Radicado: 68001-23-33-000-2013-01118-01 (59622) Demandante: Consorcio Sogamoso CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 68001-23-33-000-2013-01118-01 (59622) Demandante: Consorcio Sogamoso Demandado: Instituto Nacional de Vías (INVIAS) Referencia: Medio de control de controversias contractuales Tema: Incumplimiento del contrato.

Subtema 1: Multa. Subtema 2: Graduación de la cláusula penal pecuniaria. Subtema 3: Condena en costas en primera instancia SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada en contra de la sentencia del treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017), proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que declaró la prosperidad parcial de las pretensiones de la demanda.

I. SINTESIS DEL CASO Las partes de este proceso celebraron un contrato de obra para la construcción de un puente en la vía La Fortuna–Bucaramanga, en el departamento de Santander. La entidad demandada: (i) declaró el incumplimiento parcial del contratista y le impuso una multa, por los atrasos en el programa de inversiones y en el cronograma de actividades de la obra y, (ii) luego, habiendo terminado el plazo de ejecución del contrato, declaró el incumplimiento definitivo y le impuso al contratista la pena pecuniaria pactada.

El consorcio contratista se opone a estas medidas, argumentando una serie de hechos que, a su juicio, incidieron en el rendimiento de la obra y en su construcción incompleta, en razón de los cuales, afirma, no cabría imputarle el incumplimiento contractual declarado, que dio lugar a la imposición de la pena pecuniaria. La sentencia de primera instancia declaró parcialmente prósperas las pretensiones de la demanda.

Negó la nulidad del acto declarativo de incumplimiento parcial y de imposición multa, pero accedió a la pretensión de invalidez del acto que declaró el incumplimiento definitivo y ordenó la efectividad de la cláusula penal, al considerar que esta no era proporcional al porcentaje de obra dejado de ejecutar. Ambas partes apelan: la demandante, para insistir en los motivos que, en su parecer, invalidan totalmente las decisiones administrativas; y la entidad, para cuestionar los argumentos que dieron lugar a la reducción de la cláusula penal en razón al porcentaje de obra dejado de ejecutar.

Radicado: 68001-23-33-000-2013-01118-01 (59622) Demandante: Consorcio Sogamoso II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 2.1.1. El veinticinco (25) de noviembre de dos mil trece (2013), el Consorcio Sogamoso1, integrado por las sociedades Civil Engineering Technology E.U. (hoy Civil Engineering Technology S.A.S. Civiltec S.A.S.)2, DQ Ingeniería E.U.3, Pavimentos y Construcciones de Colombia Ltda.4 y Construcciones e Inversiones RDV S.A.5 presentó demanda6 en ejercicio del medio de control de controversias contractuales en contra del Instituto Nacional de Vías (INVIAS), con el fin de que se resuelvan favorablemente estas pretensiones: “PRIMERA.

Que se decrete la nulidad de las Resoluciones Nos. 3350 y 3466 de 27 de junio y 3 de julio de 2012, respectivamente, a través de las cuales la entidad declaró ocurrido el siniestro de incumplimiento definitivo del Contrato de Obra No. 0745 de 2008, que había celebrado con el Consorcio Sogamoso, e impuso, a título de cláusula penal pecuniaria por el incumplimiento definitivo del contrato, una suma equivalente a MIL QUINCE MILLONES SETENTA Y NUEVE MIL DOCE PESOS ($1.015.079.012.00) M/CTE.

SEGUNDA. Que se decrete la nulidad de las Resoluciones Nos. 03506 de 5 de agosto de 2010 y 0264 de 25 de enero de 2011, por medio de las cuales el INVIAS declara ocurrido el siniestro de incumplimiento parcial del Contrato de Obra No. 0745 de 2008, y se impone una multa al Consorcio Sogamoso por incumplimiento en el programa de obra e inversiones y por no presentar oportunamente los documentos, informe y demás requerimientos solicitados por la Interventoría o el INVIAS.

TERCERA. Que se decrete la nulidad de la Resolución No. 00750 de 16 de febrero de 2012, por medio de la cual el INVIAS revocó las dos resoluciones anteriores y rebajó el monto de la multa impuesta a la suma de CIENTO VEINTICINCO MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y CINCO MIL CUARENTA Y SIETE PESOS ($125.765.047.00) M/CTE. CUARTA. Que se liquide judicialmente el Contrato de Obra No. 0745 de 2008, suscrito entre el Instituto Nacional de Vías (INVIAS) el 28 de julio de 2008 y el Consorcio Sogamoso.

QUINTA. Que como consecuencia de la petición anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene incluir dentro de la liquidación del contrato a cargo de la NACIÓN - MINISTERIO DE TRANSPORTE - INVIAS, que reconozca al Consorcio Sogamoso perjuicios materiales a título de daño emergente y lucro cesante, por valor de NUEVE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL MILLONES OCHO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SÉIS PESOS M/CTE ($9.469.008.346), discriminados así: 1 Carta de conformación del consorcio: F. 393-394, c. 1. 2 Certificado nacional de existencia y representación núm.02AXC2232034 del 21 de noviembre de 2013, de la Cámara de Comercio de Barranquilla: f. 119-121, c. 1. 3 Certificado nacional de existencia y representación núm. 02AXC1122033 del 21 de noviembre de 2013, de la Cámara de Comercio de Manizales por Caldas: f. 116-118, c. 1. 4 Certificado de existencia y representación núm. R040056096 del 21 de noviembre de 2013, de la Cámara de Comercio de Bogotá: f. 113-115, c. 1 5 Certificado de existencia y representación núm. R040056107 del 21 de noviembre de 2013, de la Cámara de Comercio de Bogotá: f. 110-112, c. 1. 6 F. 1-93, c. 1.

Radicado: 68001-23-33-000-2013-01118-01 (59622) Demandante: Consorcio Sogamoso.- Costos de Administración a partir de enero de 2009, fecha en que debió finalizarse la obra, lo cual no ocurrió por culpa de la entidad, la suma de OCHO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES CIENTO CINCUENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SÉIS PESOS M/CTE ($8.242.158.346.00), según cuadro Excel que se adjunta a la presente solicitud de conciliación..- Por obras ejecutadas no pagadas, las siguientes sumas: SETECIENTOS NOVENTA Y DOS MILLONES DE PESOS M/CTE ($792.000.000.00) por concepto de 12.000 m3 de excavación en roca, y CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA PESOS M/CTE ($434.850.000.00) por concepto de la soldadura de la estructura metálica del puente, para un total de MIL DOSCIENTOS VEINTISÉIS MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA PESOS ($1.226.850.000.00) M/CTE.

SEXTA. La no entrega puntual del anticipo al inicio del contrato afectó el flujo de caja, generándose un daño que se cuantifica de la siguiente manera: el anticipo al inicio del contrato era de TRES MIL TRESCIENTOS MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SESENTA Y UN PESOS (3.300.395.061.00) M/CTE., monto que fue entregado dos meses después de haberse suscrito el contrato y el acta de inicio de obra respectiva, tiempo durante el cual se adelantaron trabajos de obra con recursos propios, por lo que la entidad debe reconocer los rendimientos financieros de dicha suma a la tasa más alta del mercado permitida por la ley.

Igual ocurrió con el anticipo que le correspondía entregar a la Entidad correspondiente a las dos (2) adiciones en valor, que era el 50% de dichas adiciones, las cuales fueron por DOSCIENTOS VEINTE MILLONES DE PESOS ($220.000.000.00) M/CTE. y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA MILLONES DE PESOS ($3.330.000.000.00) M/CTE., es decir, que el anticipo por las dos (2) adiciones correspondía a la suma de CIENTO DIEZ MILLONES DE PESOS ($110.000.000.00) M/CTE. y UN MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($1.665.000.000.00) M/CTE., los cuales nunca fueron entregados al consorcio contratista, por lo que el INVIAS debe reconocer los rendimientos financieros de esos valores a la tasa más alta del mercado permitida por la ley desde el momento en que se debía pagar hasta la terminación del contrato”. 2.1.2.

Como fundamento de las anteriores pretensiones, la demandante relató, a grandes rasgos, lo siguiente: 2.1.2.1. El INVIAS abrió la licitación pública SRN-116-2007, que constaba de dos módulos; el segundo de ellos, correspondiente al Puente Sogamoso de la carretera Cruce 45 La Fortuna–Buenaventura Ruta 6602 (Santander), fue adjudicado al Consorcio Sogamoso, con la Resolución 6525 del 26 de diciembre de 2007.

La obra de este módulo tendría “un valor superior al presupuesto establecido en la licitación pública que otorgó dicho contrato, incluso muy por encima del 50% adicional al presupuesto establecido […] alrededor del 200% del presupuesto oficial establecido por la entidad contratante”. 2.1.2.2. El INVIAS y el Consorcio celebraron el contrato de obra núm. 0745 de 2008, con un valor inicial de $6.600.790.122.

El plazo de ejecución pactado se extendía “hasta el 31 de diciembre de 2008, contado a partir de la orden de iniciación”, que se produjo el veintinueve (29) de agosto de dos mil ocho (2008). La parte actora aduce que la entidad estructuró incorrectamente los plazos del Radicado: 68001-23-33-000-2013-01118-01 (59622) Demandante: Consorcio Sogamoso proyecto, porque los hizo más cortos de lo recomendado para este tipo de obras y, además, habría dilatado injustificadamente la suscripción del contrato. 2.1.2.3.

El contrato “tuvo dos adiciones en valor, una suspensión y nueve prórrogas, estando vigente hasta el 28 de febrero de 2011”. Además, habrían sido redactadas dos actas no legalizadas ni protocolizadas por el INVIAS, una de suspensión y otra de prórroga, fundamentadas en las dificultades ocasionadas por el invierno. En líneas generales, el Consorcio Sogamoso achaca al INVIAS una serie de falencias relacionadas con la adquisición de predios, ubicación de talleres para el ensamblaje de estructuras de acero y compra de materiales, la demora en trámites administrativos internos de aprobación y entrega de anticipo, y la insuficiencia de tiempos y de recursos económicos acordes a la obra contratada. 2.1.2.4.

Pese a las falencias y traumatismos que incidieron en el desarrollo del contrato, y que, asegura la parte demandante, no son imputables al consorcio contratista, la entidad profirió: la Resolución del cinco (5) de agosto de dos mil diez (2010), que declaró el siniestro de incumplimiento e impuso una multa por atrasos en el programa de obras e inversiones, y por la no presentación de documentos y ni el acatamiento de los requerimientos hechos por el interventor y por el INVIAS; y la Resolución 0264 del veinticinco (25) de enero de dos mil once (2011), que la confirmó. 2.1.2.5.

El contrato no fue liquidado, pese a los llamados del contratista para efectuar esta labor conclusiva. 2.1.2.6. Mediante Resolución 3350 del veintisiete (27) de junio de dos mil doce (2012), el INVIAS declaró el siniestro de incumplimiento definitivo del contrato de obra núm. 0745 de 2008, e impuso la pena pecuniaria pactado, por mil quince millones setenta y nueve mil doce pesos ($1.015’079.012,00).

Decisión que fue confirmada mediante Resolución 3466 del veintisiete (27) de junio de dos mil dice (2012). 2.1.3. La demandante aseguró que los actos mencionados incurrieron en violación de normas constitucionales 7, legales y reglamentarias8, así como en falsa motivación, porque: (i) la entidad, con su actuar, frustró los propósitos del acuerdo de voluntades;

(ii) desconoció que hubo incumplimiento recíproco, (ii) los actos acusados se fundaron en un reglamento interno del INVIAS cuya nulidad fue declarada, y en normas expedidas después de celebrado el contrato, en contra de lo previsto en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887; (iii) la declaración del incumplimiento definitivo del contrato “no observó la realidad de los hechos”, porque el acto fue proferido cuando el consorcio contratista 7 Invoca los “Artículos 1o, 2o, 3o, 4o, 6o, 83, 90, 121, 122, 123, 124, 209, 305 numerales 1, 2 y 15 de la Constitución Política.” 8 Indica las siguientes normas: “Ley 80 de 1993 (artículos 3o, 4° numerales 3° y 9o, 5o numerales 1o y 12, 14 numeral 1°, 23, 24 numeral 5, 25 numerales 4 y 12, 26, 27, 28, 30 numeral 2, 50, 51 y 58), Ley 1150 de 2007, Código Civil (artículos 1602, 1603 y 1613) y Decreto 2474 de 2007 (sic).” Radicado: 68001-23-33-000-2013-01118-01 (59622) Demandante: Consorcio Sogamoso habría ejecutado “un alto porcentaje” de la obra que tenía por objeto; y (iv) “de manera subsidiaria”, no debería haberse impuesto una pena del diez por ciento (10%) del valor del contrato, conforme a lo estipulado y a la jurisprudencia administrativa (que no refirió). 2.2.

Trámite procesal relevante en primera instancia 2.2.1. Una vez allegados unos documentos 9 faltantes que no fueron presentados inicialmente por la actora10, el Tribunal admitió la demanda mediante auto del seis (6) de junio de dos mil catorce (2014)11. 2.2.2. El INVIAS contestó la demanda12, y se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones formuladas por el Consorcio. 2.2.3.

El veintisiete (27) de agosto de dos mil quince (2015), fue adelantada la audiencia inicial13-14. Con anuencia de la magistrada sustanciadora del Tribunal, la parte actora agregó “pretensiones subsidiarias” durante la audiencia15. Planteó que, si no prosperaba la nulidad de los actos que impusieron la cláusula penal pecuniaria por incumplimiento definitivo del contrato, debería efectuarse una tasación proporcionada de dicha cláusula, tomando en consideración las obras ejecutadas y no pagadas, y los supuestos perjuicios derivados de los incumplimientos contractuales del INVIAS. 2.2.4.

La actora16 y la demandada17 presentaron alegatos de conclusión en primera instancia. El agente del Ministerio Público guardó silencio. 2.3. Sentencia de primera instancia 9 F. 387-388, y 392-394, c. 1. 10 F. 385 y 390, c. 1. 11 F. 396-397, c. 1. 12 F. 419-470. 13 Oportunidad en la cual el litigio fe fijado en estos términos: “El consorcio demandante imputa a los actos acusados [Resoluciones 3350 y 3466 de 2012, 3506 de 2010, 264 de 2011 y 750 de 2012] [de] falsa motivación en la medida en que el incumplimiento declarado es endilgable al INVIAS y subsidiariamente el mismo fue recíproco entre las partes contratantes.

Para el demandante no podía imponerse como multa el 10% de la cláusula penal sobre el valor total del contrato sino que debía ser proporcional a lo que realmente se demostrare incumplido, es decir que solicita reducir el monto de la sanción impuesta. Refiere que hubo un error al elaborar el contrato en un menor plazo del previsto en el pliego de condiciones, que si el contrato tuvo atrasos se debió al cambio de condiciones de tiempo por parte del INVIAS reduciendo el tiempo de ejecución de 12 a 4 meses, y que solo hasta [el] 27 de Mayo de 2009 el INVIAS autorizó la construcción de un puente en acero.

También dice, incidió de manera importante en los atrasos el cambio de ubicación de los talleres, no fue el contratista quien decidió trasladar los materiales como lo dicen el interventor y el INVIAS. Otro aspecto del que hace mención es la no entrega oportuna de los predios oportunos a intervenir y la demora en la entrega de los anticipos, y finalmente reseña la existencia de factores externas (sic) a los contratantes que retrasaron las obras.

Que al liquidar mayores tiempos de permanencia en la obra y de obras ejecutadas (sic). […] la señora magistrada fija el litigio en síntesis así: para el INVIAS hubo un incumplimiento por parte del demandante desde la etapa pre contractual, no hubo presencia del ingeniero residente en la obra, y es decir (sic), el INVIAS no acepta que hubiera tenido alguna actividad o no que influyera en el incumplimiento por parte del Consorcio, y que si dictó los actos acá demandados fue debido a un incumplimiento reiterativo y porque así lo hizo ver la interventoría a lo largo del desarrollo de la ejecución del contrato, que hubo una mora en la entrega de diseños y estudios, lo que respalda con las pruebas documentales allegadas”. 14 Acta de audiencia: F. 486-496, c. 1.

CD con archivo audiovisual: f. 497. 15 Min. 43:10 – 44:10. 16 F. 826-832, c. 2. 17 F. 834-850, c. 2. Radicado: 68001-23-33-000-2013-01118-01 (59622) Demandante: Consorcio Sogamoso 2.3.1. En el fallo18 del treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017), el Tribunal declaró la nulidad parcial de las resoluciones núm. 3350 del veintisiete (27) de junio de dos mil doce (2012) y 3466 del tres (3) de julio de dos mil doce (2012); y, a título de restablecimiento del derecho, fijó el monto de la pena impuesta con los actos demandados en ciento cincuenta y ocho millones cuatrocientos cincuenta y tres mil ochocientos treinta y tres pesos con ochenta centavos ($158'453.833,80)19. 2.3.2.

Para el Tribunal, el contratista incumplió las obligaciones del contrato, porque no ejecutó obras por un valor de mil quinientos ochenta y cuatro millones ochocientos treinta mil quinientos noventa y uno coma noventa y ocho pesos ($1.584.830.591,98) e incurrió en múltiples atrasos del programa de obras e inversiones, sin que se hubiera presentado un incumplimiento del INVIAS que imposibilitara la ejecución de las obras y diera así lugar a aplicar la excepción de contrato no cumplido.

Agregó que las actas de reunión e informes de interventoría deban cuenta de las “múltiples falencias en que incurrió el Consorcio […] durante la ejecución del contrato […] y su excesiva falta de dirección, diligencia y capacidad técnica y operativa en la construcción de la obra pública encomendada”. Por ende, el contratista no cumplió la obligación de mantener el personal y la maquinaria necesarios para desarrollar los trabajos, conforme lo indicaba el numeral 5.10 del pliego de condiciones. 2.3.3.

Las circunstancias que alegó el contratista no justifican su incumplimiento por inejecución o retraso, pues la tardía celebración del contrato se produjo porque el contratista no se presentó a su suscripción por malos manejos administrativos. En todo caso, la celebración dilatada del negocio no incidió en los atrasos, ni imposibilitó su ejecución, ya que el plazo fue prorrogado hasta llegar, en total, a los treinta (30) meses de plazo de ejecución. El a quo añadió que el INVIAS no retrasó la aprobación de los diseños del puente Sogamoso, de hecho, sostiene el fallo que “debido a los desaciertos de sus diseñadores, el Contratista entregó en forma fraccionada y tardía los diseños definitivos, omisión que incidió notoriamente en el retraso e inejecución que se le enrostra en los actos acusados”.

Tampoco encontró probado que el incumplimiento del consorcio contratista hubiera sido ocasionado por: (i) la demora en la compra de predios, pues esta no impidió el acceso al lugar de ejecución de la obra; (ii) el cambio de lugar de fabricación de la estructura que, a lo sumo, habría hecho más onerosa la obligación; (iii) las lluvias durante la ejecución 18 F. 902-940, c. ppal. 19 “Primero. DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de las Resoluciones Nos. 3350 del 27 de junio de 2012 y 3466 del 3 de julio de 2012 expedidas por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del INVIAS que declaran ocurrido el siniestro de incumplimiento definitivo del contrato de obra No. 0745 de 2008 entre el INVIAS y el CONSORCIO SOGAMOSO, y hacen efectiva la cláusula penal pactada en el mismo, en cuanto fijaron como monto la suma de mil quince millones setenta y nueve mil doce pesos ($1.015.079.012,oo), equivalente al 10% del valor total del contrato, y no de manera proporcional, teniendo en cuenta el avance de la obra.

En consecuencia, || Segundo. A título de restablecimiento del derecho, FIJAR el monto de la cláusula penal que se hizo efectiva mediante las Resoluciones Nos. 3350 del 27 de junio de 2012 y 3466 del 3 de julio de 2012, en la suma de ciento cincuenta y ocho millones cuatrocientos cincuenta y tres mil ochocientos treinta y tres pesos con ochenta centavos ($158'453.833.80).

En el evento que el INSTITUTO NACIONAL DE INVÍAS haya hecho efectivo el valor fijado en las resoluciones anteriores, se le ordena RESTITUIR al CONSORCIO SOGAMOSO el valor de más que haya cobrado por concepto de la pena impuesta, indexando la respectiva suma en la forma señalada en la parte motiva de esta providencia. || Tercero. DENEGAR LAS DEMÁS PRETENSIONES. […]”.

Radicado: 68001-23-33-000-2013-01118-01 (59622) Demandante: Consorcio Sogamoso del contrato que, pues si bien estas retrasaron la obra por unos días, no justifican el grado de inejecución y atraso al que llegó el contratista; ni (iv) el supuesto paro de transportadores que se dijo acaecido en febrero de dos mil once (2011), que, en todo caso, no imposibilitaba la realización de las obras.

Aparte, no fue acreditado el alegado encarecimiento de la mano de obra, la alimentación y el hospedaje de los trabajadores, con ocasión de otra obra que se adelantaba en la zona, ni que el INVIAS se hubiera obligado a entregar un anticipo mayor al cincuenta por ciento (50%) del valor del contrato, ni que esa circunstancia hiciera imposible el cumplimiento de las obligaciones del contratista.

Y, al no aceptar nuevas prórrogas del contrato, el INVIAS no incurrió en un incumplimiento, sino que obró de acuerdo con el principio de autonomía de voluntad. 2.3.3. Por otra parte, el a quo consideró que la demandada no violó el debido proceso mediante los actos impugnados, porque éstos estuvieron precedidos de una audiencia en la que participó el Consorcio Sogamoso, conforme a las exigencias del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007. 2.3.4.

De acuerdo con el Tribunal, el Consorcio Sogamoso no probó que hubiera realizado obras, dentro del plazo de ejecución, que no hubiesen sido pagadas por el INVIAS. Agregó que, pese a que hay pruebas que refieren la confección de obras fuera del plazo contractual, no hay lugar a reconocer suma alguna por su ejecución, porque estas no se desarrollaron dentro de los márgenes temporales pactados, ni con la aquiescencia, vigilancia y supervisión de la misma entidad o de la interventoría. Tampoco demostró el demandante la ejecución de mayores cantidades de obra u obras adicionales por “excavación de roca” y “soldadura”, ya que estas fueron debidamente canceladas, ni probó que hubiera ejecutado actividades complementarias.

Por el contrario, no cumplió siquiera con las que fueron pactadas. Además, en caso de que hubieran existido mayores cantidades de obras, estas no fueron aceptadas por la entidad, y la contratista no formuló salvedades con relación a ellas en los contratos adicionales, modificaciones y actas suscritas durante la ejecución. 2.3.5. El Tribunal no accedió a liquidar judicialmente el contrato, porque “ante la inexistencia de sumas o valores a incluir en el ajuste de cuentas del contrato” esta labor “resulta innecesaria”. 2.3.6.

Pese a todo lo anterior, el Tribunal encontró que sí había lugar a reducir el monto de la pena pecuniaria impuesta en las Resoluciones 3350 y 3466 de 2012, equivalente al diez por ciento (10%) del valor del contrato, ya que esta no habría sido liquidada en proporción al avance de obra alcanzado, que fue del ochenta y cuatro coma treinta y nueve por ciento (84,39%).

Con fundamento en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “CPACA”), el Tribunal tasó la “cuantía de la cláusula penal en el 1,561% del valor del contrato, teniendo en cuenta que el 10% hubiera correspondido a una inejecución del 100%, Radicado: 68001-23-33-000-2013-01118-01 (59622) Demandante: Consorcio Sogamoso mientras que en este caso, la inejecución fue sólo del 15,61%”.

Así, tomando en consideración que el valor total del contrato fue de diez mil ciento cincuenta millones setecientos noventa mil ciento veintidós pesos ($10.150.790.122), el Tribunal calculó que la cláusula penal a cobrar debía ser de ciento cincuenta y ocho millones cuatrocientos cincuenta y tres mil ochocientos treinta y tres coma ochenta pesos ($158’453.833,80). 2.4.

Los recursos de apelación Ambas partes apelaron la sentencia de primera instancia, del siguiente modo: 2.4.1. El veinte (20) de abril de dos mil diecisiete (2017), el INVIAS interpuso recurso de apelación20 contra la sentencia de primera instancia, argumentando que: 2.4.1.1. En las reglamentaciones vigentes (Decreto 4828 de 2008, artículo 15; y Decreto 1510 de 2013, artículo 5.2.1.1.3.) se estableció la “inaplicabilidad de la cláusula de proporcionalidad en la garantía única de cumplimiento”.

Agregó que, dentro de “las condiciones generales de la póliza que garantizan el cumplimiento de las obligaciones en el numeral 15.3 [se] consagró la inaplicabilidad de la cláusula de proporcionalidad en la garantía única de cumplimiento, señalando que la inclusión de esta cláusula no producirá efecto alguno”. Por otro lado, la pena pecuniaria constituye una “indemnización definitiva” tasada de forma anticipada por las partes frente al incumplimiento grave del contrato, el cual fue acreditado en este contencioso y ocasionó un daño “a la comunidad usuaria del servició público que nunca pudo contar con un puente que entrara a satisfacer sus necesidades”.

En razón a ello, el INVIAS cuestionó el examen de proporcionalidad hecho por el Tribunal, que, de acuerdo con lo estipulado, ascendía al diez por ciento (10%) del valor del contrato, y añadió que: “La proporcionalidad costo- beneficio, resulta negativa para la entidad que pretendió, cuando expidió la convocatoria Pública para la licitación pública que originó el contrato que se examina, pretendió [sic] poder contratar con persona o entidad que ofreciera la mayor conveniencia. Se persiguió que el contrato que se fuera a realizar se hiciera con la mayor transparencia, con la mayor economía y con la mayor responsabilidad, que el servicio que se buscaba realizar fuera el mejor, en las mejores condiciones de calidad, precio, eficiencia, duración y economía; lo cual, terminó siendo ilusorio en sus efectos” (negrillas originales del recurso). 2.4.1.2.

Aparte, el INVIAS cuestionó la condena en costas de primera instancia, porque esta parte no habría desplegado conducta o actuación temeraria alguna. 2.4.2. El Consorcio formuló recurso de apelación21 mediante escrito del veinticuatro (24) de abril de dos mil diecisiete (2017), en el que criticó la sentencia por no haber tomado en consideración las circunstancias por las cuales sería inválida la atribución del incumplimiento declarado con los actos demandados, puesto que: 20 F. 947-952, c. ppal. 21 F. 953-982, c. ppal.

Radicado: 68001-23-33-000-2013-01118-01 (59622) Demandante: Consorcio Sogamoso 2.4.2.1. Con las resoluciones núm. 3506 de 2010 y 264 de 2011, afirma este recurrente, se desconoció el debido proceso y el carácter conminatorio de la multa, pues esta fue impuesta cuando el contrato ya había sido ejecutado en su totalidad, siendo superado “el atraso en el programa de inversiones de fecha 21 de abril de 2010”, como lo sostuvo la interventoría en oficio del dieciocho (18) de mayo de dos mil once (2011)22, al afirmar que el plan de contingencia elaborado para recuperar el atraso del programa de inversiones había perdido vigencia en razón a las ampliaciones del plazo. 2.4.2.2.

Que el contratista sí cumplió el programa de inversiones “durante el año 2010, y hasta en su final”; cumplimiento que infiere de “lo manifestado por el contratista sobre cantidades de obra realizada y no cobrada o no pagadas por el INVIAS debido a, en principio, no tener al final contrato de interventoría”. Aparte, habría ejecutado cantidades de obra después del veintiuno (21) de febrero de dos mil once (2011). 2.4.2.3.

El incumplimiento habría sido ocasionado por circunstancias de fuerza mayor, ya que la “legalización” del contrato no pudo llevarse a cabo oportunamente “pues la información dada por los funcionarios de la Entidad era que no encontraban la minuta del contrato ni su carpeta”. Aparte, el Consorcio Sogamoso adelantó reuniones con funcionarios del INVIAS, para reducir el impacto de la dilación en la firma del contrato, lo cual denotaría que no es cierto lo que afirmaron los servidores llamados a declarar en este proceso, porque el contratista siempre habría estado dispuesto a celebrar el negocio con celeridad.

Además, en el pliego de condiciones se planteó un plazo de ejecución de doce (12) meses, pero “al momento de firmar el contrato […] se encontró con la sorpresa de que el plazo fijado en el mismo fue de solo 4 meses, lo que llevó a las múltiples prórrogas”, que alteraron la programación de las obras, de lo que se infiere el error de la entidad en elaborar el contrato. 2.4.2.4.

En desarrollo del contrato, el Consorcio Sogamoso presentó varias alternativas de construcción del puente metálico, siendo elegida la de “viga cajón metálica”, que tenía un costo “muy superior al presupuesto adjudicado y del contrato inicial, incluso por encima del 50%”. Pero, pese a que el consorcio Sogamoso utilizó recursos propios para cubrir los costos de su ejecución, la autorización tardía del INVIAS, que se produjo el veintisiete (27) de mayo de dos mil nueve (2009), con la adición de los fondos requeridos, retrasó la construcción del puente. 2.4.2.5.

Los talleres de fabricación y preensamble de elementos estructurales fueron trasladados de la ciudad de Barranquilla hacia un lugar que dificultó el avance de los trabajos, en razón del espacio reducido; dificultad en la que también 22 CT-DISOG-INV822-525 Radicado: 68001-23-33-000-2013-01118-01 (59622) Demandante: Consorcio Sogamoso incidió la intervención de otros contratistas de obras ejecutadas en simultáneo, por la “construcción de la Hidroeléctrica del Río Sogamoso” hecha por ISAGEN23.

Y, a pesar de “haberse adelantado en gran parte el montaje del puente, esas labores no fueron incluidas por el Invías en el informe de avance de obra, lo que constituye un desconocimiento de los trabajos adelantados por el contratista”. 2.4.2.6. Hubo un cambio determinante en las condiciones climáticas, el cual incidió en la ejecución del contrato, porque los equipos utilizados en la construcción eran eléctricos y no podían estar expuestos a la humedad ni a las lluvias, “por más pequeñas que hayan sido”; circunstancia habría afectado los trabajos de soldadura, así como el funcionamiento del teleférico, que era indispensable para movilizar los materiales. 2.4.2.7.

La tardanza en la entrega en los predios para las obras, atribuible a la entidad contratante, sí retrasó la ejecución de los trabajos. Además, el INVIAS le impuso la ejecución de los trabajos sin estar definidos los presupuestos necesarios para ello, ni los diseños, los estudios, ni los predios; circunstancias que dieron lugar a las prórrogas y adiciones del contrato. 2.4.2.8.

Los plazos, incluso prorrogados, fueron insuficientes para encarar la confección de las obras ante situaciones que no correspondían con la magnitud de la construcción. En su parecer, “[u]n plazo de 3 meses para cumplir con esa adición en dinero y cantidades no es posible, teniendo en cuenta que parte de esa adición se debe al montaje del puente y solo la instalación del teleférico dura por lo menos un mes, y conociendo lo sucedido durante dicha instalación del equipo teleférico, la cual tocó cambiar en varias oportunidades su sitio final para sus torres debido a interferencia con la obra o accesos a la obra de Hidrosogamoso, entre otros”.

Además, reafirma este recurrente que el INVÍAS no legalizó, por fallas administrativas, un acta de prórroga de tres meses más, que fue redactada y fechada el veinticinco (25) de enero de dos mil once (2011). 2.4.2.9. La entidad demandada no aprobó los estudios y diseños presentados oportunamente por el contratista, ni pagó las actividades de soldadura, fabricación de estructuras metálicas, y excavación en roca, ni adicionó los fondos requeridos para la construcción del puente sobre el río Sogamoso, con lo cual incumplió “sus obligaciones contenidas en la licitación y la resolución de adjudicación 6525 de 2007”.

Además, el contrato no se desarrolló normalmente porque, en su fase final, no contaba con interventoría. 2.4.2.10. El consorcio demandante protesta el tratamiento que la aquí entidad contratante le dio; muy diferente al que dio al contratista que se encargó 23 “…puesto que el corredor en el cual se estaba construyendo tiene aproximadamente 10 metros de ancho por 200 metros de largo, si se tiene en cuenta que los elementos como dovelas miden 5.0 m de ancho y 4.0 m de largo en cantidad de 50 unidades, el sistema de fabricación se afectó de manera evidente por la dificultad de no contar con un área suficiente para desarrollarla”.

Radicado: 68001-23-33-000-2013-01118-01 (59622) Demandante: Consorcio Sogamoso posteriormente de la obra. Dice que, en “la acta [sic] de terminación del Contrato 1320 de 2012 del Consorcio La Fortuna, claramente encontramos que su valor total ascendió a la suma de $4.613.449.501,00 superior a lo solicitado por el Consorcio Sogamoso para cumplir con la totalidad del objeto contractual del Contrato 745 de 2008”.

Además, en ese negocio, el contratista tuvo diez (10) meses de plazo, superior “a lo que el Consorcio Sogamoso requería para terminar con sus obras satisfactoriamente, sin tener en cuenta todo el tiempo que la entidad contratante perdió desde la fecha de terminación del Contrato 745 de 2008 hasta la fecha de inicio del Contrato 1320 de 2012”. 2.5.

Trámite relevante en segunda instancia 2.5.1. El cuatro (4) de octubre de dos mil diecisiete (2017), el despacho ponente admitió el recurso de apelación24. 2.5.2. En la oportunidad correspondiente a la presentación de alegatos de conclusión en segunda instancia25, la parte actora reiteró lo expuesto en el recurso26. La entidad demandada guardó silencio. 2.5.3.

El Procurador Primero Delegado ante esta Corporación formuló concepto27 en el cual sugirió confirmar la sentencia de primera instancia respecto de las decisiones tomadas en relación con los actos demandados, pues el contratista habría incumplido sistemáticamente las obligaciones del contrato, en los actos demandaos se expresó el ejercicio de medidas legalmente contempladas ante el incumplimiento, el cual no se justifica con las situaciones advertidas por el actor.

Empero, también considera que la imposición de la cláusula penal fue desproporcionada, porque no se correspondía con el valor del contrato dejado de ejecutar. Por lo tanto, estima acertada la nulidad parcial de los actos que impusieron la pena pecuniaria, así como la operación matemática realizada en el fallo de primera instancia. Finalmente, consideró que debe revocarse la condena en costas, pues se desconoce el monto de las agencias en derecho en que habría incurrido el consorcio demandante. 2.5.4.

El magistrado Nicolás Yepes Corrales manifestó estar impedido para conocer del presente asunto, conforme lo previsto en el inciso primero del artículo 140 y el numeral primero del artículo 141 del Código General del Proceso, por haber rendido concepto en este asunto, como Procurador Primero Delegado ante esta Corporación. Los magistrados William Barrera Muñoz y Jaime Enrique Rodríguez Navas —sin la intervención del magistrado Nicolás Yepes Corrales, quien se apartó de la Sala mientras este punto fue debatido— resuelven declarar fundado el impedimento manifestado por el Magistrado Nicolás Yepes Corrales. 24 F. 1015, c. ppal. 25 F. 1018, c. ppal. 26 F. 1020-1049, c. ppal. 27 F. 798-811, c. ppal.

Radicado: 68001-23-33-000-2013-01118-01 (59622) Demandante: Consorcio Sogamoso III. PROBLEMAS JURÍDICOS 3.1. En vista de los fundamentos del fallo apelado y del recurso de alzada formulado por el extremo demandante, deberán solucionarse los siguientes problemas jurídicos: 3.1.1. ¿El INVIAS contrarió el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, violó el debido proceso, o incurrió en falsa motivación, al proferir las Resoluciones 3506 de 2010 y 264 de 2011, que declararon el siniestro de incumplimiento parcial del contrato núm. 745 de 2008 e impusieron una multa al Consorcio, porque, en realidad, el contratista honró las obligaciones contractuales cuyo incumplimiento fue sancionado con esos actos? 3.1.2.

¿Son nulas las Resoluciones 3350 y 3466 de 2012 del INVIAS, que declararon el siniestro de incumplimiento definitivo del contrato núm. 745 de 2008, e impusieron el pago de la pena pecuniaria pactada, porque incurrieron en falsa motivación en virtud de los múltiples incumplimientos que la actora atribuyó a la entidad demandada y que fueron insistidos en la apelación, los cuales habrían desencadenado el incumplimiento del Consorcio Sogamoso? 3.1.3.

¿Para ajustar proporcionalmente la suma prevista en la cláusula penal pecuniaria pactada, bastaba únicamente con constatar el porcentaje de obra dejada de ejecutar por el Consorcio Sogamoso, como lo consideró el tribunal a quo? 3.1.4. ¿La falta de prueba del despliegue de una conducta temeraria por El INVIAS invalida la condene en costas que le impuso la primera instancia, a su cargo? 3.2.

De antemano, cabe precisar que, en cuanto fue suscrito por un establecimiento público, el régimen jurídico del contrato bajo juzgamiento corresponde al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (EGCAP), vigente a la fecha de celebración del contrato, y compuesto, básicamente por las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, así como de sus modificaciones y normas reglamentarias.

IV. CONSIDERACIONES 4.1. La Sala es competente para conocer del presente asunto, por tratarse de un recurso de apelación interpuesto contra un fallo del Tribunal Administrativo de Santander 28, proferido en el marco del medio de control contencioso administrativo de controversias contractuales29, en el que una de las partes es el INVÍAS, que es un establecimiento 28 CPACA: “ARTÍCULO 150.

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Y CAMBIO DE RADICACIÓN. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia”. 29 De acuerdo con el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, por regla general, “el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la Radicado: 68001-23-33-000-2013-01118-01 (59622) Demandante: Consorcio Sogamoso público del orden nacional30, dentro de un proceso cuya cuantía impone su juzgamiento en doble instancia31. 4.2.

La acción de controversias contractuales fue incoada dentro del término previsto en el artículo 136.10.d) del Código Contencioso Administrativo32, con la radicación de la demanda el veinticinco (25) de noviembre de dos mil trece (2013)33, ya que: (i) de acuerdo con lo estipulado en el adicional al contrato núm. 9 del treinta y uno (31) de enero de dos mil once (2011)34, el plazo de ejecución contractual se cumplió el veintiocho (28) de febrero de dos mil once (2011);

(ii) en consecuencia, al tratarse de un contrato sujeto a liquidación, el término bienal de caducidad debe contarse a partir del veintiocho (28) de agosto de dos mil once (2011), de acuerdo con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007; (iii) término que se suspendió por dos (2) meses y veinticuatro (24) días, por el trámite de conciliación extrajudicial adelantado ante la Procuraduría 158 Judicial II para asuntos administrativos de Bogotá, entre el veinticinco (25) de octubre de dos mil doce (2012) y el veintiuno (21) de enero de dos mil trece (2013), por lo cual concluyó el día en el veinticuatro (24) de noviembre de dos mil trece (2013);

(iv) pero, al ser este día un domingo, la demanda fue radicada oportunamente el día siguiente. 4.3. El INVIAS y el Consorcio Sogamoso están legitimados en la causa, por pasiva y por activa respectivamente, al haber celebrado el contrato núm. 745 de 200835, que sirvió de fundamento a la entidad contratante para imponer las medidas administrativas contractuales al contratista.

Análisis del primer problema jurídico36: Sobre la invalidez de la declaración del cumplimiento contractual porque el contratista sí habría honrado sus obligaciones 4.4. En relación con este primer problema jurídico planteado en su recurso por el consorcio demandante37, fundado en que las resoluciones núm. 3506 de 2010 y 264 de 2011 habrían desconocido el debido proceso y el carácter conminatorio de la multa, jurisdicción contencioso administrativa.” Igualmente, el artículo 77 de la misma, en su inciso segundo, señala que “Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo.” 30 DECRETO 2171 DE 1992: “Artículo 52.

Reestructúrase el Fondo Vial Nacional como el Instituto Nacional de Vías, establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio y adscrito al Ministerio de Transporte.” 31 Conforme al artículo 152 numeral 4 del CPACA, los Tribunales conocen en primera instancia de los asuntos “… relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, y de los contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan cláusulas exorbitantes, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” Para la fecha de presentación de la demanda, el tope mencionado equivalía a la suma de $294.750.000.

De acuerdo con la demanda, las pretensiones fueron estimadas en $9.469.008.346,oo, guarismo que supera el límite fijado por la norma procesal. 32 Aplicable al cómputo de la caducidad en este asunto, de acuerdo con el inciso 2º del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, pues la Ley 1437 de 2011 entró a regir el dos (2) de julio de dos mil doce (2012), según su artículo 308. 33 Carta de conformación del consorcio: F. 393-394, c. 1. 34 F. 90 (reverso) a 91, c. 4 35 F. 133-139, c. 1. 36 Aptdo. 3.1. 37 Aptado. 2.4.2.1.

Radicado: 68001-23-33-000-2013-01118-01 (59622) Demandante: Consorcio Sogamoso pues esta fue impuesta cuando el contrato ya había sido ejecutado en su totalidad, siendo superado “el atraso en el programa de inversiones de fecha 21 de abril de 2010”, como lo sostuvo la interventoría en oficio del dieciocho (18) de mayo de dos mil once (2011); la Sala observa que este reproche se remite a un hecho que el mismo INVIAS corrigió en sede administrativa.

En efecto, aunque es cierto que la Resolución 3506 de 2010[38], confirmada por la Resolución 264 de 2011[39], expresó que uno de los dos motivos del incumplimiento atribuible al contratista consistió en “no presentar oportunamente los documentos, informes y demás requerimientos solicitados por la interventoría o por el INVÍAS”40, también lo es que, con la Resolución 750 de 2012[41], el INVIAS modificó el numeral primero de la Resolución 3506 de 2010, y el numeral segundo de la Resolución 264 de 2011 al considerar que, de acuerdo con lo informado por el interventor en oficio del veintitrés (23) de febrero de dos mil once (2011)[42], se había “subsanado el incumplimiento por no presentar oportunamente los documentos, informes y demás requerimientos solicitados por la Interventoría o por el INVÍAS”.

Cosa diferente es que, a pesar de esa circunstancia, haya indicado que, a pesar de ello, persistía el atraso en el programa de obra e inversiones, que se había presentado a lo largo del plazo ejecución contractual, y que, en atención al motivo materia de corrección, haya reducido el monto de la multa43. Por tanto, se hace necesario diferenciar entre el motivo ya corregido por la contratante en sede administrativa, y la circunstancia que persistía y que prestó fundamento para la multa (ya reducida): el atraso en el programa de inversiones y cronograma de actividades del contrato.

No habiendo glosa alguna a esta motivación subsistente, el primer cargo, en cuanto vino fundado por un hecho ya superado, ha de desestimarse. 38 “POR LA CUAL SE DECLARA OCURRIDO EL SINIESTRO DE INCUMPLIMIENTO PARCIAL DEL CONTRATO DE OBRA NO. 0745 DE 2008, Y SE IMPONE UNA MULTA AL CONSORCIO SOGAMOSO”, f. 344-351, c. 1. 39 F. 352-371, c. 1. 40 Resolución en la cual el INVIAS resolvió: “ARTÍCULO PRIMERO.- Declarar ocurrido el siniestro de incumplimiento parcial del Contrato de obra 0745 de 2008 […] e imponer una multa al CONSORCIO […] por un valor de MIL SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS CON 40/100 ($1.739.740.646,40 M/CTE), discriminada de la siguiente manera: 1) Por incumplimiento en el programa de obra e inversiones: $125.765.047,00. 2) Por no presentar oportunamente los documentos, informes y demás requerimientos solicitados por la interventoría o por el INVIAS $1.613.975.629,40, de acuerdo con la parte motiva del presente acto”. 41 Rad.

CT-DISOG-INV822-200, en el cual el interventor manifiesta lo siguiente: “Revisando nuevamente los archivos de correspondencia recibida por parte del Consorcio Sogamoso, en desarrollo del contrato 0745 de 2008, radicados tanto en la oficina de Bogotá como en obra, encontramos que el contratista de obra, entregó y subsanó las solicitudes hechas por esta Interventoría en los oficios DISOG-CS-054-10, 060, 062, 064, 065, 066, 067, 068, 070, 073 y 093, comprendidos entre Abril 22 y Noviembre 03 de 2010.” (F. 264, c. 1). 42 Rad.

CT-DISOG-INV822-200, en el cual el interventor manifiesta lo siguiente: “Revisando nuevamente los archivos de correspondencia recibida por parte del Consorcio Sogamoso, en desarrollo del contrato 0745 de 2008, radicados tanto en la oficina de Bogotá como en obra, encontramos que el contratista de obra, entregó y subsanó las solicitudes hechas por esta Interventoría en los oficios DISOG-CS-054-10, 060, 062, 064, 065, 066, 067, 068, 070, 073 y 093, comprendidos entre Abril 22 y Noviembre 03 de 2010.” (F. 264, c. 1). 43 En concreto, resolvió: “ARTÍCULO PRIMERO: Modificar el Artículo Primero de la Resolución No. 03506 del 05 de agosto de 2010, y el Artículo Segundo de la Resolución No. 0264 del 25 de enero de 2011, los cuales para todos los efectos quedarán así: ‘ARTÍCULO PRIMERO: Declarar ocurrido el siniestro de incumplimiento del Contrato obra 0745 […] e imponer una multa al CONSORCIO […] por un valor de CIENTO VEINTICINCO MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y CINCO MIL CUARENTA Y SIETE PESOS ($125.765.047.00 M/CTE), por incumplimiento del programa de obra e inversiones […]’”.

Radicado: 68001-23-33-000-2013-01118-01 (59622) Demandante: Consorcio Sogamoso 4.5. Ahora, continúa la Sala con el estudio del primer problema jurídico, pero en relación con el segundo cargo de la alzada44. Sobre este punto, nota la Sala que, el planteamiento y seguimiento estricto del programa de inversiones y cronograma de actividades en la ejecución de las obras que debían ejecutarse para satisfacción del objeto el contrato núm. 745 de 200845, era una obligación que estaba a cargo del Consorcio Sogamoso, carga que estaba expresamente pactada en la cláusula sexta46 del contrato núm. 745 de 2008, y que fue claramente incumplida por el contratista desde los inicios de la ejecución contractual, incumplimiento que se extendió hasta el final del plazo de ejecución de la obra.

Así se puede establecer a partir del examen de los informes y documentos generados por la firma interventora del contrato núm. 745 de 2008 ―cuya ejecución inició el diecinueve (19) de agosto de dos mil ocho (2008)47― en cuanto estos permiten apreciar la forma en que, insistentemente, entre enero de dos mil nueve (2009) y mayo de dos mil once (2011), la interventoría48 advirtió múltiples atrasos del contratista y denotó su bajo rendimiento en el frente de obra y en las cantidades ejecutadas por causa de falencias constructivas del Consorcio Sogamoso, de la deficiencia interna de dirección y coordinación, y del precario empleo de recursos humanos y económicos para afrontar los trabajos (particularmente en la designación de ingenieros residentes de obra).

Fueron, entonces, claros, desde el inicio de la ejecución contractual, los fundamentos de la solicitud elevada por la interventoría al INVIAS, para multar al contratista por la continua inobservancia de sus obligaciones y aplicar este mecanismo sancionatorio para conminarlo al cumplimiento49. De hecho, el bajo rendimiento fue uno de los motivos 44 Aptado. 2.4.2.2. 45 Según la cláusula primera, referida al objeto del contrato: “El CONTRATISTA se obliga a ejecutar para el INSTITUTO, por el sistema de precios unitarios con ajustes, la CONSTRUCCIÓN DEL PUENTES GRUPO 14, CONSTRUCCIÓN DEL PUENTE SOGAMOSO DE LA CARRETERA CRUCE 45 (LA FORTUNA) – BUCARAMANGA RUTA 6602 DEPARTAMENTO DE SANTANDER, de acuerdo con los Pliegos de Condiciones de la licitación, la propuesta del CONTRATISTA aceptada por EL INSTITUTO y bajo las condiciones estipuladas en el presente contrato.” 46 “CLAUSULA SEXTA: PROGRAMA DE INVERSIONES Y CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES.- Las obras objeto del contrato, se deben realizar de acuerdo con el Programa de Inversiones presentado para aprobación del Subdirector de la Red Nacional de Carreteras, suscrito por EL CONTRATISTA, la Interventoría y los Supervisores de Contrato y de Proyecto, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de suscripción del contrato, este programa debe corresponder al presentado en la Propuesta.

En caso de ser necesario efectuar modificaciones al Programa de Inversiones por requerimientos fundamentales del proyecto, y a solicitud del CONTRATISTA, previa aprobación de la Interventoría y de los Supervisores de Contrato y de Proyecto, deberá ser presentado para aprobación del Subdirector de la Red Nacional de Carreteras, tales modificaciones al programa no deben implicar variaciones del valor total del contrato.

Siempre que lo solicite el Interventor o EL INSTITUTO, EL CONTRATISTA deberá proporcionar por escrito la información relacionada con la ejecución de la obra, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicha solicitud. El Programa de Inversiones no se podrá modificar en forma tal que signifique variación del plazo del contrato, salvo que se trate de prórroga o adición y suspensiones.

En tal caso, el Programa de inversiones deberá ser reprogramado y aprobado por solicitud del el Subdirector de la Red Nacional de Carreteras del INSTITUTO, previa CONTRATISTA aprobado por el Interventor y los Supervisores de Contrato y de Proyecto y se suscribirá el contrato adicional si se requiere. Durante la ejecución de la obra, EL INSTITUTO efectuará un seguimiento al Programa de Inversiones y al Cronograma de Actividades, presentado por EL CONTRATISTA, como uno de los mecanismos de verificación del cumplimiento de sus obligaciones contractuales” (subrayado añadido). 47 Según la certificación suscrita por el Director Operativo del Instituto Nacional de Vías el 2 de abril de 2014 (f. 315 reverso – 316, c. 4.): “[…] mediante oficio No. SRN-34126 de 29 de agosto de 2008, el entonces Subdirector de la Red Nacional de Carreteras – Carlos Julio Romero Antury, imparte orden de inicio al Contrato a partir del día 29 de agosto de 2008”. 48 Informes mensuales del interventor Consultécnicos en: CD F. 382, c. 4.

Archivos digitales escaneados en formato.pdf. 49 Informes de interventoría núm. 5, 6, 8 y 10, de marzo, abril, junio y agosto de 2009; y núm. 3 y 4 de abril y mayo de 2011. Radicado: 68001-23-33-000-2013-01118-01 (59622) Demandante: Consorcio Sogamoso aducidos por la interventoría, para recomendar las ampliaciones del plazo contractual en diciembre de dos mil nueve (2009)[50].

Es cierto que los mismos informes de interventoría permiten apreciar que el contratista tuvo momentos de mejoría en su rendimiento, por aumentos en el ritmo constructivo y en la asignación de personal, sin embargo, estos correctivos de su parte no fueron constantes ni suficientes para solventar los retrasos51. En ese sentido, otra observación permanente de la interventoría radicaba en la necesidad la presentación, por el Consorcio Sogamoso, de planes de contingencia con el fin de remediar el desfase en la construcción del proyecto52, pero que debían ser “coherentes” con la realidad del contrato para cumplir con los plazos pactados, es decir, que no bastaba con la mera presentación de dicho plan para satisfacer el débito contractual, sino que era necesario que estos planes fueran cumplidos a cabalidad53. 4.6.

De conformidad con el contexto fáctico descrito en precedencia, las aserciones del demandante en su recurso de alzada54 carecen completamente de asidero, toda vez que la observancia del programa de inversiones y del cronograma de obra no se cumplía con la mera formulación de planes de contingencia, ni se entendía satisfecha con las múltiples ampliaciones de los plazos del contrato.

En realidad, la necesidad de trazar esas líneas de acción extraordinarias ante los atrasos contractuales y de prorrogar la vigencia del negocio, junto con la abundante información consignada en los informes y oficios rendidos por la interventoría del contrato, dan cuenta de que el Consorcio Sogamoso sí incumplió constantemente lo estipulado en el contrato núm. 745 de 2008, justificando así la pena que el INVIAS le impuso. 4.7.

De esta forma, el primer problema jurídico debe responderse negativamente, ya que el demandante no logró satisfacer la carga de demostrar55 los hechos en que soportaba las pretensiones anulatorias de los actos de incumplimiento parcial y multa. De este modo, se comparten las apreciaciones y el sentido denegatorio de las súplicas que plasmó el Tribunal en el fallo de primera instancia. Análisis del segundo problema jurídico: Sobre la atribución del incumplimiento del contratista a circunstancias externas 50 Informe de interventoría núm. 7 de mayo de 2009. 51 Informes de interventoría núm. 12 y 15, de octubre de 2010 y enero de 2011. 52 Informes núm. 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 1 (2011), 2 (2011), 3 (2011) y 4 (2011), con fecha de marzo, abril, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2009; enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2010; enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2011. 53 Informes de interventoría núm. 11, 12, 13, 14, 15, y 16 de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2009; y de enero y febrero de 2010-. 54 Aptado. 2.4.2.2. 55 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.

Artículo 177: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Este precepto fue replicado en el inciso primero del artículo 167 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012). Radicado: 68001-23-33-000-2013-01118-01 (59622) Demandante: Consorcio Sogamoso 4.8. El Consorcio insiste en la censura que hizo, en la demanda56 y durante el trámite de la primera instancia,57 sobre las Resoluciones 3350 y 3466 del 2012, que declararon el incumplimiento definitivo del contrato núm. 745 de 2008 e impusieron la pena pecuniaria pactada en el contrato, por razones análogas a las expresadas en el procedimiento administrativo 58: que el fracaso en la ejecución del objeto contractual, es decir, la construcción incompleta del puente, era atribuible a múltiples situaciones y conductas ajenas al actuar del Consorcio Sogamoso59.

La Sala recuerda que la competencia funcional del órgano judicial ad quem se circunscribe el análisis del fallo de segunda instancia de acuerdo con los reparos concretos formulados por el apelante en su recurso 60 - 61; y que, en todo caso, el demandante tiene la carga de probar los hechos que fundamentan su reclamación, la cual, en el ámbito de la responsabilidad contractual, comprende la acreditación del débito62 y su incumplimiento63.

En ese propósito, la impugnación de actos administrativos contractuales supone desvirtuar la presunción de legalidad que los cobija64. En línea con las anteriores precisiones, la Sala procede a establecer, si el actor probó los factores de incumplimiento que el consorcio atribuye a la entidad contratante y aquí demandada, en la demanda y en el recurso de apelación. En caso de hallar mérito en la prueba para tener por acreditadas tal incumplimiento, ha de determinar el impacto que esa demostración tiene en el juicio de legalidad sobre la motivación de los actos acusados. 4.9.

Antes de analizar cada afirmación del apelante, cabe advertir que en el expediente obra un mensaje de datos en formato editable “.doc”, contenido en un disco compacto65 denominado “PLIEGO SRN-116-2007 (PUENTES SOGAMOSO Y PIÑAL)”. Este, tal cual se trajo al proceso, es un documento editable que podría formar parte de un documento 56 Aptdo. 2.1.2.4. 57 Aptdo. 2.2.3. 58 De acuerdo con el recuento de los argumentos del recurso de reposición contra la Resolución 3350 de 2012 que fueron reseñados en la Resolución 3350 de 2012, que confirmó aquella. 59 Aptados. 2.1.2.3 a 2.1.2.10. 60 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL: “Artículo 357.

Competencia del superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones” (se subraya). 61 CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO: “Artículo 320.

Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.” (Se subraya) “Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. // Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”.

(Se subraya) 62 CÓDIGO CIVIL. Artículo 1757: “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.” 63 Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C. Sentencias del del 30 de septiembre de 2019. Rad. 66001-23-31-000-2010-00003-01(43036), del 10 de diciembre de 2021.

Rad. 68001-23-31-000-2011-00650-01 (54140) y del 16 de diciembre de 2022. Rad. 25000-23-36-000-2012-00519-01 (53421), entre otras. 64 CPACA. “Artículo 88. Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar”. 65 F. 386, c. 4 Radicado: 68001-23-33-000-2013-01118-01 (59622) Demandante: Consorcio Sogamoso público, pero que no garantiza la integridad e inalterabilidad de la información allí contenida66 y no permite establecer con certidumbre que la versión original del archivo (que no cuenta con firma electrónica) haya venido sin modificación, cercenamiento o transformación67, esto es, que coincida íntegramente con el pliego de condiciones que rigió la licitación pública, la adjudicación y el ulterior acuerdo de voluntades.

No puede pasar por alto esta Sala que este documento presenta alteraciones en varios de sus fragmentos, concretamente en el tipo de fuente, color y fondo de resaltado, como puede verse en esta impresión de pantalla tomada sobre los numerales 1.2 a 1.4 del documento, que refieren el plazo del contrato, la disponibilidad presupuestal, y el “PRESUPUESTO OFICIAL”: 66 De acuerdo con los incisos segundo y tercero del artículo 95 de la Ley 270 de 1996: “Los juzgados, tribunales y corporaciones judiciales podrán utilizar cualesquier medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, para el cumplimiento de sus funciones. || Los documentos emitidos por los citados medios, cualquiera que sea su soporte, gozarán de la validez y eficacia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales”.

Según el artículo 9 de la Ley 527 de 1999 “se considerará que la información consignada en un mensaje de datos es íntegra, si ésta ha permanecido completa e inalterada, salvo la adición de algún endoso o de algún cambio que sea inherente al proceso de comunicación, archivo o presentación. El grado de confiabilidad requerido, será determinado a la luz de los fines para los que se generó la información y de todas las circunstancias relevantes del caso”.

Por su parte, el artículo 11 de dicha ley puntualiza lo siguiente: “Artículo 11. Criterio para valorar probatoriamente un mensaje de datos. Para la valoración de la fuerza probatoria de los mensajes de datos a que se refiere esta ley, se tendrán en cuenta las reglas de la sana crítica y demás criterios reconocidos legalmente para la apreciación de las pruebas.

Por consiguiente, habrán de tenerse en cuenta: la confiabilidad en la forma en la que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la confiabilidad en la forma en que se haya conservado la integridad de la información, la forma en la que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente”. 67 Según la doctrina: “Los documentos electrónicos también han de observar unas garantías específicas.

En primer lugar, la autenticidad, en el sentido de constatación de la realidad del sujeto al que se atribuye. En segundo lugar, la integridad o exactitud, esto es que el soporte que se presenta no ha sido alterado y el documento concuerda con su original. En tercer lugar, la licitud, esto es, la obtención con respecto a los derecho y libertades fundamentales.

Y, finalmente, la certeza, esto es, la concordancia del contenido del documento electrónico con la realidad.” (Se subraya). Así mismo, el mismo autor precisa que mientras en un documento en soporte escrito las modificaciones pueden ser detectadas “a través de pruebas periciales o del cotejo de letras; en el documento electrónico, las eventuales alteraciones precisan de una prueba pericial informática, más compleja, para determinar cuándo se ha realizado una modificación, desde qué terminal y qué cambios se han realizado en el documento electrónico.” Explica, por último, que es necesaria la distinción entre documentos con firma electrónica y aquellos que no tienen esta signatura: “En los primeros, una vez estampada la firma digital resulta imposible la modificación del documento, de modo que la integridad del documento queda garantizada.

Por el contrario, en el resto de documentos informáticos no firmados con tal garantía, aparecen los problemas de autoría e integridad”. ABEL LLUCH, Xavier. “Prueba Electrónica”. En: ABEL LLUCH, Xavier y PICÓ I JUNOY, Joan (dirs.) “La prueba electrónica”. Serie Estudios prácticos sobre los medios de prueba 5. Colección de Formación Continua.

Facultad de Derecho ESADE. JMB Bosch Editor. Barcelona. 2011, p. 82- 83). De otra parte, en relación con la inalterabilidad, otro autor sostiene que este atributo: “guarda una estrecha relación con el principio de integridad, pues es la garantía de que se ha conservado la pureza de la información a partir del momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva, como mensaje de datos o en alguna otra forma”.

NISIMBLAT, Nattan. “El manejo de la prueba electrónica en el proceso civil colombiano”. En: Revista de Derecho, Comunicaciones y Nuevas Tecnologías. Núm. 4. Universidad de los Andes. Bogotá. 2010. Radicado: 68001-23-33-000-2013-01118-01 (59622) Demandante: Consorcio Sogamoso Por tanto, dado que no fue allegada una prueba idónea del pliego de condiciones, la Sala no podrá tener como probado que el tiempo transcurrido entre la adjudicación de la licitación y la firma del contrato haya tenido una extensión allende lo previsto y por causa del desorden administrativo de la entidad demandada, ni que esta haya erado en la planeación del negocio68.

Tampoco puede tener por demostrado que este tiempo haya excedido el término para suscribir el contrato, que debía estar precisado en el pliego de condiciones, conforme lo ordena la ley del contrato69. 4.10. Al margen de lo expuesto en inmediata precedencia, denota la Sala que, incluso, de haber sido acreditado este supuesto fáctico (la suscripción tardía del contrato), no obra prueba alguna que permita inferir la existencia de una relación entre ese hecho, y el atraso sostenido del contratista en la ejecución de las actividades programadas.

No demostró el actor la diferencia que dijo, existió en el término de ejecución contractual, entre los doce (12) meses supuestamente proyectados en el pliego (aspecto no demostrado mediante el medio electrónico aportado), y un supuesto plazo pactado de cuatro (4) meses. Y menos aún, su impacto en el cumplimiento adecuado de las obligaciones a cargo del contratista.

Ninguna prueba encuentra la Sala, en el plenario, que desvirtúe la motivación del INVIAS, rememorada por la entonces supervisora del 68 Aptado. 2.4.2.3. 69 LEY 80 DE 1993. Artículo 30, núm. 9, inc. 1°: “Los plazos para efectuar la adjudicación y para la firma del contrato se señalarán en los pliegos de condiciones […], teniendo en cuenta su naturaleza, objeto y cuantía. (Se subraya).

Radicado: 68001-23-33-000-2013-01118-01 (59622) Demandante: Consorcio Sogamoso contrato70, y expresada particularmente en la Resolución 3466 de 2012[71], que advierte cómo, los desfases iniciales en el plazo, atribuidos por el propio acto a la entrega de diseños definitivos y a la adquisición de los predios, no constituyeron un motivo razonable para justificar los atrasos del contratista.

En realidad, está probado que el plazo contractual fue extendido en más del doble de tiempo que, según adujo el demandante, se previó en el pliego, al extender por un total de veintiséis (26) meses y veintiocho (28) días, transcurridos entre la fecha del acta de inicio72 (veintinueve (29) de agosto de dos mil nueve (2009)) y el límite pactado en el último de los acuerdos de prórroga73 (veintiocho (28) de febrero de dos mil once (2011)).

Igualmente fue acreditado que todas las modificaciones del plazo fueron solicitadas por el propio contratista, y en todas ellas fue acordado que acogería la reprogramación en los cronogramas y en el programa de inversiones74. 70 En este proceso fue recibidas la declaración de María Consuelo Castaño Triana, quien dijo ser profesional en ingeniería civil, vinculada al INVIAS como coordinadora del grupo de puentes de la Red Nacional de Carreteras, y haber fungido como supervisora del contrato 745 de 2008.

Dijo que el Consorcio no cumplió con el contrato desde su inicio, destacándose la demora en los estudios y la insatisfacción en el objeto del proyecto. Y, al ser indagada acerca del plazo contractual previsto en el pliego de condiciones, contrastado con el que se requería para la construcción del puente, la testigo aseguró que, si bien contemplaba un plazo doce (12) meses, al no firmarse el contrato en diciembre de 2007, la entidad tuvo que “buscar recursos” de la vigencia presupuestal 2008, razón por la que el acta de inicio fue suscrita en agosto de 2008.

En todo caso, asegura que el contrato, al tener nueve (9) prórrogas, el término planteado por el pliego fue ampliamente superado porque el plazo, en la práctica, fue de treinta (30) meses. Testimonio practicado en audiencia del 6 de octubre de 2015 (acta: f. 517-518, CD: F. 516, c. 1, archivos en formato.avi: “68001233300020130111800-AP-SBV”;

“68001233300020130111800-AP-SBV-P2”; “68001233300020130111800- AP-SBV-P3”). Además, en audiencia del 21 de octubre de 2015, en soporte audiovisual allegado por el Tribunal de primera instancia, tras el requerimiento hecho al Tribunal mediante auto del 7 de junio de 2023 (índice SAMAI núm. 32 y 42). 71 Como motivación de la Resolución 3350 de 2012 (f. 338-343, c. 1), en la que el INVIAS desestimó el recurso de reposición contra la Resolución 3466 de 2012, la entidad refirió: “Los precios no previstos y las verdaderas cantidades de obra ejecutadas se debieron discutir con la unidad ejecutora y la interventoría durante la ejecución del contrato y no en esta instancia, es más es aún posible alegar tales circunstancias, pero no dentro del proceso sancionatorio que se adelanta, por lo que tampoco prospera la reposición en este aspecto pues el contratista con ello no demuestra el cumplimiento del contrato. || Como bien lo manifiesta el contratista los diseños definitivos fueron entregados en el mes de agosto de 2009, por lo cual tuvo más de 18 meses hasta el vencimiento final del contrato para cumplir con el objeto del mismo y aun no lo ha hecho es más después de terminado el contrato han transcurrido 16 meses más, en los cuales el contratista ha adelantado labores del objeto contractual, sin que haya terminado a la fecha de hoy.|| Como bien lo manifiesta el contratista los predios totales para la ejecución del proyecto fueron entregados en el mes de septiembre de 2009, por lo cual tuvo más de 17 meses hasta el vencimiento final del contrato para cumplir con el objeto del mismo y aun no lo ha hecho, es más después de terminado el contrato han transcurrido 16 meses más, en los cuales el contratista ha adelantado labores del objeto contractual, sin que haya terminado a la fecha de hoy. || En el mes de abril de 2010 los contratistas ya habían adelantado más del 40% del objeto contractual, así que contaron con 10 meses más para la terminación del contrato, tiempo en el cual se evidencio un abandono del sitio de trabajo por parte del contratista y por lo menos durante 4 meses, prácticamente no se adelantaron trabajos, sin justa causa por parte del contratista, generando allí la verdadera causa de incumplimiento del contrato, además se debe tener en cuenta que han transcurrido 16 meses desde la terminación del plazo contractual, durante los cuales el contratista ha ejecutado obras, sin llegar a la ejecución del 100% del objeto contractual. || Para esta oficina resulta claro que si aún no se han terminado las obras objeto del contrato existió y continúa existiendo incumplimiento del programa de inversión, que solo se materializara lo contrario con la culminación de las obras y el recibo de las mismas por parte de la interventoría y el Instituto Nacional de Vías. […]”. el INVIAS 72 Según la certificación suscrita por el director operativo del Instituto Nacional de Vías el 2 de abril de 2014 [f. 315 (reverso) a 316, c. 4.): “[…] mediante oficio No. SRN-34126 de 29 de agosto de 2008, el entonces Subdirector de la Red Nacional de Carreteras – Carlos Julio Romero Antury, imparte orden de inicio al Contrato a partir del día 29 de agosto de 2008”. 73 F. 90 (reverso) a 91, c. 4. 74 Así consta en: (i) el adicional núm. 1 al contrato del 29 de diciembre de 2008 (f. 154-155, c. 1);

(ii) el adicional al contrato núm. 2 del 30 de julio de 2009 (f. 171-172, c. 1) y la solicitud del contratista, realizada mediante memorial del 6 de julio de 2009 (COL-C SOGAMOSO-AT 82-21-2009 RL: f. 170, c. 1.); (iii) el adicional al contrato núm. 3 del 15 de diciembre de 2009 (f. 193-194, c. 1; f. 120, c. 4) y el formato de solicitud de adición y prórroga del INVIAS, del 15 de diciembre de 2009 (f. 121, c. 4);

(iv) el adicional al contrato núm. 4 del 31 de diciembre de 2009 (f. 195-196, c. 1); (v) Radicado: 68001-23-33-000-2013-01118-01 (59622) Demandante: Consorcio Sogamoso Huelga decir que las prórrogas pactadas no pueden erigirse automáticamente como prueba de nexo causal entre lo ocurrido durante los primeros meses del contrato y el incumplimiento de las obligaciones del contratista. 4.11.

Por otro lado, el Consorcio Sogamoso no demostró que la alternativa de construcción empleada para el puente en “viga cajón metálica”, ni el supuesto traslado de elementos estructurales de un lugar a otro, hayan ocurrido en las condiciones de tiempo, modo y lugar afirmadas en el recurso, ni que estas circunstancias hubieran incidido en el incumplimiento, que la administración achacó al contratista mediante los actos demandados75.

Tampoco está probado que la entidad hubiera desembolsado tardíamente recursos del anticipo pactado, o de las adiciones realizadas, ni que el Consorcio Sogamoso hubiera usado recursos propios para la ejecución del contrato76, ni que ello explique la frustración de la ejecución del objeto del contrato, hecho que tanto la entidad ―a través de las decisiones demandadas y de los informes que las antecedieron 77― como el interventor 78 imputan a una gestión deficiente del propio contratista.

Al igual que en la acusación anterior, el demandante afirmó que la dilación de la contratante en la tramitación de algunos aspectos administrativos (como la aprobación de diseños y alternativas de construcción, reubicación de sitios de fabricación y elementos de ensamble), y financieros (como la demora en aprobar la adición en dinero, en el desembolso del anticipo, o en la asunción de trabajos con dineros de su peculio) hayan desencadenado el incumplimiento en el que incurrió. Lejos de demostrar que dichas circunstancias hubieran afectado el rendimiento de la ejecución del contrato núm. 745 de 2008 o que desmintieran la motivación de los actos impugnados, las pruebas allegadas y practicadas en el proceso ponen en evidencia, de forma clara y coincidente, el adicional al contrato núm. 5 del 14 de abril de 2010 (f. 112 reverso-113, c. 4);

(vi) el adicional al contrato núm. 6 del 13 de agosto de 2010 (f. 232-233, c. 1); (vii) el adicional al contrato núm. 7 del 14 de octubre de 2010 (f. 243-244, c. 1); (viii) el adicional al contrato núm. 8 del 31 de diciembre de 2010 (f. 89 reverso – 90, c. 4); y (ix) el adicional al contrato núm. 9 del 31 de enero de 2011 (f. 90 reverso – 91, c. 4) y el formato de solicitud de adición y/o prórroga del 25 de enero de 2011 (f. 256-257, c. 1). 75 Aptados. 2.4.2.4. a 2.4.2.6, y 2.4.2.8. 76 Aptado. 2.4.2.4. 77 En el memorando núm. SRN-GP-IC-01-11 del 27 de enero de 2011 (f. 537-538, c. 2), suscrito por el profesional especializado del INVIAS, Jorge Eduardo Medina Idrobo, consta que: “(i) había un “evidente atraso en la ejecución de las obras, lo que hace imposible el cumplir con el plazo actualmente establecido”;

(ii) en “la obra no estaba presente el residente de obra”, y según la interventoría no se encontraba en el proyecto desde mediados de diciembre; (iii) faltaba el lanzado de 26 dovelas y la fundida de la losa del puente, lo que siguiendo el rendimiento a la fecha haría necesaria la ampliación del contrato en “6.5 meses” más; (iv) la obra contaba con suficientes suministros de insumos, “[…] situación paradójica ya que […] desde mediados de diciembre de 2010, se encuentra cerrada la vía a Bucaramanga, que es el centro de provisiones más inmediato a la obra, por lo que se puede concluir que el cierre de la vía no ha sido un factor de atraso en la obra, y el mismo se ha debido a falta de logística y de capacidad operativa por parte del consorcio, situación que evidencia una marcada actitud de irresponsabilidad del consorcio frente a la ejecución del proyecto, ante lo que es imperativo que el INVIAS continúe hasta las últimas consecuencias con el proceso de sanción que se adelanta”. 78 Además de las causas de los atrasos referidos en los informes de interventoría citados en la nota de pie de página núm. 118 (aptado. 4.5), en comunicación CT DISOG-INV822-584 del 2 de junio de 2011 (f. 513-514, c. 1), la firma interventora refirió que: “[…] Los principales problemas internos que presentó el Contratista fueron: || Falta de dirección lo que originó el cambio de Ingeniero Director. || Cambio de Ingeniero residente (cinco 5 oportunidades). || Falta de liderazgo de las firmas que conformaron el consorcio. || Problemas económicos generados por la no aprobación del anticipo del contrato adicional 50% del valor inicial. || Adicionalmente, tuvo los problemas externos que generaron la adición del plazo”.

Radicado: 68001-23-33-000-2013-01118-01 (59622) Demandante: Consorcio Sogamoso que el Consorcio Sogamoso faltó a los compromisos asumidos, no solamente en el contrato principal, sino en cada prórroga y adición suscrita79. 4.12. En relación con las posibles obras ejecutadas, pero no reconocidas por la entidad80, es necesario puntualizar que, por regla general, la entidad contratante no está obligada a reconocer ni pagar trabajos que excedan lo estipulado, ya que las obligaciones y deberes voluntariamente asumidos por las partes surgen del contrato, acto consensuado en el que se determinan las prestaciones exigibles en el marco de la relación negocial81.

Pero, ante todo, el reconocimiento de obras adicionales sin el consentimiento de la Administración contravendría lo pactado en el contrato, que es una ley para las partes (artículo 1602, Código Civil), en un asunto como el presente, en el que se debate la imputación de un incumplimiento contractual. Por supuesto, cuando de obras pactadas a precios unitarios se trata, el valor inicial del contrato, como ocurrió en este caso, no necesariamente corresponde al valor final de la obra ejecutada.

En el contrato núm. 745 de 2008 se pactó que las cantidades de obra con las cuales se definió su valor, esto es, seis mil seiscientos millones setecientos noventa mil ciento veintidós pesos ($6’600.790.122) era tan sólo un aproximado y podían ser incrementadas. Para el reconocimiento y pago de obras, se pactó que la contratante debía pagar las obras reconocidas en las actas “refrendadas por el Contratista, Interventor, los Supervisores de Contrato y de Proyecto y el Ordenador del pago respectivo, anexando el seguimiento al Programa de inversiones del correspondiente mes, aprobado por el Subdirector de la Red Nacional de Carreteras del INSTITUTO”.

En esas actas, según se pactó en la cláusula séptima, se definía un “valor básico”, producto de la multiplicación de las cantidades de obra mensuales por los precios unitarios de la propuesta del contratista82. Respecto de la ejecución de obras adicionales, que —según la cláusula 10ª— eran “aquellas que por su naturaleza, pueden ejecutarse con las especificaciones originales del contrato o variaciones no sustanciales de los mismos y en donde todos los ítems tengan precios unitarios pactados”, se requería orden escrita del INVIAS.

Mientras que, para la ejecución de “obras complementarias”, entendidas en la cláusula precitada como “la[s] que no está[n] incluida[s] en las condiciones originales del contrato y por esta misma razón, no puede[n] ejecutarse con los precios del mismo”, era necesario que, además de la orden escrita del INVIAS, existiera un acuerdo sobre los precios unitarios, o que los trabajos fueran liquidados bajo el sistema de administración83. 79 Aptados. 4.5 y 4.6. 80 Referidas en los cargos sintetizados en los apartados 2.4.2.2 y 2.4.2.9 de esta providencia. 81 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de 20 de noviembre de 2008, exp. 17031.

Reiterada: Subsección B, sentencia de 29 de febrero de 2012, exp. 16371; Subsección A, sentencia de 13 de noviembre de 2013, exp. 23829; Subsección A, sentencia de 14 de septiembre de 2016, exp. 50907; y Subsección B, sentencia de 9 de noviembre de 2021, exp. 52045. 82 F. 133-139, c. 1. 83 “CLAUSULA DECIMA: OBRAS COMPLEMENTARIAS Y ADICIONALES.- Se entiende por obras adicionales aquellas que por su naturaleza, pueden ejecutarse con las especificaciones originales del contrato o variaciones no sustanciales de los mismos y en donde todos los items tengan precios unitarios pactados.

EI INSTITUTO podrá ordenar por escrito obras adicionales y el contratista estará en la obligación de ejecutarlas. Las obras adicionales se pagarán a los precios establecidos en el Formulario No. 4. Obras complementarias: Se entiende por obra Radicado: 68001-23-33-000-2013-01118-01 (59622) Demandante: Consorcio Sogamoso 4.13. Con relación a las pruebas que obran en el expediente referentes a obras ejecutadas por el contratista, pero no reconocidas por la contratante, la Sala encuentra algunos elementos de convicción, apenas enunciativos, de obras confeccionadas por el contratista hasta el veintiuno (21) de febrero de dos mil once (2011), fecha en que concluyó el segundo contrato de interventoría84.

Son estas, el memorando del profesional especializado del INVIAS, Medina Idrobo, del diecinueve (19) de julio de dos mil once (2011) 85, su declaración testimonial 86, y la de los testigos Patiño Bustamante 87 y complementaria la que no está incluida en las condiciones originales del contrato y por esta misma razón, no puede ejecutarse con los precios del mismo.

El INSTITUTO podrá ordenar obras complementarias y el contratista estará obligado a ejecutarlas, siempre que los trabajos ordenados hagan parte inseparable de la obra contratada, o sean necesarias para ejecutar esta obra o para protegerla. Los precios que se aplicarán para el pago de la obra complementaria serán los que se convengan con el contratista, mediante la suscripción de un acta de precios no previstos.

Cuando sea imposible acordar de antemano con el contratista el precio de la obra complementaria, EL INSTITUTO podrá optar por ordenar que dicho trabajo sea ejecutado por el sistema de administración, o sea por el costo directo más un porcentaje acordado por las partes, que debe cubrir los costos por concepto de administración y utilidad del contratista.

Por costo directo se entenderá el de las siguientes partidas. a) El valor de los materiales puestos al pie de la obra. b) Los jornales y sueldos útiles, aumentados en el porcentaje por prestaciones sociales calculados por el contratista en la propuesta. Los jornales de dominicales y días feriados están incluidos en estos porcentajes. c) El alquiler del equipo y herramientas, liquidado según las tarifas horarias de la propuesta del contratista y conforme a lo estipulado en el Pliego de Condiciones de la presente Licitación Pública.

En el caso de tarifas no establecidas en la propuesta, éstas se calcularán por métodos similares a los empleados por la Asociación Colombiana de Ingenieros Constructores (ACIC). Para el pago de las obras complementarias por administración, el contratista elaborará planillas diarias de control en que se consignen los datos de empleo de mano de obra, materiales, equipo y los correspondientes a otros gastos incurridos.

Estas planillas deberán ser aprobadas por el Interventor y constituirán la base para la presentación de la facturación correspondiente”. Ibidem. 84 El INVIAS celebró el contrato núm. 3442 del 31 de diciembre de 2007 (f. 341-343, c. 2) con la sociedad Consultécnicos S.A. con el objeto de realizar “la INTERVENTORÍA PAPARA LA CONSTRUCCIÓN DEL PUENTE SOGAMOSO DE LA CARRETERA CRUCE 45 (LA FORTUNA) BUCARAMANGA RUTA 6602”.

El plazo inicial fue de doce (12) meses contados desde la orden de iniciación. Sin embargo, después de múltiples prórrogas [prórroga 1: en 4 meses hasta el 29 de diciembre de 2009; prórroga 2: en tres meses hasta el 29 de marzo de 2010; prórroga 3: hasta el 12 de agosto de 2010; prórroga 4: hasta el 12 de octubre de 2010; prórroga 5: hasta el 31 de octubre de 2010: f. 344-353, c. 2], el plazo de este contrato se extendió hasta el 31 de octubre de 2010.

Posteriormente, las mismas partes del contrato 3442, celebraron el contrato núm. 822 del 28 de octubre de 2010 (f. 354-356, c. 2) con el objeto de realizar la interventoría del puente objeto del contrato de obra núm. 745 de 2008. Este negocio tuvo un plazo inicial de dos (2) meses a partir de la orden de iniciación, sin embargo, luego de tres prórrogas [“novación” del plazo suscrita el 5 de noviembre de 2010, para que el término se extendiera hasta el 31 de diciembre de 2010; prórroga de “QUINCE (15) DÍAS” hasta el 15 de enero de 2011; prórroga de 15 días hasta el 30 de enero de 2011; prórroga en 22 días hasta el 21 de febrero de 2011: F. 357-360, c. 2] el término de ejecución se extendió hasta el veintiuno (21) de febrero de dos mil once (2011). 85 “Es de anotar que la firma interventora acompañó la ejecución de la obra hasta el 21 de febrero de 2.011, y el último corte de obra fue el 14 de febrero de 2.011, es decir existe algo de obra que debe ser incluido en el acta de recibo definitivo de lo cual la interventoría tiene registro de ejecución, pero también existe obra que ejecutó de manera autónoma el contratista después del 21 de febrero de 2.011 sin el acompañamiento de la interventoría, obra que de manera general, durante la visita se pudo ver que está efectivamente ejecutada al comparar con los registros que en su oportunidad levantó la interventoría, pero de esta obra adicional que ejecutó el contratista no se disponía de registro en el momento de la visita, ante ello se decidió proyectar el acta de recibo definitivo con las cantidades de obra ejecutada que la interventoría tuvo oportunidad de registrar […]”.

F. 47 (reverso) a 49, c. 4 86 En el testimonio rendido en este proceso, el funcionario del INVIAS mencionado, aseguró que la entidad cumplió las obligaciones del contrato y aplicó las medidas necesarias para su culminación exitosa, entre ellas, la prorrogación del plazo. Indicó que el contratista debía cumplir con tener los materiales y maquinaria en el sitio de las obras.

Manifestó que la adquisición predial, de acuerdo con los informes de interventoría, no afectó la ejecución de las obras. Expresó que la entrega facultativa del anticipo no justificaba los atrasos del contratista. Aseguró que el contratista no cumplió con su obligación de destinar un ingeniero residente. Afirmó que el Consorcio ejecutó obras sin autorización ni seguimiento del INVIAS, y que presentaron una acción policiva para evitar que prosiguiera la ejecución de estos trabajos, sin embargo no hubo verificación de cuáles fueron ni en qué consistieron, ni la entidad hizo uso de un teleférico edificado sin autorización por el Consorcio.

Min. 37:41–1:22:26. Archivo “68001233300020130111800 PRUEBAS SBV”, remitido por el Tribunal (índice SAMAI núm. 42). 87 Oscar Patiño Bustamante afirmó ser ingeniero, estar vinculado con la entidad demandada, y haberse desempeñado como el último de los tres supervisores que el contrato 745 de 2008 tuvo durante su plazo de ejecución. Dijo que no se declaró la caducidad del contrato, pero sí el incumplimiento definitivo, porque el interés de la entidad era culminar la obra contratada.

Así mismo, sostuvo que el Consorcio ejecutó obras después de la fecha de terminación del contrato, pero estas no contaron con aprobación de la entidad ni de la firma interventora. Radicado: 68001-23-33-000-2013-01118-01 (59622) Demandante: Consorcio Sogamoso González Corzo88. Estos testimonios, si bien fueron rendidos por declarantes incididos por motivo de sospecha89 por cuanto son personas que son o fueron funcionarios del INVIAS, tienen eficacia probatoria para dar cuenta de esas obras90 habida consideración de tratarse de personas que tuvieron a su cargo funciones relacionadas con el contrato núm. 745 de 2008, y en tal condición, tuvieron contacto directo con los hechos que refirieron, y además, porque no acusan contradicciones internas ni externas en sus declaraciones, dieron por el contrario, cuenta pormenorizada de lo acontecido, y se revelan armónicos con las demás pruebas practicadas en este proceso sobre la materia.

Estas pruebas muestran en forma coincidente, que ni el ente contratante ni la firma interventora asintieron, ni menos aún ordenaron las obras complementarias o adicionales que el Consorcio Sogamoso afirma que ejecutó y no le fueron pagadas, y ninguna prueba trajo el consorcio demandante para demostrar la observancia de las pautas dispuestas en el clausulado del contrato núm. 745 de 2008.

Al margen de lo anterior, esas pruebas son insuficientes para precisar y cuantificar los ítems y las cantidades de obra que habrían sido ejecutadas, y tampoco fue practicada prueba alguna que indique que estas hayan sido indispensables para el cumplimiento del objeto contractual. Por tanto, la Sala desestimará este cargo91 pues, en este estado de la prueba, la motivación de los actos demandados se mantiene incólume. 4.14.

Por otro lado, adujo el demandante y recurrente, que el cambio de las condiciones climáticas en la zona de ejecución de las obras92 obró como causa ajena de los retrasos que presentó la ejecución contractual. La Sala acomete el estudio de este cargo bajo la premisa de la regla general que emerge de la experiencia, y que enseña que, en el trópico, dichas situaciones constituyen riesgos previsibles para las partes, quienes, con despliegue de una mínima debida diligencia precontractual tienen el deber de analizar el lugar en el que se adelantarán los trabajos, para tomar previsiones respecto de este tipo de riesgo.

Por supuesto, esto no obsta para 88 La ingeniera Sonia González Corzo afirmó que, para la época de ejecución del contrato 745 de 2008 se desempeñaba como directora territorial de Santander del INVIAS. Afirmó que, para la fecha de finalización del contrato, en febrero del 2011, el contratista se hallaba ejecutando “obras por fuera del contrato” que “jamás se le hicieron interventoría” ni fueron autorizadas, recibidas ni supervisadas por el INVIAS.

Incluso, dijo haber interpuesto una querella en el sitio de las obras por estos motivos. Min. 3:31–33:59. Archivo “68001233300020130111800 PRUEBAS SBV”, remitido por el Tribunal (índice SAMAI núm. 42). 89 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. “Artículo 217. Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”. 90 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 11 de noviembre de 2020, exp. 50688. 91 De acuerdo con la tesis jurisprudencial sostenida en sentencias de 29 de agosto de 2007 (exp. 15469), y de 27 de marzo de 2014 (exp. 20912), la ejecución de trabajos que superan lo acordado deberá reconocerse como una prestación contractual cuando: (i) las obras extras sean indispensables para el objeto del contrato, esto es, la construcción principal pactada;

(ii) la falta de modificaciones a lo acordado resulte atribuible exclusivamente a la negligencia, incuria o mala fe de la Administración; y (iii) el contratista haya cumplido el contrato, y obrado de buena fe. Bajo estas premisas, la entidad no podrá alegar la carencia de acuerdo legalizado para negarse a reconocer y pagar las obras extras ejecutadas por el particular. 92 Aptado. 2.4.2.6.

Radicado: 68001-23-33-000-2013-01118-01 (59622) Demandante: Consorcio Sogamoso que pueda probar el interesado condiciones climáticas excepcionalmente difíciles y no susceptibles de previsión93, y su incidencia grave en la ejecución de las obras. Sobre este aspecto, la testigo González Corzo94 mencionó que entre diciembre de dos mil diez (2010) y enero de dos mil once (2011) se presentó una anormal temporada de lluvias, pero que las incidencias sobre las obras fueron superadas con medidas de contingencia adoptadas por el INVIAS.

Por otro lado, a este proceso se trajeron informes de interventoría en los que se da a conocer que —en junio, agosto y octubre de dos mil nueve (2009)— requirió la apertura de nuevos frentes de trabajo y otras medidas para afrontar la temporada de lluvias, pues “el invierno inicia a finales de agosto y se extiende hasta el mes de diciembre”95.

Apreciados en conjunto estos medios de prueba, la Sala no encuentra mérito en ellos para inferir que las lluvias, que efectivamente se presentaron en la zona de ejecución de las obras y en el mes de diciembre, fueran de imposible previsión. Tampoco que, una vez presentadas, hayan sido fungido como circunstancia imposible de conjurar con una mínima diligencia. Al punto encuentra relevante que en mayo y junio de dos mil diez (2010), la interventoría haya tenido que reprochar la omisión del consorcio en la adopción de medidas para paliar las consecuencias de la temporada de lluvias, como la colocación de carpas que permitieran continuar los procesos de soldadura96.

De esta manera, la interventoría ponía de presente que existían medidas posibles para el contratista, que permitían proseguir con la ejecución de los trabajos pese a las lluvias. Pero, ante todo, nota la Sala que, en el informe de interventoría de diciembre de dos mil diez (2010), que es el mes en el que —según el testimonio referido inicialmente— se produjeron las mayores precipitaciones, se denotó la ralentización y paralización de los trabajos por “problemas internos de organización” del Consorcio Sogamoso, quien “no trabajó desde el 23 de [d]iciembre 2010 al 3 de enero 2011”.

Bajo estas condiciones, al apelante tampoco le asiste razón en invocar una supuesta imprevisibilidad de factores climáticos como hecho invalidante de los actos demandados, circunstancia que, además de que no fue acreditada con certeza en este contencioso, 93 La jurisprudencia se ha pronunciado respecto a las condiciones que debe acompañar la afirmación de un cambio climatológico para que este sea considerado imprevisto y, por ende, habilite el restablecimiento del equilibrio económico contractual: “[…] las condiciones cambiantes del clima en la zona en la que se van a adelantar las obras públicas, son un riesgo que asumen usualmente quienes se encargan de ejecutarlas; se trata de un álea normal del contrato, que deben soportar los contratistas, particularmente, los de obra pública; y sólo en la medida en que se pruebe la anormalidad de tal fenómeno, es decir, que se produjo un álea extraordinaria, porque el fuerte invierno y la pluviosidad que se presentaron se salen de cualquier parámetro histórico, porque sobrepasan las mediciones normales para la época y la región, por ejemplo, tendrán derecho a reclamar los mayores costos que se hayan producido como consecuencia del mismo, […]”: CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 8 de noviembre de 2007. Rad. 13001-23-31-000-2000-01445-01 (32966), reiterado por la Subsección B en sentencia del 19 de junio de 2013. Rad. 70001-23-31-000-1997-07075-01 (22640). 94 Testigo que dijo que, entre diciembre y enero de 2010, se produjo una anormal ola invernal que afectó partes de la vía entre Barrancabermeja y Bucaramanga.

En un principio, ello no trastornó la comunicación entre la obra y Bucaramanga, pero a finales del 2010 sí ocasionó graves incidencias en ese camino, particularmente en el “puente La Leona”, con todo, la entidad impulsó medidas de contingencia que permitieron superar las complicaciones allí ocasionadas. Min. 3:31–33:59. Archivo “68001233300020130111800 PRUEBAS SBV”, remitido por el Tribunal (índice SAMAI núm. 42). 95 Informes núm. 8, 10 y 12, en: CD f. 382, c. 4.

Archivos digitales escaneados en formato.pdf. 96 Informes núm. 19 y 20, ibidem. Radicado: 68001-23-33-000-2013-01118-01 (59622) Demandante: Consorcio Sogamoso podía haberse mitigado con medidas accesibles. Por tanto, el factor climático no se revela como determinante de los hechos que la contratante atribuyó en el acto acusado, al contratista, y permanece incólume la motivación por incumplimiento contractual que aquella adujo en los actos acusados, pues todo indica que el consorcio gestionó las obras de forma inapropiada, se ausentó del lugar de la ejecución del contrato núm. 745 de 2008 y omitió la adopción de las medidas de mitigación indicadas por la interventoría. 4.13.

Sobre la tardanza en la adquisición de los predios en los que fue ejecutada la obra como factor desencadenante del incumplimiento del programa de obras97, al margen de los informes de interventoría de noviembre y diciembre de dos mil ocho (2008), y de septiembre de dos mil nueve (2009), así como en la prórroga núm. 3 suscrita el quince (15) de diciembre de dos mil nueve (2009) se mencionó que este factor obstaculizó el inicio de las obras, no hay prueba en el expediente que muestre que el desconocimiento del deber de planeación a cargo de la administración contratante en lo atinente al adelantamiento oportuno de los trámites de licenciamiento y obtención de permisos de trabajo, haya incidido en los retrasos sancionados por el INVÍAS, puesto que en el último de los documentos relacionados (la prórroga núm. 3 suscrita el quince (15) de diciembre de dos mil nueve (2009)) se pone de presente que para remedio de esa circunstancia las partes pactaron la prórroga del plazo de ejecución contractual, razón por la cual, al haberse extendido el plazo de ejecución contractual, la tardanza en la adquisición de predios no incidió en el incumplimiento del cronograma de obras por parte del contratista98, que determinó la declaración del incumplimiento y de las penas que son 97 Aptado. 2.4.2.7. 98 Aptados. 4.5 y 4.6.

Radicado: 68001-23-33-000-2013-01118-01 (59622) Demandante: Consorcio Sogamoso discutidas en este proceso99-100-101-102, pues este se amplió en razón a la prórroga pactada, siendo así una circunstancia superada durante la ejecución contractual, sin que se acreditada que el lapso pactado en la prórroga referida hubiera sido insuficiente. 4.14.

En línea con la variable analizada precedentemente, la parte recurrente insistió103 en que el plazo del contrato fue insuficiente para construir el puente que tenía por objeto el contrato núm. 745 de 2008, argumento que fue desestimado anteriormente104 ante la evidencia de que el contrato sobrepasó incluso el término inicial afirmado, pero no probado por el demandante, de doce (12) meses.

En cualquier caso, no hay medio de prueba que informe acerca de la insuficiencia objetiva de las prórrogas para adelantar las obras. Tampoco hay lugar a establecer que, como afirmó el extremo demandante, existiera un acta de prórroga no legalizada por fallas en la entidad demandada, ni fueron 99 Mediante la Resolución 03506 del 5 de agosto de 2010, el INVÍAS resolvió “[d]eclarar ocurrido el siniestro de incumplimiento parcial del Contrato de obra 0745 de 2008 […] imponer una multa al CONSORCIO […] por un valor de MIL SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS CON 40/100 ($1.739.740.646,40 M/CTE), discriminada de la siguiente manera: 1) Por incumplimiento en el programa de obra e inversiones: $125.765.047,00. 2) Por no presentar oportunamente los documentos, informes y demás requerimientos solicitados por la interventoría o por el INVIAS $1.613.975.629,40, de acuerdo con la parte motiva del presente acto”.

Como fundamento de ello, el INVIAS hizo un recuento de los descargos presentados99 por el Consorcio, que, sobre el atraso en el programa de inversiones, se debió al “poco tiempo autorizado” por la entidad, al lugar de construcción reducido por “otros contratistas de obras de terceros”, pero en todo caso considera el programa cumplido por haber terminado “actividad de excavación en roca, relleno y cimentación en concreto reforzado”.

Frente al argumento en contra del cargo por incumplir el programa de obra e inversión, el INVIAS, con fundamento en lo expresado por la interventoría y el supervisor del proyecto, concluyó que las circunstancias descritas por el contratista, ya superadas, no explican ni justifican el desfase en la ejecución del programa. Por ello, la entidad concluyó que el contratista debía ser multado.

(F. 344-351, c. 1). 100 Mediante Resolución núm. 00750 del 16 de febrero de 2012, el INVIAS modificó el numeral primero de la Resolución 3506, y el numeral segundo de la Resolución 264 porque, de acuerdo con lo informado por el interventor en oficio del 23 de febrero de 2011, se había “subsanado el incumplimiento por no presentar oportunamente los documentos, informes y demás requerimientos solicitados por la Interventoría o por el INVÍAS”, aunque persistía el atraso en el programa de obra e inversiones.

En consecuencia, resolvió: “ARTÍCULO PRIMERO: Modificar el Artículo Primero de la Resolución No. 03506 del 05 de agosto de 2010, y el Artículo Segundo de la Resolución No. 0264 del 25 de enero de 2011, los cuales para todos los efectos quedarán así: ‘ARTÍCULO PRIMERO: Declarar ocurrido el siniestro de incumplimiento del Contrato obra 0745 […] e imponer una multa al CONSORCIO […] por un valor de CIENTO VEINTICINCO MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y CINCO MIL CUARENTA Y SIETE PESOS ($125.765.047.00 M/CTE), por incumplimiento del programa de obra e inversiones […]’”.

(F. 264, c.1). 101 En Resolución 3350 del 27 de junio de 2012101, el INVIAS resolvió: “ARTÍCULO SEGUNDO.- Declarar ocurrido el siniestro de incumplimiento definitivo del Contrato de obra No. 0745 de 2008, […] por las razones expuestas en la parte motiva del presente acto administrativo”. Dentro de los considerandos del acto, la entidad contratante mencionó, entre otros aspectos que, si bien se hizo acopio de los argumentos de defensa del contratista, el INVIAS concluyó, a partir de las diversas comunicaciones planteadas por la interventoría, que el Consorcio: “[…] venía presentando una serie de atrasos en el programa de inversiones, lo cual queda ratificado a través de las Resoluciones Números 03506 del 05 de agosto de 2010, 00264 del 25 de enero de 2011, y 00750 del 16 de febrero de 2012, que finalmente conllevan al incumplimiento definitivo del contrato. || Teniendo en cuenta lo anterior, podemos concluir que le asiste total y exclusiva responsabilidad al Consorcio contratista en el cumplimiento del objeto contractual, pues como queda demostrado en los documentos que reposan en el expediente, el incumplimiento ha sido constante desde el inicio de las obras, a pesar de que el Instituto a través de sus gestores en aras de apoyar la terminación del contrato de obra, realizó todas las gestiones necesarias que tuvo a su alcance, para lograr el cumplimiento del objeto contractual concediendo en su oportunidad nueve (9) prórrogas, una (1) suspensión y dos (2) adiciones en valor, recordando que dentro de los objetivos misionales la entidad debe garantizar la construcción total de las obras contratadas, sin obtener dicho resultado por parte del Consorcio Contratista”.

(F. 329-337, c. 1). 102 A través de la Resolución 3466 del 3 de julio de 2012, el INVIAS confirmó, íntegramente, lo decidido en la Resolución 3350 de 2012. En respuesta a lo aducido en el recurso de reposición interpuesto por el consorcio contratista, consideró, entre otras razones, que: “Como bien lo manifiesta el contratista los predios totales para la ejecución del proyecto fueron entregados en el mes de septiembre de 2009, por lo cual tuvo más de 17 meses hasta el vencimiento final del contrato para cumplir con el objeto del mismo y aun no lo ha hecho, es más después de terminado el contrato han transcurrido 16 meses más, en los cuales el contratista ha adelantado labores del objeto contractual, sin que haya terminado a la fecha de hoy”.

(F. 338-343, c. 1). 103 Aptdo. 2.4.2.9. 104 4.10. Radicado: 68001-23-33-000-2013-01118-01 (59622) Demandante: Consorcio Sogamoso probadas las demoras de la entidad demandada en la aprobación en estudios y diseños, ni en la falta de pago por actividades. Por ende, estas afirmaciones vertidas en el recurso de apelación presentado por el demandante son meras conjeturas carentes de prueba. 4.16.

El apelante afirmó, asimismo, que durante una fase del plazo de ejecución, el contrato núm. 745 de 2008 no contó con interventoría105. Sin embargo, observa la Sala que la firma encargada de la interventoría suscribió dos contratos sucesivos con el INVIAS: el núm. 3442 de 2007, con vigencia del veintinueve (29) de agosto de dos mil nueve (2009) hasta el treinta y uno (31) de octubre de dos mil diez (2010)106; y el núm. 822 del veintiocho (28) de octubre de dos mil diez (2010)107, con vigencia hasta el veintiuno (21) de febrero de dos mil once (2011)108.

Vistos estos documentos, no puede afirmarse que la actividad del interventor se hubiera interrumpido o suspendido por el cambio de contrato, pues el segundo contrato fue firmado antes de que terminara la vigencia del primero. Pero, incluso si este supuesto fáctico hubiera sido acreditado, no hay pieza probatoria alguna que informe o permita deducir la incidencia de la supuesta falta de interventoría en los atrasos del contratista. 4.17.

Por último, el apelante sostuvo que el INVIAS tuvo un trato distinto con el contratista que culminó las obras —el Consorcio La Fortuna— porque con este contratista sí habría correspondencia, en plazo y precio, con la magnitud de las obras a construir109. Sin embargo, mal podría el demandante aducir tal razón, pues el contrato núm. 1320 de 2012, suscrito para terminar la construcción del Puente Sogamoso, se ejecutó durante diez (10) meses y tuvo un precio de cuatro mil seiscientos trece millones cuatrocientos cuarenta y nueve mil quinientos un pesos ($4.613.449.501) [110], mientras que el contrato núm. 745 de 2008 duró más de veintiséis (26) meses y costó diez mil ciento cincuenta millones setecientos nueve mil ciento veintidós pesos ($10.150.709.122), de acuerdo con la última adición en valor111.

Por ende, al contar el negocio jurídico suscrito con el demandante con un plazo de ejecución más prolongado y con una inversión de mayores recursos que los del contrato núm. 1320 de 2012, no hay razón que permita afirmar la existencia de un trato diferenciado para justificar su propio incumplimiento, ni se observa que la comparación entre ambos negocios logre abatir la motivación de los actos demandados. 105 Aptado. 2.4.2.9. 106 F. 341-343, c. 2. 107 F. 354-356, c. 2. 108 De acuerdo con la “novación” del plazo suscrita el 5 de noviembre de 2010, para que el término se extendiera hasta el 31 de diciembre de 2010; prórroga de “QUINCE (15) DÍAS” hasta el 15 de enero de 2011; prórroga de 15 días hasta el 30 de enero de 2011; prórroga en 22 días hasta el 21 de febrero de 2011: F. 357-360, c. 2. 109 Aptado. 2.4.2.10. 110 El 13 de septiembre de 2012, INVIAS y el Consorcio La Fortuna celebraron el contrato núm. 1320 con el objeto de realizar las “OBRAS PARA LA TERMINACIÓN DE LA CONSTRUCCIÓN Y MONTAJE DEL PUENTE SOGAMOSO” (f. 375-378, c. 2).

El plazo original fue de dos (2) meses a partir de la orden de iniciación. Luego de dos prórrogas y una adición al precio (f. 380-382, c. 2), el contrato tuvo un valor total de cuatro mil seiscientos trece millones cuatrocientos cuarenta y nueve mil quinientos un pesos ($4.613.449.501) y tuvo un plazo de ejecución de diez (10) meses, según el acta de entrega y recibo definitivo de obra (f. 373-374, c. 2). 111 f. 112 a 114, c. 4 Radicado: 68001-23-33-000-2013-01118-01 (59622) Demandante: Consorcio Sogamoso 4.18.

En suma, el segundo problema jurídico112 deberá responderse de forma negativa, ya que, por falta de prueba o ausencia de conexidad de ésta con los hechos expresados en la motivación de los actos, ninguno de los supuestos expresados por el apelante conduce a la nulidad de los actos que declararon el incumplimiento definitivo del contrato e impusieron pena pecuniaria.

La denegación de pretensiones respecto de estos actos será, por ende, confirmada en la resolución de segunda instancia. Análisis del tercer problema jurídico113: Sobre la proporcionalidad de la cláusula penal pecuniaria impuesta por la entidad demandada 4.19. El INVIAS apeló el fallo de primera instancia argumentando que resultaba inválida la reducción proporcionada de la pena pecuniaria dispuesta114.

Para el efecto, argumentó que: (i) en la póliza de cumplimiento que amparó las obligaciones del contrato 745 de 2008 no podía aplicarse la proporcionalidad; y (ii) en virtud de la función indemnizatoria de la cláusula penal pactada, el costo de los perjuicios no solamente cobijó la obra dejada de ejecutar, sino también otra serie de rubros, e invocó así mismo la tasación anticipada de los perjuicios que supone el pacto de esta cláusula al momento de celebrar el negocio. 4.20.

Sobre este cargo, resulta oportuno rememorar115 que la cláusula penal es una estipulación típica, contemplada principalmente en el artículo 1592 y siguientes del Código Civil116 y el artículo 867 del Código de Comercio117, aunque su contenido y posibles funciones -que en ejercicio de la autonomía de la voluntad le puedan ser asignadas por las partes-118, habitualmente es pactada para estimar anticipadamente los perjuicios ocasionados por el incumplimiento del objeto principal 119 del contrato, confiriendo un interesante elenco de ventajas al acreedor derivados de la autotutela 112 Aptado. 3.1.2. 113 Aptdo. 3.1.3. 114 Aptado. 2.4.1.1. 115 Cfr. CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sala Plena. Sentencia del 28 de noviembre de 2019. Rad. 11001-03-26-000-2009-00034-00(36600); y CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 18 de diciembre de 2009. Rad. 68001-3103-001-2001-00389-01, entre otras. 116 Según el artículo 1592 del Código citado: “La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”. 117 “Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse. // Cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero la pena no podrá ser superior al monto de aquella. || Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte”. 118 A partir de la noción contenida en el artículo 1592 del Código Civil citado anteriormente, la jurisprudencia ha sostenido que este precepto: “pone de manifiesto que la pena convencional puede cumplir diversidad de funciones, tales como la de servir de apremio al deudor, de garantía o caución, o de estimación anticipada de los perjuicios.” (p. 446): CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 7 de octubre de 1976. En: G.J. T. CLII. Núm. 2393, p. 441-451. 119 Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 21 de noviembre de 2022. Rad. 25000-23-26-000-2009-01076-01 (51741). Aptdo. 3.4.5.3.2. Radicado: 68001-23-33-000-2013-01118-01 (59622) Demandante: Consorcio Sogamoso privada120, que van desde la exención de la carga de probar la existencia y cuantía de los perjuicios derivados del incumplimiento, hasta la presunción de culpa del deudor121.

En la contratación de las entidades sometidas al EGCAP, la imposición de la pena pecuniaria se inserta dentro de los deberes de las entidades públicas122, como una medida complementaria y consecuencial, bien sea, de la declaración de caducidad del contrato, en caso de que este se encuentre vigente, o del incumplimiento del contrato, si el negocio ya se ha extinguido123.

Es esa, una decisión que, en todo caso, asume la forma y sustancia de un acto administrativo, con todo lo que ello implica, y emana de las prerrogativas públicas dispuestas por el legislador en materia contractual, reconocidas a las entidades públicas contratantes, de acuerdo con el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007124 y el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011125.

Ahora, en razón a la función indemnizatoria o resarcitoria de la cláusula penal pecuniaria, la jurisprudencia ha comprendido que la contratante, en ejercicio de la competencia que tiene para hacerla efectiva, no puede pasar por alto que esta debe ser proporcionada a los daños realmente irrogados por el contratista. La aplicación proporcional de la pena pecuniaria responde, en primer lugar, a que esta constituye una reacción anticipada por los contratantes a los daños irrogados con el incumplimiento, razón por la cual la prestación prevista en la cláusula penal debe ajustarse a la dimensión real del menoscabo ocasionado con la infracción contractual imputable al contratista, y el juez del contrato tiene la facultad de reducir la cuantía, cuando se demuestre un exceso en la suma inicialmente calculada en relación con la verdadera extensión de los perjuicios.

En 120 Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 23 de junio de 2000. Rad. C-4823, y CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 5 de agosto de 2020. Rad. 25000-23-26-000-2006-02238-01(45183). Aptdo. 5.6. 121 “[…] la estipulación de una cláusula penal en un contrato le concede al acreedor un conjunto de ventajas, pues en primer término lo libera de la difícil labor de aportar la prueba sobre los perjuicios, porque hay derecho a exigir el pago de la pena establecida por el solo hecho de incumplirse la obligación principal; en segundo lugar, el incumplimiento de la obligación principal hace presumir la culpa del deudor, y por esta circunstancia, el acreedor también queda exonerado de comprobar dicha culpa (Art. 1604 del C.C.); en tercer lugar, evita la controversia sobre la cuantía de los perjuicios sufridos por el acreedor”.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 7 de octubre de 1976, ya citada, p. 450. 122 LEY 80 DE 1993. Artículo 4, numerales 1 y 2: “Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: // 1º. Exigirán del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. Igual exigencia podrán hacer al garante. // 2º.

Adelantarán las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar. […]” 123 Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera - Sala Plena. Sent. 28-nov-19, ya citada. 124 “Artículo 17. Del derecho al debido proceso. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. // En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones.

Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato. || Parágrafo.

La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva. || Parágrafo transitorio.

Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas.” 125 “Artículo 86.

Imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. […]”. Radicado: 68001-23-33-000-2013-01118-01 (59622) Demandante: Consorcio Sogamoso segundo lugar, la proporcionalidad de la pena se impone porque su imposición y cuantificación mediante acto revestido de la presunción de legalidad y con efectos ejecutivos, es una prerrogativa de poder estatal que, como tal, se rige por el “principio de proporcionalidad”, como parámetro de la acción del Estado y criterio controlador de la actividad administrativa126.

Esto implica que, al atacar la proporción de la sanción prevista en la cláusula penal, impuesta por la Administración contratante mediante acto administrativo, por considerar que la suma de la pena es excesiva, el demandante debe acreditar dos presupuestos: (i) que, pese a la previsión inicial, los daños derivados del incumplimiento no corresponden en dimensión y cuantía a aquella contenida en esa cláusula contractual; y (ii) que la cuantificación realizada por la Administración es desproporcionada desde su motivación. 4.20.

Entonces, existen dos grupos de razones que apartan a esta segunda instancia de la conclusión del Tribunal en relación con la proporcionalidad de la pena: 4.20.1. En primer lugar, por razones procesales, pues la parte actora no pretendió la nulidad parcial de los actos demandados invocando el ajuste o reducción de la cláusula penal en virtud de su desproporcionalidad o exceso, bien fuera como pretensión principal o subsidiaria dentro del escrito de demanda127, o en reforma posterior —que no tuvo lugar en este asunto—, sino que fue insertada en la audiencia inicial con el beneplácito de la funcionaria sustanciadora128.

Este supuesto desconoce el límite temporal de la reforma a la demanda que, de acuerdo con el numeral 1 del artículo 173 del CPACA, solamente puede adelantarse “hasta el vencimiento de los diez (10) días siguientes al traslado de la demanda”, e incluso, desde la perspectiva del CGP, que en su artículo 93 dicta en su inciso inicial que este acto reformatorio podrá tener lugar, no durante, sino “hasta antes del señalamiento de la audiencia inicial”.

Por esta razón, la inserción de esta súplica no podía realizarse válidamente durante el adelantamiento de esta diligencia, en tanto desconoce el diseño procesal dispuesto por el legislador mediante norma de orden público. Podría alegarse, para enervar esta primera razón, que la parte demandada no protestó oportunamente la decisión del Tribunal, y que en los amplios términos empleados por el artículo 180 numeral 7 del CPACA129 esa inclusión era posible.

Empero, al margen de esta interpretación, el razonamiento del tribunal tampoco puede ser validado desde una perspectiva sustancial, por lo siguiente: 126 Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 13 de noviembre de 2008. Rad. 68001-23-31-000-1996-02081-01 (17009). 127 Aptdo. 2.1.1. 128 Aptdo. 2.2.3. 129 “7.

Fijación del litigio. Una vez resueltos todos los puntos relativos a las excepciones, el juez indagará a las partes sobre los hechos en los que están de acuerdo, y los demás extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la de reconvención, si a ello hubiere lugar, y con fundamento en la respuesta procederá a la fijación de litigio” (e subraya).

Radicado: 68001-23-33-000-2013-01118-01 (59622) Demandante: Consorcio Sogamoso Si bien, acertó el Tribunal en destacar que las propias partes pactaron, en la cláusula décima quinta del contrato 130, que la sanción pecuniaria sería impuesta “de forma proporcional al avance de la obra”, y en una de las comunicaciones internas131 un funcionario del INVIAS dio cuenta de que el avance final de obra ejecutada era igual al ochenta y cuatro coma treinta y nueve por ciento (84.39%), dejando así un quince coma sesenta y uno por ciento (15,61%) por ejecutar, es preciso advertir que la suma de dinero equivalente a esa obra no ejecutada estaba soportada en el oficio del ocho (8) de junio de dos mil once (2011), en el que la interventoría, reiterando la información allegada en comunicación del primero (1°) de junio del mismo año132, refirió que las cantidades no ejecutadas por el consorcio contratista correspondían a las señaladas en el acta correspondiente a las facturadas hasta el corte del acta núm. 29 de febrero catorce (14) de dos mil once (2011), razón por la cual, el INVIAS, al requerir al Consorcio Sogamoso para efectos del inicio del procedimiento sancionatorio contemplado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, con el fin de declarar el siniestro de “incumplimiento total de contrato”, indicó que tasaría la pena pecuniaria, “[d]e acuerdo con lo establecido en el oficio CT-DISOG-INV822-598 del 8 de junio de 2011, con radicado INVIS [sic] 50687 del 10 de junio de 2011, en donde la Interventoría cuantifica las cantidades de obra no ejecutadas ni facturadas por el contratista a 31 de enero de 2011, fecha del vencimiento contractual, cantidades que corresponden al acta No. 29 del 14 de febrero de 2011, cuyo valor es de $1.584.830.591,98”.

Esta cuantificación, fue así acogida en los considerandos de la Resolución 3350 de 2012[133]. 4.20.3. En todo caso, el principal punto de confrontación atinente a la proporcionalidad de la cláusula penal impuesta por el INVIAS consistía en establecer si el diez por ciento (10%) del valor total del contrato núm. 745 de 2008, cifra de referencia para la tasación del grado del incumplimiento contractual, equivalía realmente a la obra dejada de 130 “CLAUSULA DECIMA QUINTA: MULTAS Y SANCIONES.- En caso de incumplimiento parcial de las obligaciones contraídas por EL CONTRATISTA, se dará aplicación al procedimiento, causales y cuantías previstas en la Resolución No 3662 del 13 de agosto de 2007 expedida por EL INSTITUTO.

De igual manera EL INSTITUTO podrá, en caso de incumplimiento definitivo por parte del CONTRATISTA de cualquiera de las obligaciones contraídas en el contrato, que no constituya causal de caducidad, imponer una sanción a título de penal pecuniaria equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del contrato por el incumplimiento y de forma proporcional al avance de la obra, siguiendo el procedimiento establecido en la Resolución No. 3662 del 13 de agosto de 2007.

El INSTITUTO podrá tomar directamente el valor de las multas y sanciones de los saldos que se adeuden al CONTRATISTA o de la garantía constituida y si no fuere posible, cobrará los valores por vía judicial”. 131 En memorando núm. SRN-GP-IC-07-11 del 19 de julio de 2011 [f. 47 (reverso) a 49, c. 4). “Como se venció el contrato el 28 de febrero y no se ejecutó la obra contratada, se inició el proceso de sanción por incumplimiento definitivo […] que de acuerdo con cláusula15 (sic) del contrato principal debe tomarse para la cuantificación de la sanción, equivalente al 10% del valor dejado de ejecutar, resultando las siguientes cifras, basadas en el reporte de interventoría: Subtotal básico de obras: $1.573.657.536,98 Provisión: $ 1.479.902,00 Básico total dejado de ejecutar: $ 1.575.137.438,98 Por lo anterior, el valor de la sanción correspondiente es de $157.513.744,00”. 132 Oficio CT DISOG-INV822-575 (f. 585-587, c. 3). 133 Dentro de los considerandos del acto, la entidad contratante mencionó, entre otros aspectos: “Que la Dirección Territorial Santander, mediante memorando DT-SAN 34524 del 16 de junio de 2011, remite el Oficio CT- DISOG.INV.598 del 8 de junio de 2011 con radicado INVIAS 50687 del 10 de junio de 2011, donde la Interventoría cuantifica las cantidades de obra no ejecutadas ni facturadas por el contratista” (f. 329-337, c. 1.) Radicado: 68001-23-33-000-2013-01118-01 (59622) Demandante: Consorcio Sogamoso ejecutar, o si debía amoldarse a una cifra inferior.

Este era un análisis que no podía soslayar el demandante, sobre quien pesaba la carga de demostrar el exceso que afirmó, había en la cuantificación hecha por la interventoría, por contraste con el grado de incumplimiento que mostrara mediante elementos probatorios capaces de contradecirla. El Tribunal, sin embargo, valido de un elemental ejercicio aritmético, estableció una cifra que hipotéticamente representaría el daño contractual cubierto por los contratantes a través de la cláusula mencionada, ignorando con este proceder, por completo, la cuantificación que hizo el interventor y su racionalidad intrínseca, elemento éste, cardinal en la motivación fáctica de las decisiones impugnadas en tanto allí fue incorporado; y eximiendo, incorrectamente, a la parte actora, de la carga de probar la dimensión real del daño irrogado y el valor que objetivamente correspondería a la sanción punitiva.

Por lo tanto, en el caso concreto, el límite cuantitativo infranqueable era el de la propia cláusula penal pactada en el contrato, que fue respetado por el INVIAS en la Resolución 355 del veintisiete (27) de junio de dos mil doce (2012), al imponer la pena pecuniaria por un monto de mil quince millones setenta y nueve mil dos pesos ($1.015’079.012), correspondiente a la cuantificación de las prestaciones no ejecutadas por el Consorcio Sogamoso134.

Itera la Sala que la labor de probar su exceso no fue satisfecha por el extremo actor. En consideración a lo expuesto en precedencia, y a partir de lo probado en este proceso, el INVIAS no incurrió en falsa motivación al expedir la Resolución 3350 de 2012, ni al confirmar esta última a través de la Resolución 3466 del mismo año. Por lo tanto, le asiste razón a la parte demandada en sus críticas concretas contra el fallo de primera instancia, y se torna innecesaria la evaluación los argumentos relativos a las cláusulas incluidas en la póliza de incumplimiento.

El tercer problema jurídico, consecuentemente, debe resolverse de manera negativa, y esta decisión revocará parcialmente las decisiones adoptadas por el tribunal a quo en este aspecto. V. COSTAS 5.1. El INVIAS cuestionó la condena en costas que le fue impuesta en primera instancia por haber resultado vencida135, ya que ―a su juicio― esta requiere una valoración de la conducta de las partes en el proceso136.

Sobre este punto, no le asiste razón a este recurrente porque, como lo ha considerado esta Subsección137, a diferencia de lo que 134 En la cual el INVIAS resolvió lo siguiente: “ARTÍCULO SEGUNDO.- Declarar ocurrido el siniestro de incumplimiento definitivo del Contrato de obra No. 0745 de 2008, […] por las razones expuestas en la parte motiva del presente acto administrativo. || ARTÍCULO TERCERO. - Imponer a título de cláusula penal pecuniaria por el incumplimiento definitivo del contrato de obra No. 0745 de 2008 […] la suma equivalente a MIL QUINCE MILLONES SETENTA Y NUEVE MIL.

DOCE PESOS ($1.015.079.012.00) M/CTE.”. 135 Como fundamento de la condena en costas, el Tribunal consideró que: “De conformidad con el artículo 365.1 del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 188 de la Ley 1467 de 2011, se condenará en costas a la parte demandada por resultar vencida en esta instancia, en cuanto a una de las pretensiones.

Las agencias en derecho serán fijadas en auto separado, por lo cual se tendrá en cuenta que la condena fue parcial”. 136 Aptado. 2.4.1.2. 137 Sent. 22-feb-22, ya citada. Radicado: 68001-23-33-000-2013-01118-01 (59622) Demandante: Consorcio Sogamoso ocurría en la anterior normatividad138, el CPACA en conjunto con la respectiva norma de remisión139 prevé que la condena en costas no tiene en cuenta la conducta de las partes, sino que asume una postura objetiva y valorativa, de acuerdo con la cual ordena pagarlas a quien haya sido derrotado en el proceso o en la decisión del recurso, independientemente de su actuar, atendiendo a la demostración de haber sido causadas140.

En ese contexto, esta misma Subsección141 ha señalado que en este régimen de costas resulta inocua la revisión por el superior jerárquico encargado de resolver el recurso de apelación, ya que este estriba únicamente en el hecho de que hayan prosperado, o no, las pretensiones o excepciones según el caso. Distinto ocurre en los regímenes de costas procesales que están fundamentados en juicios fácticos y jurídicos independientes al de la mera constatación de la derrota en el proceso, como lo era la evaluación de la conducta de las partes en el Código Contencioso Administrativo. 5.2.

Como el recurso de apelación fue presentado en vigencia del Código General del Proceso142 (aptdo. 2.4), es decir, luego del primero (1°) de enero de dos mil catorce (2014), la condena en costas será tratada bajo sus reglas. Conforme al artículo 365 numeral 8 de dicha norma: “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.” En vista de que el INVIAS, parte vencedora, no intervino en segunda instancia, no habrá lugar a condenar a su contraparte en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el Magistrado Nicolás Yepes Corrales.

SEGUNDO: REVOCAR los numerales primero y segundo de la sentencia del (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017), proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por las razones expuestas en este fallo.

TERCERO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia la sentencia del (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017), proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. 138 Según el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998: “En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil. 139 Según el artículo 188 del CPACA, la sentencia deberá disponer sobre la condena en costas (lo que incluye expensas y agencias en derecho) de acuerdo con lo reglado por el Código de Procedimiento Civil. 140 En ese sentido, ver: CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 7 de abril de 2016. Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14). 141 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 21 de noviembre de 2022. Rad. 15001-23-31-003-2011-00399-01 (60629) 142 Rad. núm. 25000-23-36-000-2012-00395-01(49299).

Radicado: 68001-23-33-000-2013-01118-01 (59622) Demandante: Consorcio Sogamoso Que en su lugar quedará así: “DENEGAR la totalidad de las pretensiones de la demanda.”

CUARTO: En lo demás, CONFIRMAR la sentencia apelada.

QUINTO: SIN CONDENA EN COSTAS en segunda instancia por no ser procedente.

SEXTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, una vez esta providencia esté en firme. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE WILLIAM BARRERA MUÑOZ JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Magistrado Aclaración de voto Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente VF SCMG / GB