05001233300020180111201 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Radicado No. 050012333000201801112 01. No. interno: 0948-2020. Actor: Mauricio Morales Padilla. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional.

Trámite: Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia. Asunto: Establecer si hay derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez por la incapacidad adquirida cuando se desempeñó mientras prestaba el servicio militar. Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 4 de mayo de 20211, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 23 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Mauricio Morales Padilla contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

I. ANTECEDENTES2 1.1 La demanda y sus fundamentos. Mauricio Morales Padilla, por intermedio de apoderado judicial3, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -Ley 1437 de 2011-, presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad del Acto Ficto o Presunto derivado del silencio administrativo negativo de la petición que presentó el 23 de septiembre de 2015 al Ministro de Defensa en la que solicitó el reconocimiento de pensión de invalidez y la reliquidación de la indemnización por la pérdida de la capacidad laboral.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, en los términos establecidos del artículo 90 del Decreto 94 de 19894, reglamentado por 1 Informe visible a folio 266 del expediente. 2 Demanda visible a folios 29 a 37 del expediente. 3 El abogado Luis Herneyder Arévalo. 4 “(…) Artículo 90.

Pensión de invalidez del personal de soldados y Grumetes. Partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de soldados Grumetes de las Fuerzas Militares, adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75 % de su capacidad sicofísica Radicado No. 520012333000201600234 01.

No. interno: 0734-2021. Actor: Luis Alberto Herrera Chany. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 2 el artículo 32 del Decreto 4433 de 20045 o, en su defecto, en aplicación del principio de favorabilidad la Ley 100 de 19936; el reajuste de la indemnización conforme a los parámetros que por incapacidad psicofísica determine el Decreto 94 de 19897; el pago de 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto de los perjuicios causados; y, (ii) dar aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica, así: El señor Mauricio Morales Padilla prestó su servicio militar en el Ejército Nacional, desde el 29 de septiembre de 2007 al 21 de marzo de 2009. El 21 de julio de 2008 el citado señor al encontrarse en una operación de registro y control de desplazamiento en el municipio de Turbo «Antioquia» tropezó y se pegó en el rostro con una piedra, lo cual le trajo como consecuencia, de acuerdo con el dictamen del 21 de agosto de 2015 de la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército, una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 38.96%; a su turno, el 24 de junio de 2015 también fue dictaminado, por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, con una disminución de la pérdida de la capacidad laboral 100% en virtud de un síndrome amnésico orgánico.

En virtud de lo anterior, el 23 de septiembre de 2015 solicitó al Ministro de Defensa el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez con fundamento en el numeral tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público liquidada así: a) El 75% del sueldo básico de un Cabo superior o su equivalente, cuando en índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75 % y no alcance al 95%. b) El 100 % del sueldo básico de un cabo segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%.

(…). 5 “(…)

ARTÍCULO 32. Reconocimiento y liquidación de la incapacidad permanente parcial en combate o actos meritorios del servicio. El personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, Miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, que adquieran una incapacidad permanente parcial igual o superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en combate, o actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio, tendrá derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio y mientras subsista la incapacidad a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas dispuestas en el presente decreto, siempre y cuando exista declaración médica de no aptitud para el servicio y no tenga derecho a la asignación de retiro.(…)”. 6 “(…) Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.

(…)”. 7 “(…) Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional.

(…)”. Radicado No. 520012333000201600234 01. No. interno: 0734-2021. Actor: Luis Alberto Herrera Chany. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 3 5º del artículo 3 de la Ley 923 de 20048, reglamentado por el artículo 32 del Decreto 4433 de 20049, sin embargo, a la fecha de la presentación de la demanda no se había efectuado pronunciamiento alguno, lo cual generó el silencio administrativo negativo. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 29, 53 y 228;

Código Contencioso Administrativo, artículos 2 y 3; Código Sustantivo del Trabajo, artículo 9; Leyes 100 de 1993, artículo 40; 48 de 1993, artículo 40; y, Decreto 1496 de 2000, artículos 15, 37, 44 y 45. Como concepto de violación de las normas invocadas, manifestó que el acto demandado está afectado por las razones que se pasan a exponer: Para cuando ingresó al Ejército Nacional se encontraba en óptimas condiciones de salud, en tal sentido, la alteración que sufrió sucedió en la prestación del servicio y, por ello, no solo tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez sino también el reajuste de la indemnización por la pérdida de la capacidad laboral.

En el Acta de la Junta Médico Laboral realizada no fueron consignadas todas las lesiones que padece y que progresivamente han deteriorado, de manera ostensible, su estado de salud. Tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez con fundamento en la Ley 100 de 1993, ya que, si bien es cierto resulta inaplicable por tratarse la fuerza pública de un régimen exceptuado, no es menos, que la jurisprudencia ha permitido la regulación de situaciones pensionales a su luz, atendiendo el principio de favorabilidad. 8 “(…) El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Labórales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.

Radicado No. 520012333000201600234 01. No. interno: 0734-2021. Actor: Luis Alberto Herrera Chany. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 4 1.3 Contestación de la demanda. El Ministerio de Defensa Nacional, a través de su apoderada, solicitó negar las súplicas de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos10: El señor Mauricio Morales Padilla no convocó al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, quien es la última instancia para conocer acerca de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las juntas médico-laborales, con lo cual se entiende que el lesionado quedó conforme con el porcentaje que le fue concedido.

El régimen salarial y prestacional de la Fuerza Pública, es diferente en su aplicación para el reconocimiento y pago de los dispuesto por el legislador en el Sistema General de Seguridad Social previsto por la ley 100 de 1993 y demás normas que lo aclaren, adiciones o lo modifiquen, pues así lo ha señalado en diversos pronunciamientos la Corte Constitucional11, máxime cuando el artículo 279 ibídem los exceptuó de su aplicación. Se debió demandar el Acta de Junta Médica Laboral por medio del cual se le determinó una incapacidad “permanente y relativa” por una disminución de la capacidad laboral del 38.96%%, y no, el Acto Ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo de la petición que presentó el 23 de septiembre de 2015 al Ministro de Defensa, por lo mismo, se debe negar el reconocimiento de pensión de invalidez.

Pero en caso de que no se tenga en cuenta lo anterior, para que el actor pueda tener derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez debe acreditar una incapacidad “absoluta y permanente” igual o superior al 75% de conformidad con el artículo 28 del Decreto 1796 de 2000, lo cual no se acreditó, como quiera que a través del Acta de Junta Médica Laboral se estableció que solamente ostentaba una disminución de la capacidad laboral del 38.96%.

Por último, el señor Mauricio Morales Padilla fue evaluado por personal idóneo de conformidad con las normas legales vigentes, quien no ha incurrido en desconocimiento alguno de las normas legales o constitucionales, así como tampoco, en ninguna otra causal de nulidad de los actos administrativos. Finalmente propuso las siguientes excepciones: (i) ineptitud por no haber demandado el acto administrativo complejo, esto es, el Acta de Junta Médica Laboral;

(ii) presunción de legalidad del acto acusado, dado que es necesario demostrar que se haya proferido desconociendo la Constitución y la ley, lo cual no se evidencia; e, (iii) improcedencia de la pensión reclamada, puesto que la disminución de la pérdida de la capacidad laboral que ostenta el demandante es 10 Visibles a folio 60 a 75 del expediente. 11 Ver sentencias C- Radicado No. 520012333000201600234 01.

No. interno: 0734-2021. Actor: Luis Alberto Herrera Chany. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 5 inferior a la señalada en el numeral 5º del artículo 3 de la Ley 923 de 200412, reglamentado por el artículo 32 del Decreto 4433 de 200413. 1.4 La sentencia apelada14. El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia de 23 de octubre de 2019, declaró probada, de un lado, de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda en torno al reajuste de la indemnización de la pérdida de la capacidad laboral; y de otro, probada la excepción denominada improcedencia de la pensión reclamada propuesta por la entidad demandada y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.

Lo anterior, por las razones que a continuación se pasan a exponer: El hecho de haberse elevado una solicitud de ajuste de la indemnización por disminución de la capacidad laboral desde el 23 de septiembre de 2015 ante la entidad demandada y haber sido reconocida por medio de la Resolución 208433 de 8 de marzo de 2016, sin que se hubiese cuestionado su legalidad, es procedente declarar probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demandan frente a esta pretensión. De otro lado, de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente es dable concluir que el señor Mauricio Morales Padilla, en calidad de Soldado que prestó su servicio militar, resultó lesionado el 21 de julio de 2008, siendo evaluado por la Junta Médico Laboral Militar con una disminución de la capacidad laboral del 38.96%, decisión que no fue impugnada ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión. Lo anterior lleva a la conclusión que el demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez por cuanto en la actualidad padece una pérdida de la capacidad laboral inferior al 50%, porcentaje que establece la norma para determinar la procedencia de esta prestación. 12 “(…) El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Labórales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.

Radicado No. 520012333000201600234 01. No. interno: 0734-2021. Actor: Luis Alberto Herrera Chany. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 6 Ahora, si bien fue aportado un dictamen de la pérdida de la capacidad laboral realizado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia «prueba adosada por el demandante», resulta que éste no tiene la virtualidad de conferírsele el valor de dictamen pericial, por cuanto no fue sometido a contradicción en el curso del presente proceso, de ahí que solo puede tenerse en cuenta la valoración que efectuó la Junta Médico Laboral de las Fuerzas Militares.

Aún cuando se quisiera dar crédito a lo que se consignó por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquía el 24 de junio de 2015, advirtió que, existe una inconsistencia en la información del episodio causante de las secuelas, pues en la parte inicial del relato de los fundamentos fácticos se hace mención de una caída sufrida por el demandante desde su propia altura ocurrida el 21 de julio de 2008, pero a la vez se relaciona un episodio ocurrido en el año 2009 alusivo a la explosión de una mina como aquel que originó la caída y el trauma facial, información que no se compadece con las demás piezas documentales que reposan en el plenario. 1.5 El recurso de apelación. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia con fundamento en los siguientes argumentos15: Expresó estar en desacuerdo con la decisión del a-quo, por cuanto el demandante ingresó a la entidad demandada como conscripto en inmejorables condiciones de salud, al punto, que fue declarado apto para la prestación del servicio militar obligatorio; sin embargo, durante esta la prestación, su condición se desmejoró ostensiblemente y ha cobrado mayor gravedad durante el tiempo, tanto es así, que la Junta Regional de Invalidez de Antioquia lo dictaminó con el 100% de la pérdida de la capacidad laboral; así las cosas, no es posible desconocer la citada valoración, como quiera que tuvieron en cuenta los mismos conceptos que habían sido analizados por Sanidad Militar en la Junta Médico Laboral el 21 de agosto de 2015.

Insistió en que se le debe reajustar la indemnización por concepto de la pérdida de la capacidad laboral en la medida en que esta pretensión de ajusta a la situación fáctica y jurídica que rodea al demandante. II.CONSIDERACIONES Cuestión previa. Antes de formular el problema jurídico resulta necesario examinar si es posible estudiar la pretensión relacionada con el reajuste de la indemnización por la pérdida de la capacidad laboral, dado que, según la recurrente, es viable su reajuste. 15 Visible a folios 226 a 239 del expediente.

Radicado No. 520012333000201600234 01. No. interno: 0734-2021. Actor: Luis Alberto Herrera Chany. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 7 Sobre el particular debe precisarse que la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica no es una prestación de aquellas que se califican con el carácter de periódica puesto que se agota en un único pago, de manera que la acción que le pretenda se encuentra sujeta al término de caducidad de cuatro meses que fija el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo «actualmente el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», distinto de lo que sucede respecto de la pretensión pensional en tanto es claro que el derecho a ella comporta una obligación de tracto sucesivo.

Sobre el particular, esta Corporación ha señalado lo siguiente16: “(…) Si de los actos administrativos se derivan dos prestaciones diferentes, como en el presente caso, pero sobre una ha operado la caducidad, se debe estudiar el fondo del asunto respecto de aquella pretensión que no se encuentre inmersa dentro de este fenómeno. Es decir, si el interesado desea que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo estudie tanto la indemnización como la pensión de invalidez, previamente agotada la vía gubernativa ante la Junta Médica Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, debe realizarlo dentro del término estipulado por la Ley, pues de lo contrario, solo se podrá estudiar aquel beneficio laboral que cumpla con los requisitos de prestación periódica.

En el presente caso, el Acta del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía No. 1700 de 19 de mayo de 2000 fue notificada personalmente el 22 de febrero de 2001, y como la demanda se presentó sólo hasta el 9 de julio de 2004, ha caducado la acción en lo concerniente a la indemnización, ya que no es posible que ahora a través de la acción incoada se pretendan revivir términos de los cuales no hicieron uso de manera oportuna; situación muy distinta ocurre en cuanto a la pensión de invalidez, ya que al ser una prestación periódica, permite demandarse en cualquier tiempo (…)”.

Establecido lo anterior, se advierte que en el presente asunto mediante la Resolución 208433 de 8 de marzo de 2016 el Subdirector de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional reconoció y ordenó el pago de la indemnización al demandante, por lo que la acción para controvertirse se encontraba caducada desde el 8 de julio de 2016, sin que una nueva petición tenga la capacidad de revivir el término ya vencido.

Así las cosas es claro que, si el actor quería controvertir la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica tenía que haber demandado el acto administrativo que definió su situación jurídica particular y concreta respecto de dicha prestación económica, esto es, la Resolución 208433 de 8 de marzo de 2016, por ende, es inviable emitir un pronunciamiento sustancial sobre la materia, dado que se ha configurado el fenómeno de caducidad de que trata el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo17, tal y como lo expresó el a-quo. 16 CONSEJO DE ESTADO, sentencia del 30 de enero de 2014, radicación: 50001-23-31-000-2005-10203- 01(1860-13), actor: Hugo Osorio González, C. P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 17 “(…) Artículo 136.

Caducidad de las acciones. 1. La acción de nulidad podrá ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto. 2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.

(…)”. Radicado No. 520012333000201600234 01. No. interno: 0734-2021. Actor: Luis Alberto Herrera Chany. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 8 Problema jurídico Si el señor Mauricio Morales Padilla tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez en los términos establecidos en el numeral 5º del artículo 3 de la Ley 923 de 200418, reglamentado por el artículo 32 del Decreto 4433 de 200419, aun cuando en el plenario existen divergencias en los dictámenes que calificaron la pérdida de la capacidad laboral Para desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: i) normas que han regulado la pensión por invalidez de los miembros de las Fuerzas Militares; y, ii) del caso en concreto. i) Normas que han regulado la pensión por invalidez de los miembros de las Fuerzas Militares.

El Decreto 2728 de 1968, “por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares”, estableció en el artículo 2° que para efectos de determinar, clasificar y evaluar las aptitudes, incapacidades, invalideces e indemnización los Soldados y Grumetes quedaban sometidos al “(r)reglamento General de Incapacidades, Invalideces e Indemnizaciones para el personal al servicio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”.

Posteriormente, el Decreto 1836 de 1979 se encargó en el título noveno de regular la pensión de invalidez de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y el Ministerio de Defensa, para lo cual estableció una regulación diferenciada según los diversos cargos desempeñados en dichas instituciones, tal y como se observa en sus artículos 60, 61, 62 y 63.

No obstante lo anterior, la prestación establecida respecto de los miembros de cada entidad tenía en común la exigencia de una disminución en la capacidad sicofísica de por lo menos el 75%. 18 “(…) El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Labórales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.

Radicado No. 520012333000201600234 01. No. interno: 0734-2021. Actor: Luis Alberto Herrera Chany. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 9 La anterior norma fue derogada por el Decreto 094 de 1989, mediante el cual se reformó el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional y se establecieron los distintos procedimientos a seguir para determinar el grado de invalidez, el reconocimiento de la pensión y las autoridades que participarían del procedimiento.

Con respecto de las condiciones para hacerse acreedor del derecho a la pensión de invalidez por parte de los Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares, el artículo 90 del Decreto 094 de 1989 señaló que: “(…) A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada así: a) El 75% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%. b) El 100% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95% (…)”.

Posteriormente, el Decreto 1796 del 200020, determinó una pensión de invalidez para los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en función de la pérdida de la capacidad sicofísica, así: “(…)

ARTICULO

38. LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE INVALIDEZ PARA EL PERSONAL DE OFICIALES, SUBOFICIALES, AGENTES, Y PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL. Cuando mediante Junta Médico-Laboral o Tribunal Medico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, haya sido determinada una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, ocurrida durante el servicio, el personal a que se refiere el presente artículo, tendrá derecho, mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual, valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida para el efecto el Gobierno Nacional, liquidada con base en las partidas establecidas en las normas que regulen la materia y de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan: a. El setenta y cinco por ciento (75%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). 20 “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.” Radicado No. 520012333000201600234 01.

No. interno: 0734-2021. Actor: Luis Alberto Herrera Chany. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 10 c. El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

PARÁGRAFO 1 º. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75%, no se generará derecho a pensión de invalidez.

PARÁGRAFO 2 º. El personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y el personal no uniformado de la Policía Nacional, vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, continuará rigiéndose, en lo referente a las pensiones de invalidez, por las normas pertinentes del decreto 094 de 198921 (…)

ARTICULO

39. LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE INVALIDEZ DEL PERSONAL VINCULADO PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO Y PARA LOS SOLDADOS PROFESIONALES. Cuando el personal de que trata el presente artículo adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad laboral, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y liquidada como a continuación se señala: (…)

PARÁGRAFO 3 o. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75% no se generará derecho a pensión de invalidez. (…)”. (Lo subrayado es de la Sala). Esta normativa, expedida por el Presidente de la República en virtud de las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 578 del 2000, entró en vigencia el 14 de septiembre del 2000, y mantuvo la pensión de invalidez a partir de un porcentaje de pérdida de la capacidad sicofísica del 75%, en cuya función se determina el monto pensional, que pasó del 50% al 75% de las partidas computables que establezcan las disposiciones que rigen la materia.

Dado que esta norma confió al Gobierno Nacional la reglamentación correspondiente a la valoración y calificación del personal que trata el decreto, dispuso un artículo transitorio para indicar que el procedimiento y criterios de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones seguirían rigiéndose por el Decreto 94 de 1989 hasta que aquella fuera expedida.

De esta forma lo previó el artículo 48 del Decreto 1796 del 2000, así: “(…)

ARTICULO 48.

ARTICULO TRANSITORIO. Hasta tanto el Gobierno Nacional determine lo correspondiente a la valoración y calificación del personal que trata el presente decreto, los criterios de calificación de la capacidad psicofísica, de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones y de la clasificación de las lesiones y afecciones, continuarán vigentes los artículos 47 al 88 del decreto 094 de 1989, excepto el artículo 70 de la misma norma (…)”.

Posteriormente, el legislador expidió la Ley 923 del 2004, mediante la cual se señalaron las normas, objetivos y criterios que debería observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. En el artículo 3º numeral 3.5 se dispuso lo siguiente: “(…) Artículo 3.

Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, 21 Apartes subrayados declarados EXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-970-03 del 21 de octubre del 2003, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra. Radicado No. 520012333000201600234 01.

No. interno: 0734-2021. Actor: Luis Alberto Herrera Chany. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 11 correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.

En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro. (…)” Igualmente, en el artículo 6º se estableció los efectos temporales de dicha norma en lo que tiene que ver con las pensiones de sobrevivencia y de invalidez; al respecto manifestó que, dichas prestaciones serían reconocidas para los hechos ocurridos desde el 7 de agosto del 2002, es decir que dispuso efectos retroactivos para la aplicación de la ley.

Este artículo fue objeto de pronunciamiento de la Corte Constitucional en sentencia C – 924 del 2005, providencia en la cual se estudió una acción pública de inconstitucionalidad propuesta con fundamento en la vulneración del derecho a la igualdad. En esa oportunidad, la Sala Plena de la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 6º de la Ley 923 del 2004 y, por lo tanto, consideró que la citada norma no vulneraba el derecho a la igualdad en tanto “la retroactividad prevista por el legislador, no se orienta a brindar protección a unas personas que hubiesen estado desprovistas de ella, sino que busca permitir que, dentro de las limitaciones que impone la situación de las finanzas públicas, algunas de tales personas, en razón de la proximidad de sus circunstancias con el momento del tránsito legislativo, pudiesen beneficiarse de las condiciones previstas en el nuevo régimen”.

Como consecuencia de las disposiciones contenidas en la Ley 923 del 2004, se expidió el Decreto Reglamentario 4433 del 200422, el cual en su artículo 30 consignó los requisitos específicos que deben cumplir los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía para acceder a la pensión de invalidez así: “(…) Artículo 30. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez.

Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto (…)” 22 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.” Radicado No. 520012333000201600234 01.

No. interno: 0734-2021. Actor: Luis Alberto Herrera Chany. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 12 El Decreto 4433 del 2004 contempló, en sus artículos 30 y 33, dos hipótesis respecto de este tipo de pensión, en las que se exige un 75% de pérdida de la capacidad laboral siempre que la afectación haya ocurrido durante el servicio, sin especificar que debiera ser por causa y razón de este.

La principal diferencia entre el uno y el otro, además de la liquidación del monto en algunos casos, es el personal al que se encuentran dirigidas, puesto que el artículo 30 cobija a Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y a Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional; mientras que la del artículo 33 ampara a los Alumnos de las Escuelas de Formación de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, y de Oficiales y miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.

Así las cosas, a efectos de lograr el reconocimiento pensional aludido no solo era menester que el afectado presentara una pérdida de la capacidad superior al porcentaje mencionado en párrafos anteriores sino que además, las lesiones o la incapacidad debió ser causada en servicio activo y con ocasión del mismo; si bien el artículo 6º de la Ley 923 del 2004 consagró el reconocimiento prestacional referido originado en misión del servicio en simple actividad, solo aplicaba a situaciones consolidadas a partir del 7 de agosto del 2002.

El referido artículo 30 fue objeto de pronunciamiento por parte de esta Corporación en sentencia del 28 de febrero del 201323 a través de la cual lo declaró nulo al considerar que el Gobierno Nacional excedió la facultad de regulación que le otorgó el legislador en la Ley 923 del 2004. Al respecto: “(…) Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma.

De tal manera que, si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que, en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley.

(…) Por tanto, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 adolece de un vicio insubsanable de nulidad, pues fue expedido por el Presidente de la República fuera de la órbita competencial que expresamente le señaló el Congreso de la República en la Ley 923 de 2004, artículo 3° numeral 3.5 y, por consiguiente, resulta contrario a derecho y carente de validez (…)” Finalmente, se expidió el Decreto Reglamentario 1157 del 201424, a través del cual se consignaron nuevamente los requisitos para que los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía accedan a la pensión de invalidez.

En esta oportunidad se estableció que con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, radicación 11001-03-25-000-2007-00061-00 (1238-07), Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. 24 “Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de la Policía Nacional y de pensión de invalidez para el personal uniformado de la fuerza pública.” Radicado No. 520012333000201600234 01.

No. interno: 0734-2021. Actor: Luis Alberto Herrera Chany. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 13 al 50%, los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía podrán ser acreedores del derecho a la pensión de invalidez, así: “(…)

ARTÍCULO 2. RECONOCIMIENTO Y LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Cuando mediante Acta de Junta Médico-Laboral y/o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, realizada por los organismos médico laborales militares y de policía, se determine al Personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares y Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional, una disminución de la capacidad laboral igual o superior al cincuenta por ciento (50%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público, les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan, según lo previsto en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012; así: (…)”.

Esta nueva normativa, que rige a partir del 24 de junio de 2014, estableció la pensión de invalidez para los miembros de la fuerza pública, y entre ellos, a los miembros que prestaran el servicio militar, cuando por las autoridades médico- laborales propias se les determine una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 50%. En cuanto al monto, estableció la norma que: Rango % pérdida cap.

Laboral Monto - partidas computables 50 - 75 50 75 - 85 75 85 - 95 85 más de 95 95 Es pertinente señalar, que una de las características notorias de la regulación de la pensión de invalidez de la Fuerza Pública, es la de instituirse a partir de los conceptos científicos de las autoridades médico-laborales propias que tiene por ministerio de la ley, lo cual tiene pleno sustento en que dicho sector está excluido del régimen general de seguridad social previsto en la Ley 100 de 199325.

Así las cosas, nota la Sala que la nueva regulación en cuanto al porcentaje de pérdida de la capacidad laboral requerido para la pensión de invalidez en la fuerza pública está a tono con la dispuesta en el régimen general de pensiones, al que se ha acudido en aplicación del derecho a la igualdad y al principio de favorabilidad. 25 Artículo 279.

Radicado No. 520012333000201600234 01. No. interno: 0734-2021. Actor: Luis Alberto Herrera Chany. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 14 ii) Del caso en concreto En el sub-lite, el señor Mauricio Morales Padilla pretende el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez por considerar que cuenta con el porcentaje requerido para el reconocimiento de esta prestación «artículo 32 del Decreto 4433 de 200426», sin embargo, en el expediente obran dos dictámenes en los cuales se calificó la pérdida de la capacidad laboral que, en cuanto a su calificación, son diferentes entre si.

Para efectos de resolver el punto objeto de controversia, la Sala cuenta con los siguientes elementos probatorios: a) El 26 de marzo de 2011 el Comandante del Batallón de Infantería No. 47 General “Francisco de Paula Santander” conceptuó acerca de lo sucedido el 21 de julio de 2008 con el señor Mauricio Morales Padilla, así27: “(…) de acuerdo al registro encontrado en el libro informativos administrativos del año 2009 folio cinco se procede a elaborar el presente informativo en vista que el comandante de su época no lo elaboró en formato de seguridad.

El día 21 de julio de 2000, el cuarto pelotón de la compañía Hércules al mando del señor SS. FLOREZ, en operación de registro y control de área militar en el área general de la vereda la cucaracha municipio Turbo, Antioquía, iniciaron desplazamiento hacia el sector de la vereda Carabello cuando el señor SLR MORALES PADILLA MAURICIO (…) tropezó contra una piedra en la cual se partió en dos logrando que perdiera el equilibrio y al caer el rostro.

Imputabilidad. De acuerdo al Artículo 24 del Decreto 1696 del 14 de septiembre de 2000 la lesión ocurrió en (…) el servicio por causa y razón del mismo. (…)”. b) El 8 de junio de 2011 el Jefe de Atención al Usuario de la Dirección de Personal del Ejército Nacional certificó que el señor Mauricio Morales Padilla había prestado sus servicios como Soldado desde el 29 de septiembre de 2007 al 21 de marzo de 2009, para un total de 1 año, 5 meses y 22 días de servicios28. c) El 21 de junio de 2015 la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército calificó al señor Mauricio Morales Padilla con una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 38.96%29. 26 “(…)

ARTÍCULO 32. Reconocimiento y liquidación de la incapacidad permanente parcial en combate o actos meritorios del servicio. El personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, Miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, que adquieran una incapacidad permanente parcial igual o superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en combate, o actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio, tendrá derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio y mientras subsista la incapacidad a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas dispuestas en el presente decreto, siempre y cuando exista declaración médica de no aptitud para el servicio y no tenga derecho a la asignación de retiro.(…)”. 27 Visible a folio 17 del expediente. 28 Visible a folio 13 del expediente. 29 Visible a folios 10 a 12 del expediente.

Radicado No. 520012333000201600234 01. No. interno: 0734-2021. Actor: Luis Alberto Herrera Chany. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 15 d) El 24 de junio de 2015 la Junta de Invalidez de Antioquia valoró al señor Mauricio Morales Padilla con una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 100% en razón a un “(…) SÍNDROME AMNÉSICO ORGÁNICO - NO INDUCIDO POR ALCOHOL O POR OTRAS SUSTANCIAS PSICOACTIVAS (…)”30. e) El 24 de septiembre de 2015 el señor Mauricio Morales Padilla solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez y el reajuste de la indemnización por la pérdida de la capacidad laboral, dado que, a su juicio, acreditaba con los requisitos necesario para el efecto, concretamente, porque la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia lo había dictaminado con una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 100%31. f) Por medio de la Resolución 208433 de 8 de marzo de 2016 el Jefe de Desarrollo Humano de la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional le reconoció al señor Mauricio Morales Padilla la suma de $13.931.586 por concepto de indemnización por disminución de la pérdida de la capacidad laboral32.

Con fundamento en lo anterior es dable concluir que el señor Mauricio Morales Padilla (i) prestó sus servicios como Soldado Regular del 29 de septiembre de 2007 al 21 de marzo de 2009; (ii) el 21 de julio de 2008 sufrió un golpe en su rostro que le trajo como consecuencia una serie de patologías que en su momento fueron valoradas y tratadas;

(iii) el 21 de junio de 2015 la Junta Médica Laboral de Sanidad Militar lo valoró y dictaminó que tenía una disminución de la capacidad laboral equivalente al 38.96%; (iv) el 24 de junio de 2015 también fue valorado por la Junta Médica Laboral de Antioquia, quien consideró que ostentaba una pérdida de la capacidad laboral del 100%; y v) finalmente, el 8 de marzo de 2016 le fue reconocida la indemnización por la citada disminución, con fundamento en el dictamen que había realizado Sanidad Militar.

Pues bien, como se puede evidenciar, existen dos dictámenes que fueron realizados, de un lado, por la Junta Médica Laboral de Sanidad Militar; y de otro, por Junta Médica Laboral de Antioquia, que determinaron que el señor Mauricio Morales Padilla ostentaba una disminución de la capacidad laboral del 38.96% y 100%, respectivamente. En virtud de lo anterior, resulta necesario establecer cuál es la razón por la que, con fundamento en la misma causa, esto es, secuelas por trauma ocurrido durante la prestación del servicio militar, existen dos puntos de vista casi tan diametralmente opuestos; por ende, la Sala relacionará los diversos conceptos que fueron tenidos en cuenta por los especialistas para luego determinar en donde se generó la diferencia, veamos: Dictamen de la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército.

Dictamen Junta Médica Laboral de Antioquia. 20 de febrero de 2013 – Psiquiatría: “(…) Fecha de iniciación paciente refiere que en el 2008 estaba patrullando y se golpeó la cabeza trae junta médica el 23 de noviembre de 2011 12 de agosto de 2010 – Psiquiatría: “(…) Consideró presentaba depresión leve de etiología multifactorial, con ligeras 30 Visible a folios 6 a 9 del expediente. 31 Visible a folios 4 y 5 del expediente. 32 Visible a folio 179 del expediente.

Radicado No. 520012333000201600234 01. No. interno: 0734-2021. Actor: Luis Alberto Herrera Chany. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 16 con evaluación de neurología queda como diagnóstico trauma craneoencefálico posterior cefalea. el paciente presenta cefalea pérdida de la memoria nunca ha estado en calidad y tratante por psiquiatría signos y síntomas ver ítem 01 etiología multicausal estado actual orientación adecuado en las tres esferas afecto modulado pensamiento lógico coherente niega ideas de muerte o suicidio en el momento de la sensopercepción no actividad alucinatoria ni delirante sensopercepción parcial.

Diagnóstico: depresión reactiva. Pronóstico rehabilitación el concepto definitivo debe ser dado por neurología (…)”. alteraciones cognitivas y consideró pronóstico bueno para el cuadro depresivo (…)”. 1 de enero de 2011 – Fonoaudiología: “(…) Fecha de inicio: sin datos. Signos y síntomas: dificultad audio-comunicativa que afecta su desempeño comunicativo y laboral.

Etiología: sin estado actual. Diagnóstico: hipoacusia sensorial moderada bilateral. (…)”. 25 de agosto de 2012 – Neurología: “(…) Fecha de iniciación: paciente con accidente después de tce Secundario con hospitalización por seis meses con lesiones faciales múltiples y cirugía maxilofacial. Signos y síntomas en el momento presenta episodios de cefalea severa global se incrementan el sol a trastorno de memoria diagnóstico cefalea postraumática sinovitis etmoidal bilateral cefalea secundaria.

A 02 estado actual buenas condiciones generales con examen físico pronóstico posiblemente presentaría cefalea ocasional en incremento en calor pendiente valoración por otorrino para definir diagnóstico y tratamiento sinovitis endomaxilar (…)”. Neurología: “(…) Antecedentes de trauma facial con pérdida de conocimiento, cirugía por fracturas faciales, no tuvo cirugía de cráneo.

Refiere cefalea ocasional, no convulsiones (…)”. 5 de octubre de 2012 – Otorrino: “(…) Fecha de iniciación caída desde su propia altura cuando iba patrullando en el año 2007. Signos y síntomas TAC de SPN hallazgos en relación con sinovitis maxilar bilateral no hay edema (…)”. 21 de mayo de 2011. Otorrino “(…) Sufrió trauma nasal y fue operado en 2010 dijo respirar bien, manifestó dolor local y nariz torcida (…) paciente soldado regular desde 2007 al 2009 tiempo en el cual estuvo expuesto a ruido en polígono y explosiones de Granada.

Sufrió la explosión de una mina muy cerca presentando posteriormente hipoacusia izquierda y acufenos bilaterales. En la explosión sufrió trauma facial que requirió posteriormente septo plastia y cirugía de pómulos (…)”. 20 de marzo de 2014 – Optometría: “(…) fecha de iniciación accidente año 2009 patrullando una explosión y rodó cayó cin (sic) un golpe fuerte en cabeza signos y síntomas (…) disminución de agudeza visual dolor de cabeza cefalea dificultad para leer ardor ojo rojo etiología la deficiencia visual puede ser causal hereditario o por esfuerzo visual durante trayectoria estado actual retinocospia Radicado No. 520012333000201600234 01.

No. interno: 0734-2021. Actor: Luis Alberto Herrera Chany. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 17 (…) diagnóstico od astigmatismo miopico oi astigmatismo hipertrófico a conjuntivitis alérgico pronóstico bueno (…)”. 13 de abril de 2013 – Potenciales evocados auditivos. “(…) Se registraron potenciales evocados auditivos de tallo cerebral con el umbral de la onda V en oído derecho hasta 50 db PESPL (20 db HL aprox) Y oído izquierdo hasta 60 db PESPL (30 db HL aprox) umbrales.

Umbrales auditivos electrofisiológicos para frecuencias agudas en oído derecho dentro de límites normales y en oído izquierdo con compromiso leve (…) a alta intensidad los valores de las latencias absolutas y relativas se registran dentro de los límites normales. Los anteriores resultados correlacionados con la pérdida auditiva reportada en el audiograma sugieren un componente de características cocleares (…)”.

Audiometría: “(…) Oído derecho con promedio auditivo de 20 dB a hipoacusia neurosensorial de 38,3 dB en el oído izquierdo (…)” 2 de junio de 2015 - Ortopedia. “(…) Fecha de inicio: sin. Signos y síntomas: dolor cervicodorsal. Etiología: traumática. Estado actual: dolor a la palpación inmovilización del cuello pero con arcos de movimiento tanto activo como cervicales como en miembros superiores y sin déficit neurovascular distal.

Diagnóstico: Cevicodorsalgia mecánica. Pronóstico: cervicodorsal episódico con actividades físicas extenuantes (…)”. 2 de junio de 2010. Ortopedia. “(…)Manifestó dolor cervical-dorsal. Diagnóstico Cevicodorsalgia mecánica (…)”. 11 de julio de 2013. Cirugía maxilofacial. “(…) Fecha de iniciación accidente patrullando caída desde su propia altura 2008 y signos y síntomas paciente con dolor facial según refiere el paciente etiología y traumática estado actual: paciente el cual refiere dolor facial dolor al frío y al calor en la radiografía no se observan signos de fractura o reconstrucción. Diagnóstico: trauma facial.

Pronóstico: favorable (…)”. 16 de mayo de 2012. Oftalmología. “(…) Fecha de iniciación refiere trauma ocular enojo 2008 valorado y operado de pómulo refiere disminución de la visión signos Y síntomas: disminución visual ambos ojos. Diagnóstico ametropía etiolgia. Trauma ocular según estado actual agudeza visual corrección visual-lejana OD 20/100 OI 20/ 200.

(…)”. 25 de febrero de 2010. Oftalmología. “(…) Fue descrito el examen de agudeza visual en ambos ojos con corrección 20/20 y resalta que no hay consecuencias visuales secundarias a trauma en cara. (…)”. Psicología. “(…) Manifestó estar en tratamiento por psiquiatría y neuropsicología. Al examen mental signos de ansiedad y depresión. Diagnóstico: trastorno mixto de ansiedad y depresión (…) Durante la consulta encuentro una memoria muy comprometida tanto en fijación, como en evocación, con fragmentos desorganizados al azar.

Radicado No. 520012333000201600234 01. No. interno: 0734-2021. Actor: Luis Alberto Herrera Chany. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 18 Observándolo se hace evidente un afecto ansioso con inquietud de manos y pies durante la consulta. Inteligencia promedio baja. No hay trastornos de sensopercepción evidentes.

En el examen apreció una abstracción conservada y prospección limitada. Motricidad normal (…)”. Con fundamento en los citados conceptos, las Juntas Médico-laborales concluyeron que: Dictamen de la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército. Dictamen Junta Médica Laboral de Antioquia. “(…) Durante actos del servicio de desplazamiento se tropieza con una piedra perdiendo el equilibrio presentando trauma facial valorado y tratado por neurología, neurocirugía, otorrino que deja como secuela: a) cefalea postraumática b) dolor facial crónico 2) depresión reactiva valorado y tratado por comité psiquiatría basan actualmente asintomático 3) astigmatismo miopico astigmatismo hiperbático valorado por optometría que corrige con medios ópticos 20/20. 4) conjuntivitis alérgica valorado por optometría actualmente controlado. 5) exposición crónica a ruido valorado por audiometría tonal seriada potenciales equivocados auditivos quedará como secuela: a) hipoacusia de 30 db oído izquierdo. 6) quiste de retención macular valorado y tratado por otorrino actualmente controlado. 7) Cevicodorsalgia mecánica valorada y tratado vía actualmente asintomático. ocho) sinovitis etmoidal el etmoides bilateral valorado y tratado por otorrino en cirugía maxilofacial actualmente controlado.

(…)”. “(…) Uniformado que prestó como soldado profesional del 2007 al 2009 presentó trauma por caída con trauma craneoencefálico, tuvo junta mediodía provisional con diagnóstico de trastorno mental orgánico posteriormente valorado por neuropsicología por secuelas del tec con compromiso del síndrome prefrontal, valorado por psiquiatría que determina un cuadro depresivo, potenciales evocados dentro de límites normales, valorado por neurología que determina secuelas irreversibles con mal pronóstico diagnóstico deterioro mental postraumático severo índice de lesión 21 PCL 100 (…)”.

Nótese que, en principio, ambos dictámenes contaron con los mismos elementos de juicio para establecer la pérdida de la capacidad laboral del señor Mauricio Morales Padilla; sin embargo, llama la atención de la Sala que la Junta Médico Laboral de Antioquia consideró que el origen del golpe que sufrió, y que posteriormente le trajo como consecuencia las diversas patologías, fue por haber sido objeto de una explosión de una mina, cuando en realidad lo que aconteció, fue que perdió el equilibrio y se golpeó en su rostro.

Adicionalmente se indicó que había estado expuesto a explosiones causadas por granadas, cuando, de acuerdo con el material que obra en el expediente, no hay prueba que demuestre tal particularidad. En ese orden de ideas, la génesis de la diferencia de la pérdida de la capacidad laboral es, justamente, lo que la ocasionó; pues, si bien ambos dictámenes tuvieron en cuenta el informe administrativo emitido por el Comandante del Batallón de Infantería No. 47 en el cual describió el accidente que sufrió el demandante el 21 de julio de 2008, la Junta Médica Laboral de Antioquia agregó Radicado No. 520012333000201600234 01.

No. interno: 0734-2021. Actor: Luis Alberto Herrera Chany. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 19 componentes o hechos que, por lo menos, en todo el material probatorio que obra en el expediente, no se evidencian. Pero si en gracia de discusión no se admitiera lo anterior, es necesario afirmar que solo es posible tener en cuenta los dictámenes emitidos por las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez cuando se practica atendiendo una orden judicial, pues así lo dispuso el artículo 1º del Decreto 1352 de 2013, veamos: “(…) ARTÍCULO 1°.

Campo de aplicación. El presente decreto se aplicará a las siguientes personas y entidades: 1. De conformidad con los dictámenes que se requieran producto de las calificaciones realizadas en la primera oportunidad: a) Afiliados al Sistema General de Riesgos Laborales o sus beneficiarios; b) Trabajadores y servidores públicos del territorio nacional de los sectores público y privado; c) Trabajadores independientes afiliados al Sistema de Seguridad Social Integral; d) Empleadores; e) Pensionados por invalidez; f) Personal civil del Ministerio de Defensa y de las Fuerzas Militares; g) Personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993; h) Personas no afiliadas al Sistema de Seguridad Social, que hayan estado afiliados al Sistema General de Riesgos Laborales; i) Personas no activas del Sistema General de Pensiones; j) Administradoras de Riesgos Laborales (ARL); k) Empresas Promotoras de Salud (EPS); l) Administradoras del Sistema General de Pensiones; m) Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte; n) Afiliados al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República; o) El pensionado por invalidez o aspirante a beneficiario o la persona que demuestre que aquel está imposibilitado, o personas que demuestren interés jurídico. 2.

De conformidad con los dictámenes que se requieran como segunda instancia de los regímenes de excepción de la Ley 100 de 1993, caso en el cual las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez actuarán como segunda instancia, razón por la cual no procede la apelación a la Junta Nacional: a) Educadores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; b) Trabajadores y pensionados de la Empresa Colombiana de Petróleos. 3.

De conformidad con las personas que requieran dictamen de pérdida de capacidad laboral para reclamar un derecho o para aportarlo como prueba en procesos judiciales o administrativos, deben demostrar el interés jurídico e indicar puntualmente la finalidad del dictamen, manifestando de igual forma cuáles son las demás partes interesadas, caso en el cual, las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez actuarán como peritos, y contra dichos conceptos no procederán recursos, en los siguientes casos: a) Personas que requieren el dictamen para los fines establecidos en este numeral; b) Entidades bancarias o compañía de seguros; c) Personas con derecho a las prestaciones y beneficios contemplados en la Ley 418 de 1997.

PARÁGRAFO. Se exceptúan de su aplicación el régimen especial de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, salvo la actuación que soliciten a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez como peritos. (…)”. (Lo resaltado en negrilla y subrayado es de la Sala). Entonces, si bien la citada normativa dispuso que se aplicaría a todos los trabajadores y servidores públicos del territorio nacional de los sectores público y privado, trabajadores independientes afiliados al Sistema de Seguridad Social y pensionados por invalidez, lo cierto es que entre las funciones que le asignó a Radicado No. 520012333000201600234 01.

No. interno: 0734-2021. Actor: Luis Alberto Herrera Chany. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 20 estas Juntas Calificadoras está la de evaluar las solicitudes de calificación de pérdida de la capacidad laboral requeridas por las autoridades judiciales o administrativas, evento en el cual, su actuación será como peritos asignados en el proceso33, situación que no ocurrió en el presente caso.

Se debe indicar respecto de las valoraciones efectuadas por las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez por orden judicial, que la Corte Constitucional precisó dos aspectos a saber, el primero señala que las autoridades judiciales o administrativas pueden designar como peritos a las juntas de calificación de invalidez y, el segundo de ellos referido a, la obligatoriedad y perentoriedad en el cumplimiento de las órdenes judiciales a través de las cuales se disponga este tipo de valoraciones.

En efecto, sostuvo la Corte Constitucional en la Sentencia T-033 de 2004, que: “(…) Las órdenes judiciales no pueden ser ignoradas ni desobedecidas pues su cumplimiento no es facultativo. El derecho a acceder a la justicia, comprende no sólo la presentación de una demanda sino también el cumplimiento de lo ordenado por los jueces. De lo contrario, este derecho sería intrascendente y se agotaría en una mera formalidad.

Adicionalmente, es del caso tener en cuenta que la junta calificadora accionada gozaba, en virtud del derecho al debido proceso, de la posibilidad de controvertir la orden judicial que le había sido impartida (…)”. Adicionalmente debe tenerse en cuenta, tal como lo ha dicho esta Corporación, que cuando existen conceptos médicos que discrepan en cuanto a la disminución de la capacidad laboral del funcionario (el emitido en el trámite administrativo y el de los peritos designados en el proceso), debe darse prelación al dictamen que emitan los expertos dentro del proceso, dado que puede ser controvertido como medio de prueba, lo que no acontece con las evaluaciones médicas realizadas en los trámites administrativos de reconocimiento de pensión de invalidez34.

Bajo ese contexto, no cabe duda que los dictámenes o valoraciones que efectúan las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez además de que se pueden tener en cuenta, tienen los mismos efectos a las expedidas por las autoridades médico laborales de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, siempre y cuando los ordene la autoridad judicial competente y sean sometidos a la correspondiente contradicción de que trata el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil35, lo cual, se insiste, no ocurrió en el sub-lite.

Así las cosas, no es posible tener en cuenta el dictamen que emitió la Junta Médico Laboral de Antioquia, por varias razones: primero, porque es notorio que se 33 “(…) ARTÍCULO 3o. CALIFICACIÓN DEL GRADO DE PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL. Corresponderá a las siguientes entidades calificar el grado de pérdida de la capacidad laboral en caso de accidente o enfermedad: 1.

Las juntas regionales de calificación de invalidez decidirán sobre las solicitudes de calificación de pérdida de la capacidad laboral requeridos por las autoridades judiciales o administrativas, evento en el cual, su actuación será como peritos asignados en el proceso. Las juntas de calificación de invalidez también actuarán como peritos en los casos de solicitudes dirigidas por compañías de seguros cuando se requiera calificar la pérdida de capacidad laboral.

(…)”. 34 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia del 6 de julio de 2011, Expediente No. 68001-23-15-000-1998-01035-01(0839- 08), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. 35 Actualmente el artículo 228 del Código General del Proceso. Radicado No. 520012333000201600234 01. No. interno: 0734-2021. Actor: Luis Alberto Herrera Chany. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 21 presentaron diversas incongruencias fácticas que motivaron una calificación que no debería corresponder; y segundo, porque la autoridad competente para emitir este tipo de dictámenes en miembros de las Fuerzas Militares es la Dirección de Sanidad Militar a través de sus Juntas Médicas Laborales.

Por lo anterior, al haberse comprobado que el demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, como quiera que no se encuentra acreditado el porcentaje requerido de la pérdida de la capacidad laboral para el reconocimiento, la Sala, confirmará la sentencia del a-quo que negó las pretensiones de la demanda.

Condena en Costas. En el numeral tercero de la parte resolutiva del fallo controvertido, se condenó en costas a la parte demandante. Al respecto, la Sala reitera lo expuesto por ambas subsecciones de la Sección Segunda36 de esta Corporación sobre el particular, en la medida que el artículo 188 del CPACA37, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

En el caso, la Sala observa que el a-quo no hizo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echándose de menos, además, alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la demandada. Por consiguiente, se revocará el numeral tercero que condena en costas a la parte vencida dentro del proceso, por las consideraciones expuestas en precedencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA PRIMERO: CONFIRMAR con modificación la sentencia de 23 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Mauricio Morales Padilla contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. 36 Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez. 37 “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Radicado No. 520012333000201600234 01.

No. interno: 0734-2021. Actor: Luis Alberto Herrera Chany. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 22 SEGUNDO: REVOCAR el numeral noveno de la decisión, en cuanto el Tribunal Administrativo de Antioquia condenó en costas a la parte demandante. En su lugar, se dispone: NEGAR la condena en costas, acorde con lo explicado en la motivación precedente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS (firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ