11001031500020230676000 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 5 de febrero de 2024 Radicación: 11001-03-15-000-2023-06760-00 Demandante: Carlos Alberto Socarras Bertiz Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL | Defecto fáctico - Relevancia constitucional | Defecto sustantivo – Subsidiariedad | Desconocimiento del precedente - Niega Síntesis del caso: La parte actora enjuició la providencia confirmatoria de la decisión que negó las pretensiones de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho relacionado con una declaratoria de insubsistencia de su nombramiento en un cargo de libre nombramiento y remoción. De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por Carlos Alberto Socarras Bertiz contra el Tribunal Administrativo de Bolívar.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada y demás vinculados. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 3 de noviembre de 2023, Carlos Alberto Socarras Bertiz, mediante apoderada judicial, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso (defensa), acceso a la administración de justicia e igualdad, con ocasión de la Sentencia de 29 de julio de 20222, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 13001-33-33-008-2013-00458-01. 2.

A título de amparo constitucional, la parte actora pidió (se trascribe): 1 Artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. 2 Notificada el 4 de mayo de 2023, vía correo electrónico. Información obtenida de la copia del expediente ordinario allegado a este proceso.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-06760-00 Demandante: Carlos Alberto Socarras Bertiz Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Referencia: Acción de tutela. Primera instancia Decisión: Declara improcedente y niega ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 12 “PRIMERA: Tutelar el DERECHO FUNDAMENTAL al debido Proceso y al Acceso a la Administración de Justicia, Igualdad y Derecho de Defensa del señor CARLOS SOCARRAS BERTIZ, que fueron vulnerados por la sentencia judicial emitida el día 29 de julio de 2022 y notificada mediante correo electrónico el día 04 de mayo de 2023 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR – SALA DE DECISIÓN 005 dentro del medio de control de Nulidad y Restablecimiento de derecho, radicado No. 13001- 33-33-008-2013- 00458-01 SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR – SALA DE DECISIÓN 005, que deje sin efectos la sentencia judicial emitida el día 29 de julio de 2022 y notificada mediante correo electrónico el día 04 de mayo de 2023 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR – SALA DE DECISIÓN 005 dentro del medio de control de Nulidad y Restablecimiento de derecho, radicado No. 13001-33-33-008-2013-00458-01 y prefiera nueva decisión en la que se valoren los hechos de la demanda y las pruebas aportadas, relacionadas con el desconocimiento de la prueba indiciaria como medio de prueba para acreditar la desviación de poder en actos administrativos.” 3.

Como hechos relevantes, a partir del escrito de tutela y sus anexos, fueron identificados los siguientes: 4. 1) Mediante la Resolución No. 739 de 24 de mayo de 2013, el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) declaró insubsistente el nombramiento de Carlos Alberto Socarras Bertiz del cargo de subdirector, grado II, que desempeñaba en el Centro de Comercio y Servicios de la Regional Bolívar desde el 1 de agosto de 20123. 5. 2) El 18 de diciembre de 2013, el señor Socarras Bertiz, mediante apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el SENA, para obtener la nulidad de la mencionada resolución y, a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento y pago de los salarios y las prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento de la desvinculación hasta que se efectuara su reintegro. 6. 3) Mediante Sentencia de 9 de septiembre de 2015, el Juzgado 8 Administrativo de Cartagena profirió sentencia de primera instancia, en la que negó las pretensiones de la demanda, tras concluir que el demandante no probó que se le hubiera sometido a una persecución o acoso laboral ni que el acto administrativo estuviera inmerso en desviación de poder, y que (se trascribe) “el hecho de que se haya vinculado mediante un concurso de mérito no implica ningún tipo de estabilidad rígida ni puede desconocerse su carácter jurídico de funcionario de libre remoción (…), tal como expresamente lo señala el artículo 26 del Decreto 249 de 2004”.

Igualmente, indicó que el buen desempeño de las funciones no otorgaba a su titular prerrogativa de permanencia ni constituía causal de anulación del acto. 3 Según Resolución No. 1477 de 31 de julio de 2012 y Acta de Posesión No. 148 de 1 agosto de 2012. Radicación: 11001-03-15-000-2023-06760-00 Demandante: Carlos Alberto Socarras Bertiz Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Referencia: Acción de tutela.

Primera instancia Decisión: Declara improcedente y niega ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 12 7. 4) La parte demandante formuló recurso de apelación contra la anterior decisión, en el que manifestó que el juez de primera instancia no verificó, con base en los elementos de prueba obrantes en el proceso, si hubo, o no, desviación de poder4, simplemente se centró en la naturaleza del cargo que ocupaba el señor Socarras Bertiz y en la facultad discrecional para declarar insubsistente a un funcionario de libre nombramiento y remoción. 8. 5) El Tribunal Administrativo de Bolívar, a través de la Sentencia de 29 de julio de 2022, confirmó la decisión apelada, al determinar que, de conformidad con la naturaleza del empleo que ocupaba el demandante, no era necesario que el acto de desvinculación fuera motivado.

Además, indicó que, aunque se allegaron pruebas documentales y testimoniales que dieron cuenta de las gestiones y desempeño del actor, así como distintas quejas en las que se exponían situaciones irregulares al interior de la regional, no se acreditó que la desvinculación se debiera a razones diferentes al buen servicio y, por ende, no se demostró que el acto acusado estuviera viciado de nulidad. 9.

Para la parte actora, el fundamento de la vulneración radicó en que la decisión enjuiciada incurrió en un defecto fáctico, en su dimensión positiva, porque el tribunal demandado realizó una valoración equivocada de las pruebas aportadas que (se trascribe) “servían de antecedente al acto de insubsistencia” y, en su dimensión negativa, porque el tribunal omitió valorar íntegramente las pruebas documentales y testimoniales allegadas al proceso, específicamente, los actos previos a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del señor Socarras Bertiz que acreditaban la desviación de poder. 4 Para la parte demandante, estaba probada la desviación de poder, debido a que (se trascribe) “(…) “abusando de la figura de la discrecionalidad, bajo una supuesta mejoría del buen servicio se declaró insubsistente (…), escondiéndose el fin oculto que era principalmente destituir a un funcionario que se venía convirtiendo en un obstáculo para los Directivos del Nivel Regional y Nacional del SENA.

(…) el funcionario a quien se nombró por la dirección nacional en calidad de encargado de la subdirección del centro de comercio y servicios es uno de sus enemigos (Jaime Torrados) a quien el demandante censuró por actos graves de corrupción relacionados con pagos de contratos (…), quedando demostrado que las decisiones de la Dirección Nacional eran una retaliación contra el Dr. Socarras, reflejado en que previo a la declaratoria de insubsistencia se le abrieran 5 investigaciones disciplinarias, e incluso llegar al punto de investigarlo por tomar medidas contra los funcionarios que cometían actos de corrupción. Esta valoración probatoria fue omitida por el juez ad quo (…) en las consideraciones del fallo, brilla por su ausencia la valoración de los siguientes fundamentos fácticos y medios probatorios: 4.1. hechos relativos a la desviación de poder por discusión de la declaratoria de insubsistencia del Dr. Carlos Socarras, en los consejos regionales del SENA, como una sanción anticipada [no se esperó el resultado de la intervención]. 4.2. hechos relativos a la desviación de poder por persecución de directivos de la Regional Bolívar del SENA contra el Dr. Carlos Socarras, debido a las denuncias realizadas por este último por irregularidades en la Regional Bolívar. 4.3.

Hechos relativos a la desviación de poder por persecución laboral contra el Dr. Carlos Socarras, debido a la apertura de la investigación preliminar dentro del expediente 730-13/2012 y el No. 058-13-2013 (…) y debido a que se ordenó la intervención del centro de comercio y servicios por hechos que en su mayoría ya habían sido investigados en auditoria anterior.

(…) existió también un desconocimiento de las pruebas testimoniales. Entre las cuales podemos destacar: 5.1. Declaración de María del Pilar García Barrios 5.2 Declaración de Ruth Valiente Flores, 5.3 Declaración de Germán Torres. Radicación: 11001-03-15-000-2023-06760-00 Demandante: Carlos Alberto Socarras Bertiz Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Referencia: Acción de tutela.

Primera instancia Decisión: Declara improcedente y niega ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 12 10. Indicó que se incurrió en un desconocimiento del precedente del Consejo de Estado5 sobre la desviación de poder en actos de insubsistencia de empleados de libre nombramiento y remoción, pues mientras en este se retiró a un funcionario que no aceptó calificar insatisfactoriamente a empleados sindicalizados; en el caso del señor Socarras Bertiz, él fue retirado luego de que denunciara actos de corrupción. 11.

También adujo que se configuró un defecto sustantivo y un defecto procedimental porque el tribunal desconoció el artículo 242 del CGP y no recurrió a la prueba indiciaria ante la inexistencia de una prueba directa de desviación de poder6. Señaló que, de haberse realizado la inferencia lógica sobre las denuncias de corrupción que realizó el señor Socarras Bertiz y la declaración de insubsistencia, se hubiera determinado que esta última no fue producto del buen servicio y la autonomía que goza la administración para disponer de los cargos de libre nombramiento y remoción sino de retaliaciones y desviación de poder. 12.

Al respecto hizo alusión a hechos y pruebas sobre las denuncias que presentó el señor Socarras Bertiz contra el director Regional del SENA y otros funcionarios, el 21 y 22 de agosto de 2012, por la desviación o mal manejo de recursos7, y el 22 y 28 de agosto de 2012, por el pago del contrato No. 259 de 5 de julio de 2012 sin un acta de ejecución y finalización, así como los manejos irregulares y la falta de contabilidad de la cafetería del SENA. 13.

A su vez, puso de presente las auditorías especiales8 e investigaciones9 que se iniciaron en su contra, la intervención al Centro de Comercio y Servicio del SENA10, los debates en el Consejo Regional del SENA11 y (se trascribe) “la anuencia del Nivel central para que no se investigará y sancionará las irregularidades en que incurrían las Directivas del Nivel Regional del SENA Bolívar12”, para indicar que dichos actos 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 3 de febrero de 2011.

Radicado No. 25000- 23-25-000-2002-00492-01. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 3 de mayo de 2007. Radicado No. 25000-23- 25-000-1996-42758-01. 7 Se indicó que (se trascribe) “(…) se ordenó el traslado de la suma de $138.552.000 del presupuesto de la dirección general, con el fin de [adquirir] la camioneta Mazda de placas OUG 755, sin embargo, por órdenes Del director regional, Dr. Jaime Torrados al almacenista del Centro de Comercio y Servicios de la Regional Bolívar del SENA, este hace entrega de otro vehículo distinto, un carro KIA de placas OBG 440 modelo 2007”.

Copia del correo electrónico de 23 de agosto de 2012, en la que el Coordinador del Grupo de Apoyo Mixto manifiesta la imposibilidad de entregar el vehículo Mazda referido en la Resolución 998 de 15 de marzo de 2010 de la Dirección Administrativa y Financiera de la Dirección General del SENA, debido a órdenes del director regional del SENA, y declaración de Ruth Valiente). 8 Informe de auditoría especial de 1 y 2 de noviembre de 2012. 9 Autos de apertura de investigación preliminar No. 058-13-2013 de 3 de mayo de 2013 por una supuesta falta de legalización de viáticos (terminada el 17 de julio de 2013), No. 730-13-2012 por el cierre de la cafetería (terminada el 3 de octubre de 2013), y No. 675-13-2012 por la denuncia de Oscar Ocampo Cañizales (archivada el 14 de mayo de 2013). 10 Resolución No. 253 de 13 de febrero de 2013. 11 Actas de 22 de enero de 2013 y 10 de febrero de 2013. 12 Certificado de 5 de mayo de 2015, en el cual se expone que el señor Torrados fue encargado en el centro de comercio y servicios el 29 de mayo de 2013, es decir, solo 5 días después de la insubsistencia del actor.

Posición de la parte demandada y demás vinculados13 14. El Tribunal Administrativo de Bolívar rindió informe en el que manifestó que en la providencia cuestionada expuso ampliamente las razones que se tuvieron en cuenta para confirmar la decisión apelada, por lo que se desvirtuaba la configuración de los defectos sustantivo y fáctico.

En ese orden, adujo que la acción de tutela contra providencia judicial no podía ser desnaturalizada para cuestionar los argumentos en que se fundan, como si se tratara de una tercera instancia. 15. Además, refirió que el demandante no afirmó, y mucho menos acreditó, la existencia de la relevancia constitucional, sino que insistió en los argumentos expuestos en la demanda, a saber, que el acto de declaratoria de insubsistencia estaba viciado de nulidad por desviación de poder, discusión que fue zanjada dentro de dicho proceso.

En consecuencia, solicitó que se declarara la improcedencia de la tutela o, de manera subsidiaria, se negaran sus pretensiones. 16. El Juzgado 8 Administrativo de Cartagena remitió el expediente solicitado y sostuvo que la decisión que profirió y que fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Bolívar se enmarcó en el campo de interpretación legal que es propia del juez y no constituía vía de hecho.

Por lo anterior, solicitó que se declarara la improcedencia de la tutela. 17. El SENA, Regional Bolívar indicó que la tutela era improcedente porque los accionados no ocasionaron ningún perjuicio irremediable al actor con la denegación de las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, y porque no se cumplieron los requisitos generales de relevancia constitucional y subsidiariedad. 18.

Adicionalmente, señaló que las razones aducidas en la tutela no fueron manifestadas por el accionante ni controvertidas dentro del proceso ordinario, por lo que el accionante pretendía utilizarla como una tercera instancia. También señalo que no existía un defecto fáctico, ya que las decisiones se profirieron conforme a derecho y el accionante no demostró los hechos de desviación de poder que alegó, es decir, no desvirtuó la presunción de legalidad del acto de insubsistencia. Por lo 13 Mediante Auto de 10 de noviembre de 2023, el despacho sustanciador resolvió (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como parte demandada al Tribunal Administrativo de Bolívar y (3) vincular, en calidad de terceros interesados, al Juzgado 8 Administrativo de Cartagena y al SENA.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Identificación de defectos. 2.2. Fijación de la controversia. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.4. Verificación de defectos y/o afectación a derechos fundamentales. 2.5. Conclusión. 2.1. Identificación de defectos 19. La Sala precisa que, si bien la parte actora alegó que la providencia enjuiciada incurrió en un defecto procedimental, lo cierto es que no expuso argumentos autónomos frente a este, sino que lo mencionó, en conjunto, con el defecto sustantivo por el desconocimiento del artículo 242 del CGP.

Por lo expuesto, la Sala prescindirá de su estudio y procederá a analizar los demás defectos, siempre y cuando se superen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.2. Fijación de la controversia 20. Determinar, una vez verificados los requisitos de la acción de tutela contra providencia judicial, si el Tribunal Administrativo de Bolívar, al proferir la Sentencia de 29 de julio de 2022, desconoció el precedente contenido en las Sentencia de 3 de febrero de 201114 del Consejo de Estado al haber negado la existencia de desviación de poder, incurrió en un defecto sustantivo por desconocer el artículo 242 del CGP y no recurrir a la prueba indiciaria y/o en un defecto fáctico por realizar una valoración equivocada u omitir valorar las pruebas que obraban en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2013-00458-01. 2.3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial15 21. Frente al defecto fáctico, la Sala advierte que no se satisfizo el requisito de relevancia constitucional, por lo siguiente: 22. Para la Corte Constitucional, la relevancia constitucional (se trascribe) “protege el carácter subsidiario de la acción de tutela, las competencias tanto del juez de tutela como del ordinario, y previene que la tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para reabrir debates meramente legales”16. 14 Radicado No. 25000-23-25-000-2002-00492-01. 15 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. 16 Corte Constitucional, Sentencias SU 573 de 2019, SU 128 de 2021 y SU 215 de 2022.

En ese sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de 5 de agosto de 2014, adujo expresamente que el requisito que se analiza requiere la conjunción de 2 elementos: la carga argumentativa por parte del demandante en la que explique la relevancia de la controversia para el juez de tutela17 y que la solicitud de amparo no se presente con el objeto de obtener una nueva instancia18; y que se trate de una controversia sobre derechos fundamentales y no asuntos de mera legalidad19. 24.

De la revisión del escrito de tutela, la Sala evidenció que la controversia (defecto fáctico) carece de relevancia constitucional en la medida que, si bien la parte actora hizo alusión al defecto, lo cierto es que no desarrolló argumento alguno sobre el requisito en comento, incluso, no explicó por qué el asunto tenía trascendencia constitucional y era necesaria la intervención del juez de tutela, de cara a la decisión adoptada por el juez natural de la nulidad y el restablecimiento del derecho y, además, pretendió revivir un debate propio del juez natural sobre una situación definida y consolidada.

Así, buscó que, a través de la acción de tutela, se estudiara un aspecto que ya fue resuelto, es decir, utilizarla como una instancia adicional. 25. Así, la Sala evidenció que la parte demandante reiteró argumentos que expuso en el proceso ordinario, concretamente, en la demanda20 y en el recurso de apelación21, esto es, lo relativo a la valoración, o no, de pruebas para la demostración de la desviación de poder en el acto que declaró la insubsistencia del señor Socarras Bertiz.

Argumentos que fueron 17 Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01. “El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.// A juicio de la Sala, si bien es cierto que el juez de tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional.” 18 Ídem.

“El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso [de] que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente.” 19 Ídem. “La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional.” 20 “La Resolución No. 739 de 24 de mayo de 2013 estuvo viciada por desviación de poder debido a que, el motivo oculto de su expedición fue: 1. Que el señor Carlos Socarras expuso las irregularidades y brotes de corrupción (…). 2. mi poderdante criticó los procesos de contratación que no cumplieron con los requisitos. 3.

No aceptó ceder algunas de las funciones propias de su cargo (…).5. Se sancionó anticipadamente al señor Carlos Socarras Bertiz, ya que fue despedido cuando las investigaciones e intervención se encontraban en etapa de investigación (…)7. La existencia de una persecución por parte del director de la regional Bolívar del SENA y otros funcionarios con la anuencia del nivel central, persecución encaminada a adelantar auditorías, procesos disciplinarios, procesos por un supuesto acoso laboral y la intervención del Centro de Comercio y Servicio, hasta el punto de lograr finalmente que la Dirección General, ante la existencia de tantas acciones ordenara la declaratoria de insubsistencia. Lo anterior evidencia una presunta desviación de poder en la expedición del acto administrativo de insubsistencia, (…) debido a que se encuentra relacionado intrínsecamente con la estabilidad en el puesto de trabajo, al momento de desvincularlo del cargo sin razones precedentes justificantes y contrariando el fin de la norma, habida cuenta que las razones ocultas de su despido lo fueron el interés personal de los directivos del nivel regional y nacional del SENA y no el buen servicio.”. 21 Ver pie de página 4 de esta providencia. Radicación: 11001-03-15-000-2023-06760-00 Demandante: Carlos Alberto Socarras Bertiz Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Referencia: Acción de tutela.

Primera instancia Decisión: Declara improcedente y niega ______________________________________________________________________________________________________________ 8 de 12 abordados y resueltos por el Tribunal Administrativo de Bolívar, tras relacionar las pruebas y considerar que (se trascribe): “Para probar el vicio de desviación de poder en el que supuestamente incurrió la parte demandada, alegó que en su contra se iniciaron varios procesos disciplinarios con posterioridad a las denuncias realizadas por actos de corrupción en contra de otros funcionarios y que incluso fue desvinculado cuando uno de dichos procesos se encontraba en etapa de investigación. Al proceso se allegó copia del auto suscrito el 3 de abril de 2013, (…) copia del auto suscrito el 9 de octubre de 2013, (…) copia del auto de apertura de indagación preliminar suscrito el 2 de mayo de 2012 dentro del proceso radicado No. 058-13/2013, en el que consta la vinculación del actor, (…).

Así mismo, se allegó copia del oficio No. 2-213-001956 de 15 de mayo de 2013, por medio del cual citan al actor a que se notificara de manera personal del auto de apertura de indagación preliminar. Allegó igualmente copia del oficio No. 2-2013-009503 de 18 de junio de 2013, por medio del cual comunican al actor la terminación del proceso disciplinario adelantado en su contra.

Tal como lo manifestó el demandante, fue desvinculado cuando el anterior proceso no había concluido, pues su nombramiento fue declarado insubsistente el 24 de mayo de 2013 y el proceso disciplinario concluyó el18 de junio de 2013. No obstante, esa circunstancia no vicia de nulidad al acto administrativo demandado, pues para proferir el acto de insubsistencia del nombramiento no era necesaria la culminación del proceso disciplinario, pues el nominador en cualquier momento puede hacer uso de su potestad discrecional.

(…) - Por otro lado, se tiene que el Consejo de Estado ha señalado que el cumplimiento de metas, la identificación de hallazgos, y el conocimiento de los mismos ante las autoridades competentes, respecto del cumplimiento de las funciones en forma eficiente, si bien constituyen garantía para el buen servicio, no restringen el ejercicio de la potestad discrecional toda vez que existen diversos motivos, tales como el grado de especial confianza, que facultan al nominador para declarar insubsistentes a los altos funcionarios, por tratarse de sus más cercanos colaboradores, lo cual no implica la descalificación del servidor público.

(…) Para efecto de probar la desviación de poder, se recaudaron los testimonios de los señores German Torres Aguilar y María del Pilar García. El primero de ellos afirmó ser representante estudiantil para época de los hechos, pero no dio cuenta de las razones por la que se declaró la insubsistencia; contrario a ello, señaló que se sorprendió con la expedición de dicho acto, porque el demandante ‘era una persona que hacía bien su trabajo’.

La segunda testigo, quien alegó ser contratista de la dependencia del demandante, si bien dio cuenta de los problemas que tuvo el demandante con otros funcionarios por la entrega de un celular y de una camioneta, así como de las funciones de contratación del demandante que habían sido delegadas a otra funcionaria, y de las auditorías realizadas a las gestiones del demandante, lo cierto es que esas circunstancias no dan cuenta de la supuesta desviación de poder imputada al acto acusado, pues tal como se señaló, las razones de confianza deben así mismo ser consideradas por el nominador junto con la garantía del buen servicio.

El material probatorio aportado no da cuenta con certeza que el acto que declaró insubsistente el nombramiento del demandante fue expedido por razones distintas al buen servicio público. (…) La prueba de que el demandante presentó quejas y denuncias por presuntas irregularidades y corrupción en la cafetería del SENA - Sede Ternera, procesos de contratación sin cumplimento de requisitos legales y su oposición a ceder a Radicación: 11001-03-15-000-2023-06760-00 Demandante: Carlos Alberto Socarras Bertiz Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Referencia: Acción de tutela.

Primera instancia Decisión: Declara improcedente y niega ______________________________________________________________________________________________________________ 9 de 12 otra funcionaria algunas de las funciones de contratación propias de su cargo, no permite inferir que su desvinculación se haya efectuado con fines de retaliación, o con desviación de poder, pues ningún hecho concreto se probó para sustentar tales cuestionamientos contra la legalidad del acto acusado.

Aunque el actor manifestó que su desvinculación se produjo en virtud del acoso laboral sufrido por razón de sus quejas y denuncias en defensa de los intereses del SENA lo cierto es que no se acreditaron hechos Constitutivos del mismo, y tampoco que el actor hubiera hecho uso de las herramientas legales orientadas a defenderse de él en caso de sufrirlo.

Por el contrario, lo que se probó es que el 23 de enero de 2013 la señora Eliana Margarita Vitola Ferrer expuso ante el comité de convivencia laboral del SENA, situaciones que calificó como presunto acoso laboral por parte del actor (fs. 690 – 693), denuncia que por supuesto la Sala no toma como prueba de los hechos en que se fundó la denuncia contra el actor, y si hace mención de ellos es para resaltar la ausencia de pruebas que respaldaran el cargo de nulidad en que se fundó la demanda.

(…). Se concluye que no se demostró que el acto acusado estuviera viciado de nulidad, por el contrario, al Tratarse de un empleo de libre remoción, el nominador podía disponer libremente del mismo en virtud de su facultad discrecional.” 26. Habida cuenta de lo anterior, esta Sala estima que la tutela no puede convertirse en una instancia adicional en la que se estudien aspectos debatidos y resueltos por el juez natural.

En ese sentido, se recuerda que las diferencias interpretativas que existieren entre el demandante y el juez natural de la causa no constituyen, por sí mismas, la justificación para que el juez de tutela revise las decisiones del juez ordinario. En otras palabras, la presentación simple de las discrepancias entre lo decidido por el juez y el criterio de quien enjuicia dicha decisión vía tutela, no da por cumplido el requisito de explicar por qué el asunto es constitucionalmente relevante.

Más, si se trata de una tutela contra providencia judicial, pues este es un mecanismo constitucional de amparo de derechos fundamentales de carácter excepcional22. 27. Respecto del defecto sustantivo por el aparente desconocimiento del artículo 242 del CGP y el hecho de que el tribunal demandado no recurrió a la prueba indiciaria, la Sala considera que no se superó el requisito de subsidiariedad23 porque el referido reparo no fue alegado dentro del medio de control nulidad y restablecimiento del derecho a través de la demanda, la reforma de la demanda, el traslado para alegar de conclusión y/o el recurso de apelación, y porque la parte actora no alegó ni demostró la configuración de un perjuicio irremediable que justificara la intervención del juez de tutela.

En consecuencia, la acción de 22 Sobre el carácter excepcional de la tutela contra providencia judicial: Corte Constitucional, Sentencias SU-659 de 2015, SU-116 de 2018 y T-269 de 2018. 23 El artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, que desarrolló el artículo 86 constitucional, señaló que la tutela resulta improcedente cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Finalmente, en relación con el desconocimiento del precedente, la Sala considera que sí se cumplieron los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, porque no existe recurso idóneo que permita a la parte demandante alegar los reparos planteados vía tutela y procurar la defensa de los derechos presuntamente vulnerados.

Hubo un plazo razonable entre la fecha de notificación de la providencia enjuiciada (4/5/2023) y la de interposición de la presente acción de tutela (3/11/2023). No se enjuició un fallo de tutela, pues la controversia se relacionó con la Sentencia de segunda instancia de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos y la presunta vulneración derivada de estos. 29.

Por último, se advierte que la controversia tiene relevancia constitucional por tratarse de la presunta afectación de las garantías fundamentales de la parte demandante con ocasión de una providencia judicial cuyo debate central es el desconocimiento de un precedente sobre desviación de poder en actos de insubsistencia de empleados de libre nombramiento y remoción. 2.4.

Verificación de defectos y/o afectación a derechos fundamentales 30. La Sala negará la solicitud de amparo en relación con el presunto desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado - Sentencia de 3 de febrero de 201124 – que alegó la parte actora, tras considerar que en aquel se declaró la nulidad de la declaratoria de insubsistencia por desviación de poder, mientras que en su caso no. 31.

En atención a lo expuesto, la Sala considera este defecto no se encuentra configurado, toda vez que, en el asunto alegado como desconocido no se fijaron reglas de unificación para aplicar en casos con los mismos supuestos y, además, se evidenció que ese caso, aunque también se relacionó con un acto de insubsistencia de un cargo de libre nombramiento y remoción (subdirector de investigaciones), difiere de la situación particular planteada en el asunto bajo estudio. 32.

Lo anterior obedece a que, en la Sentencia de 3 de febrero de 2011, se acreditó la desviación de poder a través de las pruebas allegadas (testimonios, carta suscrita por el demandante en la que se rehúsa a 24 Radicado No. 25000-23-25-000-2002-00492-01. Se evidenció que la parte actora hizo referencia a dicha sentencia en la demanda (folio 69) y en el recurso de apelación (página 10) del proceso ordinario.

Así, mientras en la sentencia aludida como precedente se demostró que la insubsistencia se dio como consecuencia de la calificación satisfactoria que hizo el subdirector a una funcionaria de carrera sindicalizada y que no cambió pese a la solicitud del director de la entidad25, quien manifestó públicamente su intención de reestructurar la entidad; en el caso objeto de estudio no se demostró lo expuesto por el actor, a saber, que su insubsistencia se dio con ocasión de las quejas y denuncias que presentó por presuntas irregularidades y corrupción en la regional Bolívar del SENA, pues, de las pruebas documentales y testimoniales aportadas, la autoridad judicial demandada concluyó que estas no daban cuenta con certeza que el acto administrativo de insubsistencia demandado debía ser declarado nulo por existir desviación de poder en su expedición. 2.5.

Conclusión 34. En el presente caso, la Sala declarará la improcedencia de la tutela en relación con el defecto fáctico y el sustantivo alegados por la falta de los requisitos de relevancia constitucional y subsidiariedad, respectivamente, y negará la solicitud de amparo interpuesta respecto del desconocimiento del precedente, al no encontrar configurado este defecto. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por Carlos Alberto Socarras Bertiz por respecto del defecto fáctico y el sustantivo, de acuerdo con las razones señaladas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: NEGAR el amparo de tutela solicitado por Carlos Alberto Socarras Bertiz en lo relacionado con el desconocimiento del precedente alegado, por los argumentos expuestos. 25 Instituto Nacional de Pesca y Agricultura (INPA). Radicación: 11001-03-15-000-2023-06760-00 Demandante: Carlos Alberto Socarras Bertiz Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Referencia: Acción de tutela.

Primera instancia Decisión: Declara improcedente y niega ______________________________________________________________________________________________________________ 12 de 12 TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para ello26.

CUARTO: De no ser impugnada esta providencia, por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Con aclaración parcial de voto Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 26 secgeneral@consejodeestado.gov.co.