Radicado: 25000-23-37-000-2018-00042-01 [26018] Demandante: Seguridad Oncor Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2018-00042-01 [26018] Demandante: SEGURIDAD ONCOR LTDA. Demandado: UAE DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP Temas: Contribuciones parafiscales de la protección social periodos enero a diciembre de 2012.

Firmeza. Bonificaciones. Alcance recurso de apelación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA______________________________________ La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y demandada1 contra la sentencia del 9 de julio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que resolvió2: «PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad parcial de la Liquidación Oficial nro.

RDO-2016-00629 del 4 de agosto de 2016 y de la Resolución nro. RDC-2017-00258 del 8 de agosto de 2017, proferidas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLÁRASE la firmeza de las autoliquidaciones presentadas por la sociedad SEGURIDAD ONCOR LTDA respecto de los períodos enero a noviembre de 2012, conforme lo dicho en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO

NOTIFÍQUESE por correo electrónico la presente providencia así: […]

CUARTO: Se niegan las demás pretensiones de la demanda […]».

ANTECEDENTES El 15 de octubre de 2015, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP le profirió a Seguridad Oncor Ltda. el Requerimiento para Declarar y/o Corregir nro. 1031, por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los 1 SAMAI Índice 2, archivo: «51_ED_CDFOLIO_2500023370002018 (.zip) NroActua 2». 2 SAMAI Índice 2, archivo: «57_ED_SENTENCIA_2018042SEGURID ADO(.rar) NroActua 2».

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00042-01 [26018] Demandante: Seguridad Oncor Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 aportes al sistema de la protección social por los periodos de enero a diciembre 20123. El acto se notificó por correo entregado el 19 de noviembre de 20154.

El 4 de agosto de 2016, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la Dirección de Parafiscales de la UGPP profirió la Liquidación Oficial nro. RDO 2016- 00629, «por mora e inexactitud en la presentación de las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Subsistema de Pensión del Sistema de la Protección Social por los períodos comprendidos entre enero y diciembre de 2012», por un monto de aportes de $157.937.539, discriminados así: inexactitud por $152.958.100 y mora por $4.979.439.

El acto de liquidación se notificó el 10 de agosto de 20165. El 10 de octubre de 2016, la apoderada de Seguridad Oncor Ltda. interpuso recurso de reconsideración contra la anterior liquidación oficial6. El 8 de agosto de 2017, la Dirección de Parafiscales de la UGPP decidió el recurso de reconsideración mediante la Resolución nro. RDC-2017-00258, en el sentido de modificar el acto recurrido para disminuir los aportes al monto de $157.165.239, discriminados así: inexactitud por $152.879.000 y mora por $4.286.239.

Acto que se notificó por edicto fijado el 30 de agosto de 2017 y desfijado el 13 de septiembre de 20177. DEMANDA Seguridad Oncor Ltda. mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló las siguientes pretensiones8: «1.

PRETENSIONES PRINCIPALES PRIMERA.- Que se declare la nulidad de las Resoluciones Números RDO-2016-00629 del 4 de agosto de 2016, “Por medio de la cual se profiere a la sociedad SEGURIDAD ONCOR LTDA. Identificada con Nit. 800.201.668-4, Liquidación Oficial por mora e inexactitud en la presentación de las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Subsistema de Pensión del sistema de la Protección Social, por los períodos comprendidos entre enero y diciembre de 2012”, proferida por el Subdirector de Determinación de Obligaciones – Dirección de Parafiscales – de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, y RDC – 2017-00258 del 8 de agosto de 2017, expedida por el Director de Parafiscales de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, “Por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No. RDO-2016- 00629 del 4 de agosto de 2016, a través de la cual se profirió liquidación oficial a SEGURIDAD ONCOR LTDA con NIT. 800.201.668-4, por mora e inexactitud en la presentación de las autoliquidaciones y pagos de los aportes al subsistema de pensiones del Sistema de Protección Social por los períodos comprendidos entre enero a diciembre de 2012”, y en consecuencia: 3 Fl. 109 c.p. 1 CD.

Carpeta: «CD contestación». Archivo: «RDOC 1031 DEL 15-10-2015.pdf». 4 Fl. 109 c.p. 1 CD. Carpeta: «CD contestación». Archivo: «NOTIFICACION RDOC 1031 DEL 15-10-2015.pdf». 5 Fl. 109 c.p. 1 CD. Carpetas: «CD contestación» y «RDO 2016-00629 del 4-08-2016». Archivos: «RDO 2016-00629 del 4-08- 2016.pdf» y «GUIA RDO 2016-00629 del 4-08-2016.png». 6 Fl. 109 c.p. 1 CD.

Carpeta: «CD contestación». Archivo: «recurso de reconsideración Rad 201650053403012.PDF». 7 Fl. 109 c.p. 1 CD. Carpetas: «CD contestación» y «RDC - 2017-00258 del 8-08-2017». Archivos: «RDC - 2017-00258 del 8-08- 2017.pdf» y «EDICTO 201750052927432-1.pdf». 8 Fls. 10 a 13 c.p. 1. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00042-01 [26018] Demandante: Seguridad Oncor Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 SEGUNDA.- Que se restablezca el derecho vulnerado a la demandante con la expedición de los actos administrativos cuya declaratoria de nulidad se solicita, el cual opera con la expedición y ejecutoria de la sentencia que declare la nulidad de las Resoluciones Nos. RDO 2016-00629 del 4 de agosto de 2016 y RDC-2917-00258 (sic) del 8 de agosto de 2017, proferidas por el Subdirector de Determinación de Obligaciones – Dirección de Parafiscales de la UGPP y por el Director de Parafiscales de la UGPP, respectivamente.

TERCERA.- Que a título de reparación del daño causado a la demandante, se condene a la demandada (UGPP) al reconocimiento y pago a favor de la demandante (SEGURIDAD ONCOR LTDA.), de la totalidad de los perjuicios materiales que le fueron ocasionados a esta con la expedición y pago de la Liquidación Oficial por una presunta mora e inexactitud en la presentación de las autoliquidaciones y pagos de los aportes al subsistema de pensiones del Sistema de Protección Social por los períodos comprendidos entre enero a diciembre de 2012, contenida en los actos administrativos antes citados, lo cual incluirá que se ordene la devolución de los valores que hayan sido pagados con ocasión de la Liquidación Oficial por el período mencionado, incluyendo la sanción por inexactitud en la autoliquidación del período enero a diciembre de 2012, sumas que deberán ser indexadas y sobre las cuales deberán liquidar intereses comerciales corrientes hasta la fecha de la ejecutoria de sentencia, y a partir de ésta o del auto que apruebe la conciliación judicial en el evento en que ésta tenga lugar, reconociendo así los intereses moratorios en el caso en que la demandada (UGPP) incurra en retardo en el pago correspondiente.

2. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS En el evento dado en que no se acceda a las anteriores pretensiones, solicito: PRIMERA.- Se declare la nulidad parcial de las Resoluciones Números RDO-2016-00629 del 4 de agosto de 2016 […] y RDC – 2017-00258 del 8 de agosto de 2017 […], en el sentido de modificar la liquidación oficial y la tasación de la sanción impuesta, efectuando una disminución de la misma conforme al juicio de legalidad correspondiente, y en consecuencia: SEGUNDA.- Que se restablezca el derecho vulnerado a la demandante con la expedición de los actos administrativos cuya declaratoria de nulidad parcial se solicita, el cual opera con la expedición, ejecutoria de la Sentencia que declare la nulidad parcial de las Resoluciones Números RDO-2016-00629 del 4 de agosto de 2016 y RDC-2017-00258 del 8 de agosto de 2017, en el sentido de modificar la Liquidación Oficial y la tasación de la sanción impuesta.

TERCERA.- Que se condene a la demandada (UGPP) al reconocimiento y pago a la demandante (SEGURIDAD ONCOR LTDA) de los perjuicios materiales que le fueron ocasionados a ésta con la expedición y pago de la Liquidación Oficial por una presunta mora e inexactitud en la presentación de las autoliquidaciones y pagos de los aportes al subsistema de pensiones del Sistema de Protección Social, por los períodos comprendidos entre enero a diciembre de 2012, contenida en los actos administrativos antes citados, lo cual incluirá que se ordene la devolución por parte de la UGPP del valor pagado a título de liquidación oficial por el periodo mencionado, conforme se establezca en la sentencia que declare la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, y que en consecuencia, modifique la liquidación oficial y la tasación de la sanción impuesta a SEGURIDAD ONCOR LTDA, sumas que deberán ser indexadas y sobre las cuales se deberán liquidar intereses comerciales corrientes hasta la fecha de la ejecutoria de la sentencia, y a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia o del auto que apruebe la conciliación judicial en el evento en que ésta tenga lugar, reconociendo intereses moratorios en el caso en que la demandada (UGPP) incurra en retardo en el pago correspondiente».

La actora invocó como normas violadas, las siguientes: • Artículos 29, 338 y 363 de la Constitución Política • Artículo 11 del Código Civil • Artículos 714 y 817 del Estatuto Tributario • Artículo 4 de la Ley 153 de 1887 Radicado: 25000-23-37-000-2018-00042-01 [26018] Demandante: Seguridad Oncor Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 • Artículos 24 y 57 de la Ley 100 de 1993 • Artículo 54 de la Ley 383 de 1997 • Artículo 99 de la Ley 633 de 2000 • Artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 • Artículos 178 y 179 de la Ley 1607 de 2012 • Artículos 1, 2, 3 y 5 del Decreto 2633 de 1994 • Artículo 40 del Decreto 1406 de 1999 Como concepto de la violación, expuso en síntesis, lo siguiente9: La competencia de la UGPP para liquidar aportes e imponer sanciones fue otorgada por la Ley 1607 de 2012.

Violación del principio de irretroactividad de la ley. Improcedencia de la liquidación de mayores valores y sanción por inexactitud por el periodo 2012 Indicó que la UGPP fue creada por la Ley 1151 de 2007, pero la competencia para la determinación y el cobro de las contribuciones parafiscales de la protección social fue otorgada por la Ley 1607 de 2012 (art. 178).

Agregó que el plazo de cinco (5) años que prevé ésta última norma para ejercer las facultades de fiscalización aplican para los aportes efectuados con posterioridad al 26 de diciembre de 2012, fecha en la que entró a regir la Ley 1607 de 2012. Precisó que para las autodeclaraciones presentadas con anterioridad a la entrada en vigor de la mencionada ley, el plazo de firmeza es el de dos (2) años previsto en el artículo 714 del ET, por remisión del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007.

En virtud de lo anterior, afirmó que las autoliquidaciones presentadas por el año 2012 estaban en firme. Violación al debido proceso y motivación insuficiente, incongruente, contradictoria, ambigua y abstracta Manifestó que la UGPP no motivó de manera clara y precisa los actos administrativos demandados, sino que se limitó a transcribir leyes, doctrina y jurisprudencia, sin analizar y explicar los hechos o supuestos a partir de los cuales construyó la base de datos que le permitió calcular el IBC para el subsistema fiscalizado, ni las modificaciones o fórmulas matemáticas a partir de las cuales consideró que se presentaron inexactitudes.

Sostuvo que un ejemplo de lo anterior son los casos en los que la entidad consideró que los incentivos pagados a los trabajadores eran de naturaleza salarial, pero también reconoce que están desalarizados a partir del contenido de los contratos de trabajo, no obstante, los incluyó en el IBC. Aclaró que la empresa pagó a sus trabajadores bonificaciones e incentivos que no retribuyen el trabajo ni son periódicos, pues lo que se busca es hacer partícipes a los trabajadores de las utilidades de la compañía y, en esa medida, no son factor salarial. 9 Fls. 26 a 61 c.p. 1.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00042-01 [26018] Demandante: Seguridad Oncor Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Señaló que en el caso de los aportes de trabajadores que estuvieron incapacitados, la UGPP erró al considerar que el IBC se determina conforme a lo devengado por el personal en el mes anterior al que ocurre la incapacidad, desconociendo que según el artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, el IBC corresponde al valor de la incapacidad.

Error de hecho por indebida, insuficiente e incompleta valoración de los pagos de las contribuciones realizadas por la demandante Aseguró que la UGPP incurrió en error de hecho al no tener en cuenta al momento de expedir los actos demandados, las planillas PILA que demuestran los pagos realizados por la empresa, así como los paz y salvos emitidos por las administradoras de los fondos pensionales.

Expuso que los actos administrativos son nulos por falsa motivación, toda vez que se determinaron mayores valores a pagar respecto de trabajadores que ya se habían desvinculado de la empresa y, por lo tanto, no existía obligación de cotizar. Extralimitación del factor funcional de la UGPP «al realizar el cobro de moratoria a Seguridad Oncor Ltda.» Indicó que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones no pertenecen al trabajador, al empleador o a la administradora, sino que se trata de bienes públicos de naturaleza parafiscal, por lo que su cobro debe realizarse en el término de cinco (5) años previsto en los artículos 817 y 818 del ET, so pena de que ocurra la prescripción de la acción de cobro.

Explicó que «es claro que tanto al amparo del artículo 54 de la Ley 383 de 1997, modificado por el artículo 99 de la Ley 633 de 2000, como de lo dispuesto por el parágrafo 2 del artículo 178 de la Ley 1607 de 2012, se ha considerado la existencia de un término para el inicio de la acción de cobro, al punto que el precitado parágrafo expresamente dispone que las acciones sancionatorias y de determinación de las contribuciones parafiscales de la protección social, se encuentran sujetas al término de caducidad de cinco (5) años, contados a partir de la fecha en que el aportante debió declarar y no declaró, declaró por valores inferiores a los legalmente establecidos o se configuró el hecho sancionable»10.

Manifestó que es diferente la prescripción de la acción para el cobro de los aportes al sistema pensional (actualmente caducidad administrativa para el inicio de las acciones de determinación y cobro), de la imprescriptibilidad del derecho pensional (citó la sentencia C-624 de 2003). OPOSICIÓN La UAE de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente11: 10 Fl. 54 c.p. 1. 11 Fls. 94 a 107 c.p. 1.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00042-01 [26018] Demandante: Seguridad Oncor Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 En primer lugar, propuso las excepciones previas de: (i) caducidad del medio de control porque la demanda se radicó después de los cuatro (4) meses de notificado el acto que resolvió el recurso de reconsideración y (ii) inepta demanda por formular en vía judicial hechos nuevos no propuestos en sede administrativa.

Precisó que al estar regulado el término prescriptivo y de caducidad de la UGPP en la Ley 1607 de 2012, norma especial, no es dable acudir al plazo previsto en el artículo 714 del ET, como lo pretende la parte demandante. Además, que el término de firmeza de las declaraciones tributarias de que trata dicha disposición no fue previsto por el legislador para las planillas de autoliquidación de aportes al sistema de la protección social.

Manifestó que la firmeza de que trata el artículo 714 del ET es incompatible con la naturaleza de las contribuciones parafiscales de la protección social, además, dicha norma es de carácter sustancial y no procedimental y, en esa medida, no aplica la remisión del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007. Sostuvo que a las acciones que involucran el recaudo de sumas que por ley están destinadas al reconocimiento de prestaciones de carácter vitalicio, cuyo derecho es imprescriptible e irrenunciable para sus beneficiarios, como es el caso de los aportes a la seguridad social, no les aplica el fenómeno extintivo de la prescripción de la acción de cobro.

Indicó que los actos administrativos están debidamente motivados, pues en ellos se desarrollan las consideraciones, el marco legal, los fundamentos de hecho y de derecho, los antecedentes y el análisis y conclusiones; además, el archivo anexo denominado SQL contiene el detalle de los ajustes por trabajador, subsistema, el periodo, el IBC, los pagos salariales y los no salariales.

En cuanto al tema de las bonificaciones, adujo que contrario a lo afirmado por la demandante, su naturaleza no fue variada, pues se mantuvieron como no salariales, solo que se les aplicó el límite del 40% previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. Agregó que el citado porcentaje procede siempre y cuando se trate de un pago no salarial, independiente de su clase y denominación. Frente a las incapacidades señaló que el valor reconocido por ese concepto constituye el IBC y se pagan aportes a salud y pensión en las proporciones que corresponden a empleador y trabajador, sin perjuicio de que la ARL asuma el valor del trabajador cuando se trata de accidente de origen laboral.

Además, durante la incapacidad no se pagan aportes a la ARL, porque no se presta el servicio y el trabajador no está sometido a un riesgo. En lo referente al argumento de la parte actora, conforme con el cual, no se tuvieron en cuenta las planillas que demuestran el pago total, advirtió que «no se individualizan las planillas PILA sea por período, número de planilla, fecha de pago, período pagado u operador a efectos de poder establecer la veracidad y/o planillas que en su sentir mi representada dejó de aplicar en desarrollo del proceso de determinación»12. 12 Fl. 104 vto. c.p. 1.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00042-01 [26018] Demandante: Seguridad Oncor Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 En todo caso, precisó que al expedirse la liquidación oficial se atendieron las objeciones que presentó la aportante con la respuesta al requerimiento para declarar y/o corregir, y se eliminaron los ajustes por mora de los trabajadores respecto de quienes se allegaron las planillas PILA que demostraban el pago de los aportes.

Por último, sostuvo que no aplican las normas que enunció la demandante sobre la prescripción de la acción de cobro, en particular el artículo 817 del ET, comoquiera que se trata de un proceso de determinación de obligaciones a favor del sistema de la protección social y no de cobro coactivo. AUDIENCIA INICIAL El 29 de mayo de 2019 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 201113.

En dicha diligencia no se advirtieron irregularidades procesales, nulidades o medidas cautelares que debieran ser declaradas. Se negaron las excepciones previas de caducidad e inepta demanda formuladas por la UGPP en la contestación de la demanda. El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos demandados. Se tuvieron como pruebas las aportadas al proceso.

Finalmente, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera su concepto. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, en la sentencia apelada declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho la firmeza de las autoliquidaciones presentadas por los periodos de enero a noviembre de 2012 y, negó las demás pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente14: Manifestó que para los periodos fiscalizados la UGPP estaba facultada legalmente para ejercer las funciones de fiscalización, determinación y cobro de las contribuciones al sistema de la protección social, pudiendo adelantar las investigaciones pertinentes para establecer la ocurrencia de hechos generadores de las obligaciones tributarias.

Sostuvo que operó la firmeza de las autoliquidaciones de aportes de los periodos de enero a noviembre del año 2012, porque para la fecha en la que se presentaron aplicaba el plazo de firmeza de dos (2) años previsto en el artículo 714 del ET, por remisión del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007. Como el requerimiento para declarar y/o corregir no se profirió dentro de dicho lapso, se tornaron inmodificables. 13 Fls. 164 a 177 c.p. 1. 14 SAMAI Índice 2, archivo: «57_ED_SENTENCIA_2018042SEGURID ADO(.rar) NroActua 2».

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00042-01 [26018] Demandante: Seguridad Oncor Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Aclaró que no sucedía lo mismo con la autoliquidación del periodo diciembre de 2012, que se presentó después de la entrada en vigencia del artículo 178 de la Ley 1607 de 2012 (26 de diciembre de 2012), según el cual, el plazo de firmeza es de cinco (5) años.

Indicó que los actos administrativos demandados contienen las razones por las cuales se modificaron las autoliquidaciones presentadas por Seguridad Oncor Ltda., además, en el archivo Excel adjunto que hace parte integral de los mismos, se detallaron las inexactitudes y se discriminaron uno a uno los ajustes y trabajadores. Agregó que la demandante tuvo la oportunidad de pronunciarse frente a ellos con la interposición del recurso, allegando pruebas.

En lo que respecta a las bonificaciones, afirmó que la UGPP no cambió la naturaleza no salarial, sino que aplicó el límite del 40% y el excedente lo incluyó en el IBC como lo establece el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. Agregó que ninguno de los pagos realizados por la demandante se marcaron como salariales. Frente a los ajustes por incapacidades, mencionó que en el mes de diciembre de 2012 (período que no fue declarado en firme), no se determinaron mayores valores por ese concepto, motivo por el cual, negó el cargo.

Señaló que la parte demandante omitió aportar las planillas que supuestamente no fueron valoradas por la UGPP, ni los paz y salvos de las administradoras, incumpliendo con la carga de la prueba que le correspondía asumir. Precisó que las trabajadoras Amanda Lucía Camelo y María del Carmen Muñoz Zúñiga, a las que se hizo alusión en el recurso de reconsideración, no tuvieron ajustes y frente a una de ellas, se presentó en el mes de enero de 2012 (en firme).

Igual situación ocurrió con los trabajadores que según la actora, se desvincularon de la empresa. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante apeló en los siguientes términos15. Sostuvo que en la sentencia de primera instancia se declaró la firmeza de las planillas presentadas por los periodos de enero a noviembre de 2012, pero no se ordenó el resarcimiento del daño consistente en la devolución de los aportes que la demandante pagó con ocasión de la expedición de los actos acusados, así como los intereses de mora.

Además, que tampoco se ordenó a la UGPP que se abstuviera de fiscalizar los períodos declarados en firme. Indicó que los beneficios extralegales (bonificaciones, incentivos, auxilios, etc.) no son salariales si se tiene en cuenta el pacto expreso que de manera clara y específica acordaron las partes. Agregó que los valores reconocidos por la empresa sin periodicidad no remuneran los servicios prestados por los trabajadores y «los pagos no salariales realizados por mi Representada en un mes calendario, jamás excedieron el 40% del total de la remuneración»16. 15 Fls. 746 a 775 c.p. 2. 16 SAMAI Índice 2, archivo: «51_ED_CDFOLIO_2500023370002018 (.zip) NroActua 2».

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00042-01 [26018] Demandante: Seguridad Oncor Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Mencionó que los actos administrativos demandados no son claros porque se incluyeron valores adicionales en el aporte calculado, al parecer de pagos de otros períodos y no del mes calendario objeto de fiscalización, además, no se tuvieron en cuenta los documentos allegados por el aportante.

Sobre las incapacidades, indicó que «debe tenerse en cuenta los anexos de la demanda en los que se evidencia que mi mandante reportó las respectivas novedades por concepto de incapacidad y en consecuencia el IBC reportado en dichos períodos se cuantifica acorde a lo efectivamente devengado en el mes anterior»17. Insistió en que la UGPP no tuvo en cuenta para efectos de la expedición de los actos demandados la totalidad de los pagos efectuados por la aportante, contenidos en las planillas PILA, ni los paz y salvos emitidos por las diferentes administradoras de los fondos pensionales, destacando que no existe deuda alguna.

Además, aclaró que los actos son nulos porque algunos de los trabajadores a los que se le determinaron ajustes no están vinculados con la empresa y no existía la obligación de cotizar. La parte demandada apeló en los siguientes términos18. Manifestó que la firmeza de que trata el artículo 714 del ET es incompatible con la naturaleza de las contribuciones parafiscales de la protección social, que se destinan a cubrir prestaciones vitalicias e imprescriptibles, además, dicho artículo es de carácter sustancial y no procedimental y, en esa medida, no aplica la remisión del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007.

Agregó que, comoquiera que el aportante no realizó el pago de cotizaciones de algunos de los trabajadores al sistema de la protección social, solo podía ser declarada la firmeza respecto de la conducta de inexactitud y no por la de mora, ante la ausencia de autoliquidación. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes demandante y demandada reiteraron los argumentos expuestos en el recurso de apelación19.

El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES Decide la Sala sobre la legalidad de la Liquidación Oficial nro. RDO-2016-00629 del 4 de agosto de 2016, expedida por la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP contra Seguridad Oncor Ltda. por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al subsistema de pensiones, por los 17 Ibídem. 18 Ibídem. 19 SAMAI índices 19 y 20, respectivamente.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00042-01 [26018] Demandante: Seguridad Oncor Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 periodos de enero a diciembre de 2012 y, de la Resolución nro. RDC-2017-00258 del 8 de agosto de 2017 por la que la Dirección de Parafiscales de la UGPP resolvió el recurso de reconsideración en el sentido de modificar el acto recurrido para disminuir los aportes.

Cuestión previa Antes de abordar el fondo del asunto, es necesario referirse al alcance de la apelación interpuesta por el apoderado de la sociedad actora, habida consideración de la ausencia de cuestionamientos claros y específicos frente a la decisión impugnada. El artículo 320 del Código General del Proceso20 dispone que el recurso de apelación tiene por objeto «que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por la parte apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión» [Destaca la Sala].

Revisado el recurso de apelación de la parte actora, se advierte que esta no formuló reparo concreto respecto a lo decidido por el Tribunal en relación con los siguientes cargos: • Incapacidades En la demanda se adujo que, tratándose de personal incapacitado, la UGPP manifestó que la aportante tomó valores incorrectos a la hora de realizar los aportes porque «el IBC durante los períodos de incapacidad debe estimarse conforme a lo devengado por el trabajador en el mes anterior al cual ocurre la incapacidad o la licencia, desconociendo lo definido en el artículo 40 del Decreto 1406 de 1999 [el IBC corresponde al valor de la incapacidad]»21.

Interpretación de la entidad que a juicio de la parte actora es errada. En la sentencia de primera instancia, el a quo consideró que «[t]eniendo en cuenta que el estudio del cargo se debe realizar únicamente respecto de la autoliquidación de diciembre de 2012, se advierte que revisado el archivo SQL no se avizora ninguna glosa con la novedad de incapacidad para ese período, situación por la cual la Sala se releva de cualquier análisis al respecto»22.

En el recurso de apelación, se indicó que «mi mandante reportó las respectivas novedades por concepto de incapacidad y en consecuencia el IBC reportado en dichos períodos se cuantifica acorde a lo efectivamente devengado en el mes anterior, en concordancia a lo definido en el artículo 40 del Decreto 1406 de 1999»23. Lo primero que se advierte es que, la parte actora cambió su argumentación en cuanto a la forma en la que liquidó los aportes de los trabajadores que presentaron novedad de incapacidad, pues en la demanda cuestionó que la UGPP exigiera que el IBC se conformara con el del mes anterior al que ocurrió la novedad, pues a su juicio, debía coincidir con el valor de la incapacidad, mientras que en el recurso de 20 Aplicable por remisión del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 21 Fl. 42 c.p. 1. 22 Pág. 34 de la sentencia apelada. 23 SAMAI Índice 2, archivo: «51_ED_CDFOLIO_2500023370002018 (.zip) NroActua 2».

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00042-01 [26018] Demandante: Seguridad Oncor Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 apelación, acogió la postura de la entidad y precisó que la base gravable se determinó a partir de lo devengado en el mes anterior a la incapacidad. Nótese que en el recurso de apelación no se manifestaron las razones específicas de inconformidad con lo analizado por el a quo, puesto que la actora hizo referencia a la forma en la que se determina el IBC, pero no cuestionó la razón por la que el Tribunal se relevó de estudiar el fondo del cargo, esto es, que en el periodo de diciembre de 2012 no se evidenció ajuste frente a incapacidades. • Pagos de las contribuciones parafiscales y desvinculaciones laborales En la demanda se señaló que la UGPP incurrió en error de hecho al no tener en cuenta las planillas PILA que demuestran los pagos realizados por la empresa, así como los paz y salvos emitidos por las administradoras de los fondos pensionales.

Por su parte, en la sentencia de primera instancia se indicó que «[r]evisada la documentación aportada al plenario, la Sala encuentra que la actora falta a la verdad cuando señala que aportó con la demanda las planillas PILA pagadas y las certificaciones de las diferentes AFP, puesto que lo único que allegó fue un documento Excel en el cual identifica varias planillas con la anotación de “RELACIÓN DE PLANILLAS PILA TENIDAS EN CUENTA”, situación que permite inferir el incumplimiento de la carga de demostrar lo alegado, cuya falta de acreditación conlleva a una decisión adversa a sus pretensiones»24.

No obstante, el a quo analizó el caso de las trabajadoras Amanda Lucía Camelo y María del Carmen Muñoz Zúñiga, quienes se mencionaron en el escrito del recurso de reconsideración, y concluyó que frente a la primera la UGPP no realizó ajustes y en relación con la segunda el ajuste correspondía al periodo 2012-01 (en firme), por lo que no tenía vocación de prosperidad el cargo.

En el recurso de apelación la parte actora indicó que «[l]a UGPP no tuvo en cuenta para efectos de la expedición de los actos cuya nulidad se persigue, la totalidad de los pagos efectuados por parte de SEGURIDAD ONCOR LTDA., por concepto de los aportes y contribuciones parafiscales al subsistema de pensiones que integran el Sistema de la Protección Social, contenidos en las planillas de pago PILA, ni los paz y salvos emitidos por las diferentes AFP a los cuales estuvieron afiliados los trabajadores fiscalizados, por lo que no existe deuda alguna por parte de mi mandante ante el aludido subsistema, ni presuntas inexactitudes y moras en lo que se refiere a las contribuciones parafiscales correspondientes a las vigencias fiscales comprendidas entre enero y diciembre de 2012»25.

En cuanto al argumento de la demanda de que los actos administrativos son nulos por falsa motivación, toda vez que se determinaron mayores valores a pagar respecto de trabajadores que ya se habían desvinculado de la empresa y, por lo tanto, no existía obligación de cotizar, en la sentencia de primera instancia se precisó que «la sociedad SEGURIDAD ONCOR no adjunta a la demanda ninguna prueba que acredite su dicho»26, no obstante, se analizaron los trabajadores José Alexis Avendaño Rodríguez, Arbey Humberto Quiroga González, José Libardo Sánchez Orozco, Leidy Milena Rojas Méndez y Víctor Alfonso Lozano Camacho, respecto de quienes se concluyó que los hallazgos correspondían a periodos que se declararon en firme y en 24 Página 35 de la sentencia apelada. 25 SAMAI Índice 2, archivo: «51_ED_CDFOLIO_2500023370002018 (.zip) NroActua 2». 26 Página 36 de la sentencia apelada.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00042-01 [26018] Demandante: Seguridad Oncor Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 otros casos los ajustes desaparecieron, motivo por el cual, se negó el cargo de nulidad. Pese a lo anterior, en el recurso de apelación se insistió en que «[s]umado a lo anterior, los actos administrativos se encuentran viciados de nulidad porque algunos de los trabajadores por los cuales se determinó la Liquidación Oficial por inexactitudes y mora en las autoliquidaciones y pago de las contribuciones parafiscales a los diferentes subsistemas del Sistema de la Protección Social, no son trabajadores de la Empresa y habiéndose desvinculado de la Empresa, mi Representada no tiene la obligación de pagar dichas contribuciones»27.

Conforme a lo expuesto, es claro que la parte actora no refutó lo afirmado por el a quo, ni se refirió en concreto a su análisis, pues se limitó a reiterar lo que se había indicado en la demanda inicial, motivo por el cual, la Sala no examinará la cuestión decidida por el Tribunal, en tanto no se presentaron reparos concretos que ameriten su estudio.

Por consiguiente, en los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandada, se debe resolver: (i) si a las autoliquidaciones de aportes les aplican las reglas sobre firmeza de las declaraciones tributarias. Y para resolver los argumentos desarrollados por la demandante, se debe examinar: (ii) si proceden los ajustes de los trabajadores que devengaron sumas por concepto de bonificaciones y (iii) si como consecuencia de la nulidad parcial de los actos administrativos hay lugar a que se ordene la devolución de los aportes.

Caso concreto En el expediente se encuentran acreditados los siguientes hechos relevantes: El 15 de octubre de 2015, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP le profirió a Seguridad Oncor Ltda. el Requerimiento para Declarar y/o Corregir nro. 1031, por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de la protección social por los periodos de enero a diciembre 201228.

El acto se notificó por correo entregado el 19 de noviembre de 201529. El 4 de agosto de 2016, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la Dirección de Parafiscales de la UGPP profirió la Liquidación Oficial nro. RDO 2016- 00629, «por mora e inexactitud en la presentación de las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Subsistema de Pensión del Sistema de la Protección Social por los períodos comprendidos entre enero y diciembre de 2012», por un monto de aportes de $157.937.539, discriminados así: inexactitud por $152.958.100 y mora por $4.979.439.

El acto de liquidación se notificó el 10 de agosto de 201630. El 10 de octubre de 2016, la apoderada de Seguridad Oncor Ltda. interpuso recurso de reconsideración contra la anterior liquidación oficial31. 27 SAMAI Índice 2, archivo: «51_ED_CDFOLIO_2500023370002018 (.zip) NroActua 2». 28 Fl. 109 c.p. 1 CD. Carpeta: «CD contestación».

Archivo: «RDOC 1031 DEL 15-10-2015.pdf». 29 Fl. 109 c.p. 1 CD. Carpeta: «CD contestación». Archivo: «NOTIFICACION RDOC 1031 DEL 15-10-2015.pdf». 30 Fl. 109 c.p. 1 CD. Carpetas: «CD contestación» y «RDO 2016-00629 del 4-08-2016». Archivos: «RDO 2016-00629 del 4-08- 2016.pdf» y «GUIA RDO 2016-00629 del 4-08-2016.png». 31 Fl. 109 c.p. 1 CD.

Carpeta: «CD contestación». Archivo: «recurso de reconsideración Rad 201650053403012.PDF». Radicado: 25000-23-37-000-2018-00042-01 [26018] Demandante: Seguridad Oncor Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 El 8 de agosto de 2017, la Dirección de Parafiscales de la UGPP decidió el recurso de reconsideración mediante la Resolución nro.

RDC-2017-00258, en el sentido de modificar el acto recurrido para disminuir los aportes al monto de $157.165.239, discriminados así: inexactitud por $152.879.000 y mora por $4.286.239. Acto que se notificó por edicto fijado el 30 de agosto de 2017 y desfijado el 13 de septiembre de 201732. • Cargo de apelación de la UGPP Firmeza de las autoliquidaciones de aportes al sistema de la protección social.

Reiteración jurisprudencial El a quo declaró la firmeza de las autoliquidaciones de aportes por los periodos de enero a noviembre del año 2012, porque para la fecha en la que se presentaron aplicaba el plazo de firmeza de dos (2) años previsto en el artículo 714 del ET, por remisión del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007. Teniendo en cuenta que el requerimiento para declarar y/o corregir no se profirió dentro de dicho lapso, concluyó que eran inmodificables.

Aclaró que no sucedía lo mismo con la autoliquidación del periodo diciembre de 2012, que se presentó después de la entrada en vigencia del artículo 178 de la Ley 1607 de 2012 (26 de diciembre de 2012), según el cual, el plazo de firmeza es de cinco (5) años. La UGPP disiente de la posición del Tribunal, en síntesis, por los siguientes motivos: (i) porque la firmeza de que trata el artículo 714 del ET es incompatible con la naturaleza de las contribuciones parafiscales de la protección social, porque se destinan a cubrir prestaciones vitalicias e imprescriptibles, además de ser una norma de carácter sustancial y no procedimental y, en esa medida, no aplica la remisión del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, (ii) porque el legislador no estableció la firmeza de las planillas de autoliquidación de aportes, (iii) porque tratándose de la conducta de mora no existe autoliquidación que pueda ser declarada en firme, por cuanto el aportante no realizó el pago respecto de algunos de los trabajadores al sistema de la protección social, razón por la cual, solo puede ser declarada frente a la conducta de inexactitud y (iv) porque la entidad tiene cinco (5) años para ejercer sus funciones de fiscalización. Para resolver, se precisa que tratándose de los procesos de fiscalización de competencia de la UGPP, antes de la entrada en vigencia de la Ley 1607 de 2012 (art. 178, pár. 2)33 el ordenamiento jurídico no consagraba de forma expresa un plazo de caducidad para que la entidad ejerciera sus funciones de determinación; sin embargo, el artículo 156 penúltimo inciso de la Ley 1151 de 2007, hizo remisión al Estatuto Tributario, Libro V, Títulos I, IV, V y VI, en aquellos aspectos no regulados del proceso de determinación. En criterio de la Sala, dicha remisión era procedente, pues la jurisprudencia constitucional34, así como esta Sección35 han considerado que los recursos 32 Fl. 109 c.p. 1 CD.

Carpetas: «CD contestación» y «RDC - 2017-00258 del 8-08-2017». Archivos: «RDC - 2017-00258 del 8- 08-2017.pdf» y «EDICTO 201750052927432-1.pdf». 33 Entró en vigor el 26 de diciembre de 2012 con la publicación en el Diario Oficial No. 48.655. 34 Corte Constitucional, sentencia C-430 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00042-01 [26018] Demandante: Seguridad Oncor Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 parafiscales son denominados en la Constitución Política como «contribuciones parafiscales», los cuales tienen naturaleza tributaria y se encuentran sujetos a los principios que aplican a los tributos.

En ese orden, se advierte que una vez vencido el término del que dispone la Administración para ejercer las facultades de fiscalización, la consecuencia directa es que las autoliquidaciones de aportes, que tienen la misma naturaleza de una declaración tributaria, se tornan inmodificables. Dicho de otra forma, y equiparando esos efectos a lo previsto en el Estatuto Tributario, que se repite, aplica en virtud del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, para los periodos anteriores al 26 de diciembre de 2012 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 1607 de 2012), la consecuencia sería la firmeza de la autoliquidación. Por consiguiente, resulta aplicable el término de firmeza previsto en el artículo 714 del ET36, el cual, en su tenor literal vigente para la fecha en la que comenzó a transcurrir el referido término para los periodos discutidos disponía que «la declaración tributaria quedará en firme, si dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar, no se ha notificado requerimiento especial.

Cuando la declaración inicial se haya presentado en forma extemporánea, los dos años se contarán a partir de la fecha de presentación de la misma»37. Situación diferente ocurre con las autoliquidaciones presentadas con posterioridad a la fecha en la que entró a regir la Ley 1607 de 2012 (26 de diciembre de 2012), frente a las cuales, resulta aplicable el artículo 178 ibídem que reguló de manera específica el plazo en el que la UGPP puede ejercer sus facultades de fiscalización, y lo fijó en cinco (5) años.

Ahora, en el presente caso los periodos fiscalizados son los que corresponden a los meses de enero a diciembre del año 2012, por lo tanto, la firmeza ocurre una vez vencido el plazo señalado en la norma vigente al momento en el que comenzó a transcurrir (v. gr. para los meses de enero a noviembre el artículo 714 del ET y para el de diciembre el artículo 178 de la Ley 1607 de 2012).

De otra parte, respecto al planteamiento de la UGPP de que frente a la conducta de mora no puede aplicarse el término de firmeza, ante la ausencia de autoliquidación (declaración) para declarar inmodificable, la Sala reitera el criterio expuesto en sentencia del 3 de marzo de 202238, en la que se expuso que: «[…] el procedimiento de revisión contenido en el artículo 714 del Estatuto Tributario es compatible con el procedimiento de modificación oficial de las liquidaciones privadas de aportes parafiscales pues los dos están dirigidos a corregir los errores en que el contribuyente haya podido incurrir en su liquidación privada. 35 Cfr. sentencias del 30 de julio de 2020, Exp. 24179 y del 3 de marzo de 2022, Exp. 25632, C.P. Milton Chaves García, del 19 de agosto de 2021, Exp. 25086, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, del 15 de octubre de 2021, Exp. 23623, y del 28 de abril de 2022, Exp. 24131, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 36 Sobre la firmeza cfr. las sentencias del 24 y 30 de octubre de 2019, Exps. 23599 y 23817, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 37 Antes de la modificación introducida por el artículo 277 de la Ley 1819 de 2016. 38 Exp. 25632, C.P. Milton Chaves García. Reiterada en la sentencia del 28 de abril de 2022, Exp. 24131, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00042-01 [26018] Demandante: Seguridad Oncor Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Para el caso de los aportes al Sistema de Protección Social dichos errores pueden constituirse en omisión de afiliaciones o del pago de los aportes respecto de un empelado o yerros en la determinación de los valores39.

En ese sentido, la Sala debe aclarar que finalmente lo que se controvierte son las planillas PILA presentadas por la actora en los periodos objeto de discusión y las omisiones y ajustes por mora que propone la administración son respecto de pagos por distintos conceptos que integran la autoliquidación y no por omisión en la presentación de las planillas o porque estas no se hayan presentado en tiempo, de modo que el argumento de firmeza también es aplicable a estos casos».

Frente al argumento de la apelante en el sentido que los aportes a la protección social al estar destinados a prestaciones vitalicias e imprescriptibles no les aplica la firmeza, se reitera el criterio adoptado por la Sección40, según el cual, «si bien es cierto que el derecho a la pensión (prestación vitalicia e imprescriptible) y a reclamar su reliquidación no prescribe, también lo es que esa imprescriptibilidad solo se predica de la pensión, no de las prestaciones periódicas o mesadas no reclamadas en los plazos legales, tal como lo ha puntualizado la Corte en varios pronunciamientos41, razón por la cual la firmeza de la declaración sí resulta procedente para las mensualidades en las cuales la Administración no inició su actuación dentro del término del artículo 714 del ET».

Por los anteriores motivos, la Sala concluye que no le asiste razón a la UGPP al pretender sustraer, de la aplicación del término de firmeza, a las autoliquidaciones de aportes al sistema de la protección social y comoquiera que no se cuestionó el conteo del término que realizó el a quo, lo procedente es confirmar la declaratoria de firmeza de los periodos comprendidos entre enero a noviembre del año 2012.

En consecuencia, continúa el análisis de la Sala respecto de los otros cargos de apelación, cuyos efectos, en caso de resultar alguno procedente, se limitará al periodo fiscalizado restante, valga decir, diciembre de 2012, porque frente a los otros (enero a noviembre), operó la firmeza. • Cargos de apelación de la parte demandante De la inclusión de las bonificaciones en el IBC.

Pagos no salariales En la liquidación oficial la entidad demandada hizo referencia a la definición legal de los pagos no constitutivos de salario, así como a la aplicación del límite del 40% previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, de lo que se extraen las siguientes consideraciones: «Así las cosas, aun cuando los pagos laborales reúnan las características de ser no salariales, cuando estos excedan el 40% del total de la remuneración (salario básico + pagos no constitutivos de salario), ese excedente será considerado ingreso base de cotización para los Subsistemas de Salud, Pensión y Riesgos Laborales, por orden expresa del Artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. […] 39 Cita: Sentencia del 25 de noviembre de 2021.

Sección Cuarta del Consejo de Estado, Exp. 24348, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 40 Cfr. sentencias del 30 de septiembre de 2021, Exp. 25313 y del 3 de marzo de 2022, Exp. 25632, C.P. Milton Chaves García. 41 C-230 de 1998, C-198 de 1999, C-624 de 2006, SU-430 de 1998, T-274 de 2007, T-456 de 2013 y SU-567 de 2015, entre otras. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00042-01 [26018] Demandante: Seguridad Oncor Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Adujo la apoderada en el escrito de Respuesta al requerimiento para Declarar y/o Corregir No. 123 del 28/01/2014 (sic), que los pagos no constitutivos de salario, no debieron ser tenidos en cuenta para efectos de la conformación del IBC, sin embargo de acuerdo con la normatividad transcrita, los mismos solo fueron integrados a fin de calcular el tope del 40% señalado en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, en el caso del aportante SEGURIDAD ONCOR LTDA, para algunos trabajadores se excedió dicho tope.

La apoderada de la fiscalizada, aduce en el Recurso de Reconsideración (sic) que el concepto de “Gastos de Representación” no es constitutivo de salario por cuanto se trata de pagos para el desempeño de las funciones del cargo, cita el artículo 128 del CST en el aparte que hace alusión que los pagos recibidos por el trabajador para desempeñar a cabalidad sus funciones no constituye salario.

Al respecto es menester, en primer lugar, indicarle al aportante que esta Subdirección en ningún momento ha tomado este concepto como de naturaleza salarial, y en segundo lugar, que, incluso para el cálculo de ajustes propuestos en el requerimiento, esta Unidad coincide con lo expuesto en el escrito del Recurso de Reconsideración (sic), pues como puede observarse, este concepto se ajusta al precepto legal contemplado en el segundo supuesto de la norma en comento, razón por la cual solo fue tenido en cuenta con la finalidad de establecer el total remunerado en el mes a los trabajadores que lo devengaron a fin de dar aplicación al artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

Finalmente, se dará respuesta a la objeción “por la inclusión del Auxilio de Rodamiento como Base de Seguridad Social y Parafiscales”, en la cual la apoderada argumenta señalando que el pago por concepto de Rodamiento corresponde a un valor pagado al trabajador que utiliza su vehículo en el cumplimiento de sus labores. Sea lo primero indicar que el concepto de rodamiento, no fue vinculado al Proceso de Fiscalización como pago constitutivo de salario.

No obstante lo anterior, en virtud del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, se integró a fin de calcular el tope del 40% señalado en dicha norma. […] Se concluye, entonces, que todos los pagos laborales de naturaleza no salarial, de conformidad con lo establecido en el Artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, fueron considerados para determinar el total del valor remunerado de cada trabajador, y así conformar el Ingreso Base de Cotización, en aquellos casos en que los pagos no constitutivos de salario superaron el 40% del total remunerado, agregando el monto que excedió ese porcentaje»42.

En la sentencia de primera instancia, el Tribunal avaló la posición de la UGPP, al constatar que la entidad no varió la calificación de no salarial de las bonificaciones y demás incentivos pagados a los trabajadores, sino que lo que hizo fue determinar si dichos pagos excedían el 40% del total de la remuneración en aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, en cuyo caso, lo que superara el límite integraba el IBC.

La parte demandante disiente de la posición del a quo porque a su juicio los pagos no salariales no excedieron el 40% del total de la remuneración, además no se generó un excedente que sustente ajustes adicionales al sistema de seguridad social integral. Destacó que los pagos extralegales no son factor salarial. Se advierte que, los factores que la UGPP reconoció que no son salariales, pero, les aplicó el límite del 40% son los siguientes: 42 Fl. 109 c.p. 1 CD.

Carpetas: «CD contestación» y «RDO 2016-00629 del 4-08-2016». Archivo: «RDO 2016-00629 del 4-08- 2016.pdf». Radicado: 25000-23-37-000-2018-00042-01 [26018] Demandante: Seguridad Oncor Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Concepto registrado en la contabilidad del aportante Concepto equivalente para la UGPP Auxilio funerario Auxilio vehicular Transportes escoltas Transporte, fletes y acarreos Pasajes terrestres Gastos de representación Alojamiento y manutención Otros pagos no detallados en nómina Bonificación esporádica Otras bonificaciones Auxilio de transporte intermunicipal / rodamiento / ajuste rodamiento Medios de transporte Auxilio de salud / auxilio de alimentación Otros auxilios Bono por proyecto / bonificación mera liberalidad / ajuste bonificación / bonificación / bono por movilización Auxilio o bonificación mera liberalidad Del contenido de la liquidación oficial demandada, la Sala entiende que la discusión de la UGPP no se centró en si dichos pagos eran o no salariales, pues la propia entidad reconoció que no tenían carácter salarial, pero a su juicio, están sometidos al límite del 40% que prevé el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

Se pone de presente que la base gravable para los aportes al sistema de la protección social la conforman los pagos de naturaleza salarial descritos en el artículo 127 del CST, según el cual, constituye salario no solo la remuneración ordinaria fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio, cualquiera que sea su denominación, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio y porcentajes sobre ventas y comisiones.

Entre tanto, no son ingreso base de cotización de aportes los pagos que en esencia no son salario, porque no retribuyen el trabajo del empleado, y que se enuncian en el artículo 128 del CST, de la siguiente forma: (i) las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, tales como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, entre otros, (ii) lo que el trabajador recibe en dinero o en especie, no para su beneficio sino para desempeñar sus funciones, por lo tanto, no son para enriquecer su patrimonio, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo, entre otros;

(iii) las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX del CST, (iv) los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencionalmente o contractualmente u otorgados en forma extralegal, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, por ejemplo, alimentación, habitación, vestuario, primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.

Sobre los pagos enunciados en el numeral (iv), la Sección en la sentencia de unificación del 9 de diciembre de 202143, consideró que «no se trata de que un pago que es contraprestación directa del servicio prestado y, por tanto, tiene naturaleza salarial, deje de tenerla por el acuerdo entre el empleador y los trabajadores. De conformidad con 43 Exp. 25185, C.P. Milton Chaves García. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00042-01 [26018] Demandante: Seguridad Oncor Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 esta norma interpretativa, para efectos de los aportes parafiscales y las contribuciones a la seguridad social, cuando se pacte que un pago no constituye salario, significa que no hará parte del ingreso base de cotización».

De las reglas de unificación adoptadas por la Sección en la sentencia del 9 de diciembre de 2021, vale la pena traer a colación las enunciadas en los numerales 1 y 3, que consisten en: «1. El IBC de los aportes al Sistema de Seguridad Social (subsistemas de pensión, salud y riesgos profesionales) únicamente lo componen los factores constitutivos de salario, en los términos del artículo 127 del CST, estos son, los que por su esencia o naturaleza remuneran el trabajo o servicio prestado al empleador. […] 3.

El pacto de “desalarización” no puede exceder el límite previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, es decir, el 40% del total de la remuneración. En estos eventos, los aportes se calcularán sobre todos aquellos factores que constituyen salario, independientemente de la denominación que se les dé (art. 127 CST – contraprestación del servicio) y, además, los factores que las partes de la relación laboral pacten que no integrarán el IBC, en el monto que exceda el límite del 40% del total de la remuneración».

En el presente asunto, del contenido de la liquidación oficial se tiene que, la UGPP tuvo como no salariales los pagos que por bonificaciones e incentivos realizó la empresa a sus trabajadores, no obstante, les aplicó el límite del 40% previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, proceder que a juicio de la Sala no se ajusta a las previsiones sobre la materia, pues a partir del contenido de la sentencia de unificación (regla 1), se entiende que si el pago no es salario porque no retribuye el servicio, no integrará el IBC y no está sometido a límite legal alguno. Situación diferente ocurriría si los pagos fueron salariales y las partes expresamente hayan acordado que no integrarían el IBC, pues en ese supuesto, si aplicaría el citado límite.

En esa medida, prospera el cargo de apelación, únicamente en lo que se refiere a los ajustes que se produjeron en el mes de diciembre de 2012 (no declarado en firme), por la inclusión en el IBC de los pagos por bonificaciones e incentivos que superaron el límite del 40% del total de la remuneración. Y, en consecuencia, deberán eliminarse los mayores valores determinados por ese concepto.

De la devolución de los aportes y del alcance del restablecimiento del derecho La parte demandante cuestionó el restablecimiento del derecho impartido en la sentencia de primera instancia, porque a su juicio, se tenía que ordenar la devolución de los aportes indexados y/o con intereses moratorios frente a las planillas PILA que se declararon en firme (enero a noviembre de 2012) y, además, se debía indicar que dichas autoliquidaciones no podían ser fiscalizadas por la UGPP.

Al respecto, basta con señalar que en el expediente no obra prueba del pago de las planillas PILA que fueron declaradas en firme, hecho advertido por el Tribunal que no fue cuestionado en el recurso de apelación44, circunstancia que impide ordenar la devolución. Lo anterior, sin perjuicio de que la parte actora pruebe ante la entidad el 44 Así consta en la página 35 de la sentencia apelada.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00042-01 [26018] Demandante: Seguridad Oncor Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 pago y, de ser el caso, se proceda con la devolución de los aportes según lo analizado en esta providencia. En cuanto al alcance de la declaratoria de firmeza, la consecuencia legal no es otra que las autoliquidaciones se tornan inmodificables tanto para el aportante como para la entidad fiscalizadora, lo que de suyo trae la ilegalidad de los ajustes que determinó la entidad frente a esos períodos, los cuales desaparecen del acto de liquidación. En ese contexto, no prospera el cargo de apelación. Por lo anterior, se modificará la sentencia apelada y se dispondrá que, como consecuencia de la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, el restablecimiento del derecho consistirá en lo siguiente: (i) se declarará la firmeza de las planillas PILA presentadas por los periodos de enero a noviembre de 2012 y (ii) se ordenará a la UGPP practicar una nueva liquidación por el periodo de diciembre de 2012, en la que se excluya del IBC los pagos por concepto de bonificaciones e incentivos y, se eliminen los mayores valores que resulten.

La sanción por inexactitud deberá reducirse en la misma proporción en que se disminuyan los aportes y, para el caso de los periodos que quedaron en firme, eliminarse. De conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (gastos del proceso y agencias en derecho) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1. MODIFICAR la sentencia del 9 de julio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Liquidación Oficial nro. RDO-2016- 00629 del 4 de agosto de 2016, expedida por la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP contra Seguridad Oncor Ltda. por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al subsistema de pensiones, por los periodos enero a diciembre de 2012 y, de la Resolución nro.

RDC-2017-00258 del 8 de agosto de 2017, por la que la Dirección de Parafiscales de la UGPP resolvió el recurso de reconsideración, en el sentido de modificar el acto recurrido para disminuir los aportes.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho se declara la firmeza de las autoliquidaciones presentadas por los períodos de enero a noviembre de 2012, y se ORDENA a la UGPP practicar una nueva liquidación respecto del periodo diciembre de 2012 en la que se excluya del IBC los pagos por concepto de bonificaciones e incentivos, y se eliminen los mayores valores que resulten.

La sanción por inexactitud deberá reducirse en la misma proporción en que se disminuyan los aportes y, para el caso de los periodos que quedaron en firme, eliminarse. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00042-01 [26018] Demandante: Seguridad Oncor Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 TERCERO. NEGAR las demás pretensiones de la demanda. 2.

Sin condena en costas en esta instancia. 3. RECONOCER personería a la abogada Sandra Milena Pacheco Monroy, como apoderada de la entidad demandada, en los términos del poder que obra en el índice 20 de SAMAI. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO