte demandante expuso, en síntesis, lo siguiente: 1) El 8 de junio de 2008, la Sociedad de Acueductos y Alcantarillados del Valle del Cauca SA ESP (Acuavalle SA ESP) suscribió con la Corporación Autónoma Regional de La Guajira (Corpoguajira) un contrato interadministrativo número 8 con el objeto de “aunar esfuerzos técnicos y financieros para los diseños, construcción y/o mejoramiento del sistema de recolección, transporte, tratamiento y disposición general de aguas residuales” (fl. 1 cdno. ppal.) en varios corregimientos del departamento de La Guajira1. 1 Sobre la controversia suscitada por la ejecución de ese contrato, véase: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 4 de mayo de 2022, exp. 63.048, CP Martín Bermúdez Muñoz. 4 Expediente: 44001-23-40-000-2014-00184-01 (64.168) Actor: Diego Cataño Muriel Controversias contractuales Apelación de sentencia 2) Para atender las obligaciones derivadas del anterior negocio jurídico, el 29 de septiembre de 2008, Acuavalle SA ESP celebró con el demandante un contrato de obra número 157 por valor de 3.389.549.542 y por el sistema de precios unitarios fijos, sin fórmula de reajuste, para el diseño y construcción de los acueductos y alcantarillados de los corregimientos de los municipios de Barrancas (El Papayal, Pozo Hondo, Oregonal, Carretalito y Guacamayal), de San Juan del Cesar (El Totumo) y de Distracción (La Duda y Santa Rosa del Pulgar). 3) El 18 de mayo de 2010, las partes suspendieron las obras por la falta de viabilización de los diseños a cargo de la interventoría del contrato interadministrativo –Estudios Técnicos y Construcciones SAS–. 4) El 27 de agosto de 2012, por Resolución número 155, Acuavalle SA ESP levantó unilateralmente la suspensión, declaró el incumplimiento e hizo efectiva la póliza y la cláusula penal pecuniaria, además, ordenó la liquidación unilateral del contrato, acto frente al cual se presentó recurso de reposición el cual nunca fue resuelto. 5) El 26 de noviembre de 2012, a través de un acta Acuavalle SA ESP liquidó unilateralmente el contrato y dispuso que el contratista debía reintegrarle $590.562.509 por concepto de anticipo no amortizado. 6) La indebida “terminación unilateral del contrato” (fl. 3 cdno. ppal.) no era atribuible al contratista porque cumplió o estuvo dispuesto a cumplir con sus obligaciones sin que puedan cargársele las consecuencias de que la entidad no pudiera obtener la viabilización de los diseños. 7) Durante la ejecución del contrato se causaron costos por mayor permanencia en obra y se coartó la posibilidad de percibir la ganancia pactada por la ejecución total del contrato.

Cargos de la demanda El demandante al momento de atender el requerimiento hecho por el tribunal durante la audiencia inicial –relacionado con la falta de normas violadas y el concepto de su violación– advirtió que con los actos acusados se desconocieron los artículos 29 de la Constitución Política, 28 del Código de Procedimiento 5 Expediente: 44001-23-40-000-2014-00184-01 (64.168) Actor: Diego Cataño Muriel Controversias contractuales Apelación de sentencia Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), 18 de la Ley 80 de 1993, 11 y 17 de la Ley 1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 de 2011.

La solicitud de nulidad se sustentó en que la entidad contratante no adelantó un trámite previo a la expedición de la Resolución número 155 del 27 de agosto de 2012 sin requerir al contratista para que expusiera sus razones y tampoco darle la oportunidad de pedir la práctica de pruebas, además, la administración no intentó la liquidación bilateral antes de proceder a hacerla de forma unilateral.

Contestaciones de la demanda 1) Acuavalle SA ESP (fls. 243 a 280 cdno. ppal.) aclaró que el artículo 1 de la Resolución número 293 de 2004 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico le imponía el deber de pactar cláusulas excepcionales en los contratos de obra y el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 le permitía liquidar el contrato unilateralmente, además, que para ejercer esas atribuciones respetó el derecho del debido proceso del actor porque le garantizó el ejercicio de las garantías que el ordenamiento le otorga. 2) Por su parte, Corpoguajira (fls. 197 a 200 cdno. ppal.) formuló las excepciones de i) “caducidad de la acción frente a Corpoguajira”, debido a que el contrato interadministrativo número 8 fue liquidado unilateralmente a través de un acto que quedó en firme el 7 de diciembre de 2011 y el actor solo promovió su demanda el 23 de octubre de 2014; ii) “caducidad de la acción frente a Corpoguajira”, toda vez que no existe ningún vínculo contractual con el demandante y, iii) “ausencia de responsabilidad”, dado que cumplió con las obligaciones derivadas del contrato interadministrativo número 8. 3) Estudios Técnicos y Construcciones SAS –antes Estudios Técnicos y Construcciones Ltda– (fls. 44 a 56 cdno. ppal.) planteó las excepciones de i) “inexistencia de relación contractual entre el demandante y Estudios Técnicos y Construcciones SAS - principio de relatividad de los contratos”, porque no ejerció la interventoría para el contrato de obra sino en el contrato interadministrativo donde el actor no era parte y, ii) “falta de legitimación material en la causa por pasiva” pues, no era parte de la relación contractual que suscitó el presente proceso. 6 Expediente: 44001-23-40-000-2014-00184-01 (64.168) Actor: Diego Cataño Muriel Controversias contractuales Apelación de sentencia Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de La Guajira en sentencia del 30 de enero de 2019 negó las pretensiones de la demanda con los siguientes fundamentos: 1) La entidad contratante respetó el derecho del debido proceso del actor porque lo requirió, por lo menos en tres oportunidades, para terminar y liquidar de común acuerdo el contrato, en consecuencia, las decisiones de la administración no fueron sorpresivas. 2) En todo caso, el contratista no amortizó la totalidad del anticipo que recibió lo cual le impide “pedir reparación de perjuicios derivados del supuesto incumplimiento de su contraparte, en virtud de la denominada exceptio non adimpleti contractus” (fl. 1.129 vlto. cdno. ppal.). 3) El demandante asume las costas de la primera instancia como parte vencida lo cual incluye las agencias en derecho equivalentes al cero coma cinco por ciento (0,5%) del valor de las pretensiones negadas según la estimación razonada de la cuantía de la demanda.

Recurso de apelación La parte demandante (fls. 1.138 a 1.154 cdno. ppal.) impugnó el fallo de primer grado con los siguientes argumentos: 1) No se estudió la transgresión del derecho del debido proceso alegada en la demanda, en ningún apartado se analizó que la entidad contratante desconoció los artículos 17 de la Ley 1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 de 2011 en cuanto ni siquiera informó que los requerimientos se efectuaron en el marco de un procedimiento administrativo cuya finalidad era el ejercicio de una potestad excepcional. 2) La entidad no intentó la liquidación bilateral antes de proceder a efectuar el cruce de cuentas de forma unilateral según lo ordena el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007. 7 Expediente: 44001-23-40-000-2014-00184-01 (64.168) Actor: Diego Cataño Muriel Controversias contractuales Apelación de sentencia 3) El contratista no cumplió con todas sus obligaciones por causa de la entidad contratante que motivó las múltiples suspensiones para finalmente declarar el incumplimiento del contrato.

Actuación surtida en la segunda instancia Por auto del 8 de julio de 2019 (fl. 1.175 cdno. ppal.) se admitió el recurso de apelación y el 9 de septiembre del mismo año (fl. 1.181 cdno. ppal.) se corrió traslado para alegar de conclusión, en dicho término Acuavalle SA ESP reiteró que sus actuaciones se ciñeron al orden legal (fls. 1.183 a 1.186 cdno. ppal.);

Estudios Técnicos y Construcciones SAS insistió en la falta de legitimación por pasiva (fls. 1.190 a 1.191 cdno. ppal.); Corpoguajira resaltó que ningún vínculo tenía con las súplicas de la demanda (fls. 1.193 y 1.194 cdno. ppal.), mientras que la parte demandante y el agente del Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y decisión a adoptar, 2) el caso concreto y, 3) condena en costas.

Objeto de la controversia y decisión a adoptar La controversia planteada consiste en determinar, conforme a la apelación de la parte demandante, si se debe revocar la decisión de primera instancia que negó las pretensiones respecto de la Resolución número 155 del 27 de agosto de 2012 y del acta de liquidación unilateral del 26 de noviembre de 2012.

Sin embargo, la Sala advierte que la parte actora demandó la nulidad del acta de liquidación unilateral del 26 de noviembre de 2012 cuando ya había operado la caducidad de esa pretensión lo cual obliga a revocar la sentencia apelada para declarar de oficio la caducidad del medio de control de controversias contractuales frente a la pretensión de nulidad de dicha acta; igualmente, encuentra también configurada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y por tanto debe inhibirse para pronunciarse sobre las pretensiones, por ser indispensable atacar la 8 Expediente: 44001-23-40-000-2014-00184-01 (64.168) Actor: Diego Cataño Muriel Controversias contractuales Apelación de sentencia liquidación del contrato para promover pretensiones que conlleven la alteración de lo allí establecido.

El caso concreto No obstante que por virtud del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 la actividad contractual de la entidad demandada se rige en términos generales por normas de derecho privado –aunque no totalmente2– lo cierto es que en ningún momento se cuestionó la competencia de la entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios (Acuavalle SA ESP) para adoptar las decisiones acusadas y ello no es un punto que pueda abordarse oficiosamente3. 2.1 La caducidad de las pretensiones relacionadas con la liquidación unilateral del contrato 1) El actor en su demanda del 23 de octubre de 2014 (fl. 10 cdno. ppal.) pretendió la nulidad de “las resoluciones de terminación unilateral del contrato expedida por ACUAVALLE SA” (fl. 6 cdno. ppal. - mayúsculas fijas del original) y, para evitar una decisión inhibitoria, el tribunal durante el trámite de la audiencia inicial ordenó individualizar los actos demandados; no obstante, el actor a más de precisar que la decisión de terminación unilateral correspondía a la Resolución número 155 del 27 de agosto de 2012, agregó a la pretensión de nulidad “el acta de liquidación unilateral del contrato de obra civil no. 107-2008 (sic), proferida igualmente por Acuavalle SA ESP y derivada de inicialmente citada (sic)” (ibidem), decisión que en un inicio no fue cuestionada. 2) Debe advertirse que aunque el demandante afirma que la Resolución número 155 del 27 de agosto de 2012 declaró la terminación unilateral del contrato lo cierto es que esa figura solo se mencionó en la parte considerativa al enlistar una 2 Sobre la aplicación del derecho privado por parte de entidades estatales se ha precisado: “[S]e parte de reconocer que las entidades excluidas de la Ley 80 de 1993 tienen un régimen contractual que vincula dos ordenamientos: el privado, de manera preponderante, como ordenador y determinador del aspecto sustantivo del negocio jurídico; y los principios de la función administrativa, los principios de la gestión fiscal y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como organizadores supletorios del anterior régimen cuando aplica al Estado”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 24 del octubre de 2016, exp. 45.607, CP Marta Nubia Velásquez Rico. 3 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 30 de marzo de 2022, exp. 56.190, CP Fredy Ibarra Martínez. 9 Expediente: 44001-23-40-000-2014-00184-01 (64.168) Actor: Diego Cataño Muriel Controversias contractuales Apelación de sentencia comunicación enviada al garante4 pero, en la parte resolutiva en ningún momento se dispuso la finalización del vínculo negocial –según se mostrará más adelante–. 3) La orden de corregir cualquier imprecisión en los datos de identificación de los actos acusados tenía como finalidad la de delimitar certeramente la controversia planteada mas no variarla al punto de adicionar nuevas decisiones en las súplicas de anulación, como finalmente lo hizo el actor.

Sin embargo, en la primera instancia se permitió el punto y las partes estuvieron de acuerdo, por lo tanto, materializada como fue la modificación de las pretensiones en el marco de la orden impartida por el a quo lo cierto es que respecto de esta nueva súplica es necesario computar la caducidad, tal como lo exige la posición unificada de la Sala Plena de la Sección Tercera que sobre el particular precisó lo siguiente: “[T]oda pretensión debe efectuarse dentro del término en que se puede ejercer el derecho de acceder a la administración de justicia, período que solo puede ser suspendido pero no interrumpido, de tal forma que su contabilización continua hasta su culminación sin que sea relevante que con anterioridad a su vencimiento se presente en forma oportuna peticiones en ejercicio del derecho de acción señalado, por lo que se impone que se verifique la caducidad de toda nueva pretensión sin perjuicio de que esta se formule al comenzar un proceso, o durante su trámite vía reformulación del libelo introductorio.”5 (se resalta).

Así las cosas, entre el 6 de diciembre de 2012 (fl. 454 cdno. pruebas) –cuando al actor fue enterado del acta de liquidación del 26 de noviembre del mismo año– y el 13 de octubre de 2016 (fl. 399 cdno. ppal.) –momento en el que se añadió dicha acta a la pretensión de nulidad– transcurrió por mucho el término de caducidad de dos (2) años para reclamar respecto de la liquidación unilateral del contrato.

Debe advertirse que el actor allegó junto con la demanda copia de dicha acta (fls. 455 a 460 cdno. pruebas) –ni siquiera aportó el otro acto demandado–, por lo tanto, no se advierte alguna dificultad que lo eximiera de cumplir con la carga de solicitar 4 En la parte considerativa de la Resolución número 155 del 27 de agosto de 2012 se indicó: “Que mediante oficio no. AC-1178 del 29 de febrero de 2012 el gerente de Acuavalle SA ESP le informa a la Compañía Aseguradora Solidaria de Colombia, que como no se ha reiniciado el plazo de ejecución del contrato ni los contratistas se han presentado a rendir informe sobre la inversión del anticipo se procederá a realizar la terminación y liquidación unilateral del contrato de obra no. 157.” (fl. 404 cdno. ppal.). 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, auto del 25 de mayo de 2016, exp. 40.077, CP Danilo Rojas Betancourth. 10 Expediente: 44001-23-40-000-2014-00184-01 (64.168) Actor: Diego Cataño Muriel Controversias contractuales Apelación de sentencia la nulidad de esa decisión desde un inicio si esa era la controversia que quería plantear. 2.2 La ineptitud sustancial de la demanda 1) A través de la Resolución número 155 del 27 de agosto de 2012 –frente a la cual no operó la caducidad de las pretensiones6– Acuavalle SA ESP declaró el incumplimiento del contratista porque no ejecutó las obras acordadas y tampoco devolvió el anticipo no amortizado por lo cual hizo efectiva la póliza y la cláusula penal pecuniaria, además, ordenó la liquidación unilateral del contrato, en lo pertinente el contenido del acto acusado es el siguiente: “Que Acuavalle SA ESP en varias oportunidades requirió al señor Diego Cataño Muriel en su calidad de contratista, con el propósito de que presentara la información sobre la no ejecución de las obras, o definir el reinicio o la terminación y liquidación de mutuo acuerdo del contrato de obra no. 157. [sigue relación de oficios donde se requirió al contratista].

Que no obteniendo respuesta positiva del contratista sobre el reinicio de ejecución de las obras o la devolución de los recursos entregados, de conformidad con el principio general del derecho según el cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal, Acuavalle SA ESP a su vez procederá a levantar unilateralmente la suspensión y declarar el incumplimiento del contrato de obra, a liquidar unilateralmente el mismo e igualmente de acuerdo con la cláusula trigésima del mencionado contrato a hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y la garantía.

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Levántese de manera unilateral la suspensión suscrita de común acuerdo entre las partes y declárese el incumplimiento del contrato de obra no. 157 por parte del señor Diego Cataño Muriel por los motivos expuestos en la parte considerativa de esta resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO: Liquidar de manera unilateral el contrato de obra no. 157 suscrito el 29 de septiembre de 2008 entre Acuavalle SA ESP y Diego Cataño Muriel [sigue transcripción del objeto y del valor del contrato].

ARTÍCULO TERCERO: Declárase la ocurrencia de los siniestros amparados por el contratista mediante póliza de seguro de cumplimiento 6 La Resolución número 287 del 1º de noviembre de 2012 (fls. 651 a 656 cdno. ppal.) resolvió el recurso de reposición presentado por el actor en contra de la Resolución número 155 del 27 de agosto de 2012, en la demanda se afirmó que la entidad nunca resolvió dicho recurso; no obstante, en el expediente no se allegó la constancia de notificación del acto que resolvió el recurso y, por lo tanto, este resulta inoponible frente al actor quien puede demandar en cualquier tiempo el acto ficto producto del silencio administrativo negativo. 11 Expediente: 44001-23-40-000-2014-00184-01 (64.168) Actor: Diego Cataño Muriel Controversias contractuales Apelación de sentencia a favor de entidades estatales no. 994000006640 expedida por Aseguradora Solidaria de Colombia el 12 de noviembre de 2008.

RIESGO DE CUMPLIMIENTO: Siniestro por valor de seiscientos setenta y siete millones novecientos nueve mil novecientos ocho pesos ($677.909.908). RIESGO DE ANTICIPO: Siniestro por valor de quinientos noventa millones doscientos sesenta y dos mil quinientos nueve pesos ($590.262.509) equivalente a la diferencia existente entre el monto del anticipo pagado por Acuavalle SA ESP al contratista y el avalúo de las obras civiles efectivamente realizadas por este.

ARTÍCULO CUARTO: Con base en el valor declarado como siniestro en el artículo anterior, hágase efectiva por mil doscientos sesenta y ocho millones ciento setenta y dos mil cuatrocientos diecisiete pesos ($1.268.172.417), la póliza única de seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales número 994000006640 expedida por Aseguradora Solidaria de Colombia y exíjase a la compañía aseguradora el pago del valor declarado en calidad de siniestro.

ARTÍCULO QUINTO: Hágase efectiva la pena pecuniaria pactada entre las partes en la cláusula vigésima octava del contrato de obra no. 157 por valor de seiscientos setenta y siete millones novecientos nueve mil novecientos ocho pesos ($677,909.908).” (fls. 404 a 408 cdno. ppal. - mayúsculas sostenidas del original y negrillas adicionales). 2) La entidad contratante encontró configurado el incumplimiento del contratista por el hecho de no reiniciar las obras ni devolver el anticipo no amortizado; el contratista demandó porque, a su juicio, ello no es atribuible a su comportamiento sino al de la entidad prestadora de servicios, sin embargo, para que la Sala pudiera estudiar si en ese contexto hay o no lugar a algún reconocimiento económico o indemnización de perjuicios era indispensable promover oportunamente las pretensiones de nulidad en contra del cruce y definición de cuentas.

En efecto, como la liquidación unilateral del contrato corresponde al balance económico de lo ejecutado y en ella se define la situación financiera de los cocontratantes en relación con sus obligaciones, en principio las partes no pueden volver sobre lo allí decidido a menos que debatan su legalidad. Para reabrir el debate sobre el incumplimiento de las obligaciones era preciso atacar la liquidación unilateral porque esta decisión, que contiene el estado final del contrato, se presume legal; al no cuestionarla el actor aceptó el cruce de cuentas el cual cerró en forma definitiva la posibilidad de discutir sobre las reclamaciones derivadas del contrato y de su ejecución así como también los posibles perjuicios derivados de los actos contractuales. 12 Expediente: 44001-23-40-000-2014-00184-01 (64.168) Actor: Diego Cataño Muriel Controversias contractuales Apelación de sentencia La liquidación está íntima y necesariamente vinculada con el acto que declaró el incumplimiento, en efecto, aunque en la parte considerativa del cruce de cuentas se indica que “se determina como valor no ejecutado del contrato la suma de $590.562.509 los cuales deben reintegrarse a Acuavalle SA ESP” (fl. 414 cdno. ppal.), sin mencionar ningún otro valor a cargo del contratista, lo cierto es que la liquidación sí hace referencia expresa e inequívoca a los otros valores en su parte final cuando establece que “forman parte de la presente acta de liquidación, los siguientes documentos: (…) Resolución no. 155 del 27 de agosto de 2012 y documentos anexos” (fl. 415 cdno. ppal.) y reafirma el punto cuando advierte que “la presente acta de liquidación y la Resolución 155 del 27 de agosto de 2012, (…) que hace parte de la misma, prestan mérito ejecutivo” (ibidem).

Lo anterior pone de presente que los actos están atados pues, la entidad dispuso que el contenido de la decisión de declarar el incumplimiento –lo cual incluye los valores– integra el cruce de cuentas, por lo tanto, no es posible verificar el contenido del último acto sin considerar el del otro, en consecuencia, para poder discutir los valores definidos en la Resolución no. 155 del 27 de agosto de 2012 era necesario cuestionar en tiempo la liquidación unilateral porque ahí quedaron vertidos. 3) Sin embargo, el actor demandó extemporáneamente la nulidad de la liquidación unilateral del contrato lo cual le impide a la Sala pronunciarse sobre el balance económico del contrato; en efecto, el actor pretendió reconocimientos pecuniarios – $2.048.050.529 por daño emergente y $8.446.998.611 por lucro cesante– pero, la liquidación estableció que él debía reintegrar $590.562.509 por anticipo no amortizado (fl. 459 cdno. pruebas) sin que ahora pueda alterarse ese balance, por ello se ha precisado que “si el contratista quería que se concluyera algo distinto a lo dispuesto en la liquidación unilateral debió solicitar su anulación y solo si lograba desvirtuar su legalidad podía recibir el valor de los perjuicios que estuviesen probados en el expediente”7.

En consecuencia, el demandante desatendió la carga procesal que le incumbía de cuestionar a tiempo la liquidación unilateral y, a pesar de ello, pretendió reabrir la discusión sobre el cruce de cuentas del contrato, situación que obliga a revocar la 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 11 de octubre de 2021, exp. 50.665, CP Fredy Ibarra Martínez. 13 Expediente: 44001-23-40-000-2014-00184-01 (64.168) Actor: Diego Cataño Muriel Controversias contractuales Apelación de sentencia sentencia apelada para declarar probada de oficio la excepción de caducidad del medio de control y la de ineptitud sustantiva de la demanda e inhibirse de pronunciarse sobre las pretensiones.

Condena en costas En los términos de los artículos 188 del CPACA y 365 (numeral 3) del CGP, la parte demandante debe asumir las costas de la segunda instancia porque se le resuelve desfavorablemente el recurso de apelación por ella interpuesto, la condena incluirá las agencias en derecho que para esta instancia se fijan, en atención al concepto y los criterios definidos para su causación en el Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, aplicable al caso por razón de la época de presentación de la demanda, en treinta y seis millones de pesos ($36.000.000) divididos en partes iguales entre los tres demandados, el monto equivale a menos del 0,25% del valor actualizado de las pretensiones8.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Revócase la sentencia del 30 de enero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira. 2º) Declárase de oficio probada la excepción de caducidad del medio de control jurisdiccional ejercido con la demanda respecto del acta de liquidación unilateral del 26 de noviembre de 2012. 3º) Declárase de oficio probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda en el presente asunto y, por consiguiente, inhíbese de pronunciarse sobre las demás súplicas de la demanda. 8 Lo pretendido en el proceso asciende a la suma $10.495.049.140 que actualizados conforme al índice de precios al consumidor IPC entre la época de presentación de la demanda (índice inicial 82,14 - octubre de 2014) y la presente sentencia (índice final 120,27 - julio de 2022), corresponden a $15.366.929.146. 14 Expediente: 44001-23-40-000-2014-00184-01 (64.168) Actor: Diego Cataño Muriel Controversias contractuales Apelación de sentencia 4º) Condénase en costas de la segunda instancia a la parte demandante y fíjanse las agencias en derecho en treinta y seis millones de pesos ($36.000.000), monto dividido en partes iguales entre los tres demandados. 5º) Ejecutoriada la presente sentencia, por la secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo su cargo.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala (Firmado electrónicamente) Salvamento de voto FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Aclaración de voto Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 de CPACA.