w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá DC, cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 66001-23-33-000-2016-00815-01 (0925-2019) Demandante: CARLOS ARIEL PRIETO ZAPATA Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA Temas: Relación laboral encubierta o subyacente SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/ LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada en contra de la sentencia del 24 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por el señor Carlos Ariel Prieto Zapata, en contra del municipio de Pereira.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. 2.1.1. Pretensiones. El señor Carlos Ariel Prieto Zapata, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 2, requirió la nulidad del acto administrativo No. 6103 del 29 de febrero de 2016 por medio del cual la entidad accionada negó el reconocimiento y pago del reajuste salarial, así como también las prestaciones sociales.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho solicitó se declare una relación laboral 1 Folios 93 a 127. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00815-01 (0925-2019) Demandante: Carlos Ariel Prieto Zapata 2 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia desde el 21 de septiembre de 2009 al 31 de diciembre de 20 09 y entre el 1º de julio de 2011 hasta el 31 de enero de 2016 3; asimismo se liquide y pague las diferencias salariales y las prestaciones sociales teniendo en cuenta lo percibido por los empleados de la planta global que desempeñaban las mismas funciones y además se reconozca el trabajo suplementario; sumas debidamente indexadas.

Por último, pidió se cancelen los aportes a salud y pensión y a la caja de compensación familiar; así como también el reajuste salarial y se condene a la entidad accionada a la sanción moratoria por no pago oportuno del auxilio de cesantías. 2.1.2. Hechos. Señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: 1. El señor Carlos Ariel Prieto Zapata laboró como vigilante de la Institución Educativa INEM Felipe Pérez de Pereira por medio de contratos de prestación de servicios que suscribió con la Secretaría de Educación del municipio de Pereira y a través de una empresa intermediaria Servitemporales S.A. entre el 21 de septiembre de 2009 y 30 de enero de 2016 4. 2.

Indicó que desempeñó las labores de manera subordinada y en atención al cumplimiento de un horario el cual consistió en turnos de 12 horas, incluido fines de semana. 3. Por lo anterior el 11 de febrero de 2016 requirió al municipio el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, petición que fue negada mediante el acto administrativo No. 6103 del 29 de febrero de la misma anualidad. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los 2º, 4º, 6º, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229, 300 numeral 7 de la Constitución Política; 23, 35 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 1º, 5º, 6º y 8º del decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Ley 100 de 1993; Decreto 1295 de 1994; Ley 21 de 1982 y Ley 50 de 1990. 3 Asi lo dispuso en el acápite de pretensiones. 4Así lo describió en el acápite de hechos en la demanda.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00815-01 (0925-2019) Demandante: Carlos Ariel Prieto Zapata 3 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia En el concepto de violación indicó que el acto administrativo censurado trasgredía las disposiciones en cita, comoquiera que se encontraban demostrados todos los elementos esenciales de una relación laboral, ello, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades.

Lo anterior, puesto que la autonomía y la independencia con que se presta el servicio constituyen elementos esenciales del contrato de prestación de servicios, circunstancias que no se enmarcaron en el presente asunto, toda vez que desempeñó sus funciones bajo total subordinación. 2.2. Contestación de la demanda. El municipio de Pereira 5, por intermedio de apoderado judicial, se opuso a todas y cada una de las súplicas de la demanda, al considerar que no sostuvo una relación laboral con el accionante, dado que solo fue un vínculo meramente contractual.

En ese sentido, aclaró que la relación de coordinación de actividades entre el contratante y el contratista implicaba que el segundo se sometía a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluía el cumplimiento de un horario, el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores o tener que reportar informes sobre los resultados, sin que significara necesariamente la configuración del elemento de subordinación. 2.3.

Trámite en primera instancia. El Tribunal Administrativo de Risaralda, en la audiencia inicial del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, instalada el 8 de marzo de 20186, advirtió que (i) no existían irregularidades o vicios y, por tanto, declaró saneado el proceso (ii) indicó que todas las excepciones propuestas eran de fondo; y (iii) fijó el litigio en los siguientes términos: «[…] el objeto de litigio se concreta al estudio de juridicidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 6103 del 29 de febrero de 2016, por medio del cual la demandada negó el reconocimiento y pago del reajuste salarial y prestacional e indemnización por trabajo suplementario, sanción moratoria por pago tardío de cesantías y aportes de la seguridad social, reclamados por los servicios 5 Folios 97 a 103 6 Folio 221 a 223.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00815-01 (0925-2019) Demandante: Carlos Ariel Prieto Zapata 4 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia prestados por el señor Carlos Ariel Prieto Zapata, en el período comprendido entre el 21 de septiembre de 2009 y el 31 de diciembre de 2009 y desde el 1° de julio de 2011 hasta el 31 de enero de 2016; a lo cual se opone la entidad demandada aduciendo la existencia de contrato estatal de prestación de servicios, que descarta la causación de acreencias laborales.» 2.4.

La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de Risaralda mediante sentencia del 24 de agosto de 2018 7 accedió parcialmente a las súplicas de la demanda por lo que declaró no probada la excepción de prescripción; nulitó el acto administrativo No 6103 del 29 de febrero de 2016; declaró una relación laboral entre el 21 de septiembre de 2009 al 30 de enero de 2016 y como consecuencia de la declaración a título de restablecimiento del derecho le ordenó a la entidad demandada reconocer las prestaciones sociales y pagar a favor del demandante los porcentajes de cotización correspondientes a salud y pensión que debió trasladar la entidad accionada a los respectivos fondos durante el período acreditado; negó las demás pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte vencida dentro de la litis.

Al respecto, señaló que para demostrar una relación laboral entre las partes se requería acreditar los elementos esenciales de la misma por todo el tiempo en que perdure el vínculo, esto es, que la actividad haya sido desarrollada de manera personal, haber percibido una remuneración y que hubiere subordinación y dependencia, entendida como aquella facultad que tiene el empleador para exigir el acatamiento de órdenes.

En cuanto al caso concreto, estimó que se encontraba debidamente acreditado que el actor prestó sus servicios al municipio de Pereira como vigilante en establecimientos educativos, labor que fue desempeñada bajo las órdenes impartidas por el rector del plantel educativo y en cumplimiento de un horario que comprendía turnos de 12 horas.

Con relación al elemento de subordinación, manifestó que no era posible predicar que un contratista que prestara los servicios de vigilancia en una institución educativa le asistiera algún grado de independencia y autonomía a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, puesto que la naturaleza misma de la labor encomendada debe ser realizada de forma permanente y controlada. 7 Folios 237 a 255.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00815-01 (0925-2019) Demandante: Carlos Ariel Prieto Zapata 5 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia En esa medida, en virtud del principio de la primacía de la realidad de las formalidades, estimó, que existió una verdadera relación entre las partes entre el 21 de septiembre de 2009 y el 30 de enero de 2016, toda vez que concurrieron los elementos esenciales de la misma como lo era la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación del servicio de conserje y/o vigilante y la subordinación. Respecto del fenómeno de prescripción, indicó que durante el tiempo en que se mantuvo la relación no hubo interrupciones superiores a un mes, no obstante era de advertir que el interregno comprendido entre el 31 de diciembre de 2009 y el 1º de julio de 2011 el demandante permaneció en sus labores al servicio del ente territorial, a través de una tercerización realizada por la empresa Servitemporales S.A. De ahí que, estimó que no existió interrupción en el desempeño de las funciones.

En ese orden dado que el vínculo culminó el 30 de enero de 2016, la reclamación fue presentada el 11 de febrero de 2016 y la demanda incoada el 4 de octubre de 2016 declaró no probada dicha excepción. Preciso en que el trabajo suplementario requería de una rigurosa actividad probatoria por parte de quien reclama, de modo que la prueba que sustente su causación sea clara y precisa, lo cual no ocurrió, pues no observó en el plenario material probatorio que acreditara tal afirmación. 2.5 Recurso de apelación. La entidad accionada8, a través de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación al considerar que en el presente asunto no se configuraron los tres elementos de un vínculo laboral particularmente el de subordinación, toda vez que si bien el demandante se encontraba supervisado por el interventor del contrato, lo cierto era que no se podía inferir que dicha circunstancia comportara tal elemento.

De otra parte, manifestó que el a quo no analizó las interrupciones de los contratos, pues en efecto el actor había sido contratado por el ente territorial entre el 21 de septiembre al 31 de diciembre de 2009 y desde el 1º de julio al 31 de octubre de 2011 9, por ende 8 Folio 257 a 259. 9 Se advierte que así lo describió en el recurso de alzada.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00815-01 (0925-2019) Demandante: Carlos Ariel Prieto Zapata 6 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia había operado el fenómeno de prescripción extintiva. En ese sentido, afirmó que no se encontraba demostrado dentro del plenario algún tipo de solidaridad con el ente territorial. 2.6.

Trámite en segunda instancia. Por autos del 26 de marzo de 2019 10 y del 21 de mayo de la misma anualidad11, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para co nceptuar en segunda instancia, respectivamente. La demandante, la entidad accionada y el Ministerio Público 12 guardaron silencio.

Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes. III. CONSIDERACIONES 3.1. Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el asunto objeto de estudio el municipio de Pereira es apelante único, por lo que la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a lo expuesto en el recurso de apelación. 3.2. Problema Jurídico. Corresponde a la Sala de Subsección abordar lo siguiente: 1.

¿si se configuraron los elementos constitutivos de una relación laboral surgida entre el señor Carlos Ariel Prieto Zapata y el municipio de Pereira derivada además de los contratos suscritos a través de la figura de intermediación laboral, o si el a quo incurrió en alguna imprecisión? 10 Folio 278. 11 Folio 286. 12 Folio 291 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00815-01 (0925-2019) Demandante: Carlos Ariel Prieto Zapata 7 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2.

De ser afirmativo el anterior interrogante, se deberá establecer si procede o no la prescripción extintiva de los derechos prestacionales. 3.3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.3.1 Del contrato realidad En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT, 13 constituye, junto con otros principios convencionales, 14 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la 13 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 14 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratific ó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00815-01 (0925-2019) Demandante: Carlos Ariel Prieto Zapata 8 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»;

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00815-01 (0925-2019) Demandante: Carlos Ariel Prieto Zapata 9 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo qu e emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política. 15 Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente. 15 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ram írez de Páez Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00815-01 (0925-2019) Demandante: Carlos Ariel Prieto Zapata 10 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia (iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.

En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.

De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2- 2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, 16 según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización, 17 por lo 16 sentencia de unificación jurisprudencial CE -SUJ2-005 17 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la p rescripción a partir de sus Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00815-01 (0925-2019) Demandante: Carlos Ariel Prieto Zapata 11 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los apo rtes a pensión que no está sometidos a dicho término. 18 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. 3.3.2.

De las Empresas de Servicios Temporales El marco normativo de las empresas de servicios temporales está contenido en la Ley 50 de 28 de diciembre de 1990 19 y el Decreto 24 de 199820, modificado por el Decreto 503 21 de esa misma anualidad. Es así como en el artículo 71 de la prenotada Ley 50 de 1990, definió lo que es una Empresa de Servicios Temporales en los siguientes términos: fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 18 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora. 19 Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. 20Por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de las empresas de servicios temporales. 21 Por el cual se modifica y adiciona el Decreto número 0024 del 6 de enero de 1998, que reglamenta el ejercicio de la actividad de las Empresas de Servicios Temporal es Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00815-01 (0925-2019) Demandante: Carlos Ariel Prieto Zapata 12 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia «Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de ést as el carácter de empleado» Del mismo modo, el artículo 74 ibídem, establece la clasificación de los trabajadores de dichas empresas de la siguiente manera: “Los trabajadores de las EST son de dos clases: trabajadores de planta, que desarrollan su actividad en las dependencias de las EST; y trabajadores en misión, que son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos” De acuerdo con lo anterior, la contratación de servicios con las empresas de servicios temporales conforman una modalidad de trabajo en la que no existe vínculo directo entre quien se beneficia del trabajo y el trabajador que lo realiza o presta el servicio.

Ahora, existe una pluralidad de vínculos jurídicos que se desprenden de la relación contractual existente entre las empresas de servicios temporales y el trabajador que presta la labor o servicio. Así como también, se genera una relación jurídica entre el tercero beneficiario o empresa usuario, el trabajador y la Empresa de Servicios Temporales.

Pues bien, respecto de la primera, es decir, la relación jurídica existente entre la empresa de servicios temporales y el trabajador en misión que lleva a cabo la prestación personal del servicio existe un verdadero contrato de trabajo o relación laboral, regido por la normatividad laboral del Código Sustantivo del Trabajo 22. Y en lo que respecta al salario a devengar por parte de los trabajadores en misión, la norma señala que “… los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad”, así como los beneficios que la usuaria tenga en materia de transporte, alimentación y recreación 23. 22 Artículo 75.

A los trabajadores en misión se les aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas del régimen laboral. Así como lo establecido en la presente ley. 23 Artículo 79. Los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad, aplicando para el efecto las escalas de antigüedad vigentes en la empresa.

Igualmente, tendrán derecho a gozar de los beneficio s que el usuario tenga Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00815-01 (0925-2019) Demandante: Carlos Ariel Prieto Zapata 13 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3.5.

Caso concreto. 3.5.1. De las pruebas Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala de Subsección advierte como relevantes las siguientes pruebas: - El señor Carlos Ariel Prieto Zapata suscribió con el municipio de Pereira las siguientes órdenes de prestación de servicios: N O. C O N T R A T O S D E P R E S T A C I Ó N D E S E R V I C I O S O B J E T O I N I C I O T E R MI N A C I Ó N V A L O R FO L I O N o. 1 6 d e 2 0 0 9 « P r e s t a r l o s s e rv i c i o s d e p o rt e r í a e n e l e s t a b l e c i m i e n t o e d u c a t i v o P a b l o E m i l i o C a r d o n a d e l m u n i c i p i o d e P e r e i ra o e n e l e s t a b l e c i m i e n t o e d u c a t i v o q u e l a S e c re t a rí a d e E d u c a c i ó n l o re q u i e ra. » 2 1 / S E P / 2 0 0 9 3 1 / D I C / 2 0 0 9 $ 2. 9 2 5. 8 6 3 9 N o. 2 25 d e 2 0 1 1 « p re s t a r l o s s e rv i c i o s d e C o n s e rj e r í a e n e l e s t a b l e c i m i e n t o e d u c a t i v o I N E M Fe l i p e P é re z o en e l e s t a b l e c i m i e n t o e d u c a t i v o q u e l a S e c re t a rí a d e E d u c a c i ó n l o re q u i e ra p o r n e c e s i d a d d e l s e rv i c i o » 1 / J U L / 2 0 1 1 3 1 / O C T / 2 0 1 1 $ 4. 2 3 5. 7 9 6 1 0 -1 2 A di c i ó n c o n t r a t o N o. 2 2 5 d e 2 0 1 1 I b í d e m 1 / N O V / 2 0 1 1 2 1 / D I C / 2 0 1 1 $ 2. 1 1 7. 8 9 8 1 1 -1 3 N o. 2 2 4 d e 2 0 1 2 I b í d e m 2 / E N / 2 0 1 2 2 2 / FE B / 2 0 1 2 $ 2. 1 8 2. 0 0 0 1 4 -1 5 N o. 8 5 0 d e 2 0 1 2 I b í d e m 0 1 / MA R / 2 0 1 2 3 0 / J U N / 2 0 1 2 $ 4. 3 6 4. 0 0 0 1 6 -1 7 A di c i ó n c o n t r a t o N o. 8 5 0 d e 2 0 1 2 I b í d e m 1 / J U L / 2 0 1 2 3 1 / J U L / 2 0 1 2 $ 1. 0 9 1. 0 0 0 1 8 -1 9 N o. 1 1 5 9 d e 2 0 1 2 « P r e s t a c i ó n d e s e rv i c i o s p a r a re a l i z a r a c t i v i d a d e s d e a p o y o o p e ra t i v o y a s i s t e n c i a e n u n d e l o s e s t a b l e c i m i e n t o s e d u c a t i v o s o f i c i a l e s d e l m u n i c i p i o d e P e r e i ra o S e c re t a rí a d e E d u c a c i ó n l o re q u i e ra p o r n e c e s i d a d d e l s e rv i c i o » 0 1 / A G / 2 0 1 2 1 5 / S E P / 2 0 1 2 $ 1. 6 3 6. 5 0 0 2 0 -2 2 N o. 1 8 0 0 d e 2 0 1 2 I b í d e m 1 6 / S E P / / 2 0 1 2 3 1 / O C T / 2 0 1 2 $ 1. 6 3 6. 5 0 0 2 3 -2 5 N o. 2 4 3 8 d e 2 0 1 2 I b í d e m 0 1 / N O V / 2 0 1 2 1 1 / D I C / 2 0 1 2 $ 1. 4 9 1. 0 3 3 2 6 -2 7 establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de transporte, alimentación y recreación. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00815-01 (0925-2019) Demandante: Carlos Ariel Prieto Zapata 14 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia A di c i ó n c o n t r a t o N o. 2 4 3 8 d e 2 0 1 2 I b í d e m 1 2 / D I C / 2 0 1 2 3 1 / D I C / 2 0 1 2 $ 7 2 7. 3 3 3 2 8 N o. 2 3 7 d e 2 0 1 3 I b í d e m 0 2 / E N / 2 0 1 3 3 1 / MA Y / 2 0 1 3 $ 5. 6 7 3. 2 0 0 2 9 A di c i ó n c o n t r a t o N o. 2 3 7 d e 2 0 1 3 I b í d e m 0 1 / J U N / 2 0 1 3 1 5 / A G / 2 0 1 3 $ 2. 8 3 6. 6 0 0 3 0 N o. 11 1 0 1 6 0 7 d e 20 13 I b í d e m 1 6 / A G / 2 0 1 3 1 5 / S E P / 2 0 1 3 $ 1. 1 3 4. 6 4 0 3 1 N o. 11 1 0 2 2 7 2 d e 20 13 I b í d e m 1 6 / S E P / 2 0 1 3 1 5 / O C T / 2 0 1 3 $ 1. 1 3 4. 6 4 0 3 2 N o. 11 1 0 2 5 8 8 d e 20 13 I b í d e m 1 6 / O C T / 2 0 1 3 3 1 / O C T / 2 0 1 3 $ 5 4 7. 3 2 0 3 3 N o. 11 1 0 2 8 8 3 d e 20 13 I b í d e m 0 1 / N O V / 2 0 1 3 3 0 / D I C / 2 0 1 3 $ 2. 2 6 9. 2 8 0 3 4 N o. 11 1 0 0 2 2 3 d e 20 14 I b í d e m 0 2 / E N / 2 0 1 4 3 0 / A B R / 2 0 1 4 $ 4. 5 3 8. 5 6 0 3 5 A di c i ó n c o n t r a t o N o. 11 1 0 0 2 2 3 d e 20 14 I b í d e m 0 1 / MA Y / 2 0 1 4 3 0 / J U N / 2 0 1 4 $ 2. 2 6 9. 2 8 0 3 6 N o. 11 1 0 0 9 0 3 d e 20 14 I b í d e m 0 1 / J U L / 2 0 1 4 3 1 / J U L / 2 0 1 4 $ 1. 1 3 4. 6 4 0 3 7 N o. 11 1 0 1 5 7 2 d e 20 14 I b í d e m 0 1 / A G / 2 0 1 4 3 1 / O C T / 2 0 1 4 $ 3. 4 0 3. 9 2 0 3 8 N o. 1 1 1 0 2 0 8 2 d e 20 14 I b í d e m 0 1 / N O V / 2 0 1 4 3 1 / D I C / 2 0 1 4 $ 2. 2 6 9. 2 8 0 3 9 N o. 11 1 0 0 2 4 7 d e 20 15 I b í d e m 0 2 / E N / 2 0 1 5 0 1 / A B R / 2 0 1 5 $ 3. 5 0 6. 0 3 7 4 0 N o. 11 1 0 0 8 2 1 d e 20 15 I b í d e m 0 2 / A B R / 2 0 1 5 1 5 / J U N / 2 0 1 5 $ 2. 9 2 1. 6 9 8 4 1 N o. 11 1 0 1 5 2 7 d e 20 15 I b í d e m 1 6 / J U N / 2 0 1 5 3 1 / D I C / 2 0 1 5 $ 7. 5 9 6. 4 1 4 4 2 N o. 0 00 2 1 5 d e 2 0 1 6 I b í d e m 0 1 / E N / 2 0 1 6 3 0 / E N / 2 0 1 6 $ 1. 1 6 8. 6 7 9 4 3 - Asimismo, con la empresa Servitemporales S.A. suscribió los siguientes contratos como EMPLEADO EN MISIÓN para la alcaldía de Pereira, cuyo cargo desempeñado fue el de CONSERJE: O B J E T O I N I C I O T E R MI N A C I Ó N V A L O R FO L I O « p re s t a c i ó n d e s e rv i c i o d e a d m i n i s t r a c i ó n y s u m i n i s t r o d e p e rs o n a l t e m p o ra l d e a p o y o t é c n i c o, a d m i n i s t r a t i v o y o p e r a t i v o e n l o s p l a n t e l e s e d u c a t i v o s o f i c i a l e s d e l m u n i c i p i o d e P e r e i ra p a r a l a v i g e n c i a 2 0 1 0 » 0 1 / e n / 2 0 1 0 7 / o c t / 2 0 1 0 $ 5 1 9. 2 6 2 1 m á s a u x i l i o d e t r a n s p o r t e 5 9 y 6 3 I b í d e m 8 / o c t / 2 0 1 0 1 1 / d i c / 2 0 1 0 $ 5 1 9. 2 6 2 1 m á s a u x i l i o d e t r a n s p o r t e 6 0 y 6 3 I b í d e m 1 / e n / 2 0 1 1 3 0 / j u n / 2 0 1 1 $ 5 1 9. 2 6 2 1 m á s a u x i l i o d e t r a n s p o r t e 6 1 y 6 4 - La Dirección Administrativa de Prestación de Servicios Administrativos y Administración de Plazas Docentes de la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00815-01 (0925-2019) Demandante: Carlos Ariel Prieto Zapata 15 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Secretaría de Educación del municipio de Pereira el 5 de octubre de 201224 certificó que la planta de personal del ente territorial estaba conformada así: « [ … ] C A R G O C Ó D I G O Y G R A D O C A N T I D A D S A L A R I O 2 0 1 0 S A L A R I O 2 0 1 1 S A L A R I O 2 0 1 2 [ … ] [ … ] [ … ] [ … ] [ … ] [ … ] C E L A D O R 4 7 7 - 0 2 6 1 6 9 3. 0 7 0 7 2 1. 3 7 1 0 7 6 3. 2 1 1 [ … ]» - El supervisor de la Planta Física, Mantenimiento y Servicios Generales de la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, a través del memorando No. 05 del 29 de septiembre de 2015 25 remitido al accionante dispuso lo siguiente: «[…] Favor tener en cuenta las RONDAS PERMANENTES los funcionarios de las garitas 2 y 3 se les recuerda que las rondas y vigilancia en general es INDIVIDUAL Y NO EN PAREJA.

No olvidar apagar las luces de los pasillos todos los días, dependiendo de la opacidad del día, menos el pasillo de Rectoría, se apaga un solo lado de este sector. Al funcionario de la portería principal se le recuerda NO ABANDONAR SU SITIO DE TRABAJO, en el caso de necesitar moverse deberá solicitarle a su compañero su reemplazo temporal.

Al funcionario de la portería 3 se le solicita el apoyo con el compañero de la portería principal, en horas pico de salida y entrada de personal y vehículos, ya que es muy congestionado. La Entrega y recibido del turno se debe hacer en la hora mencionada. El conserje que hace entrega no puede retirarse d e la institución ni entregar el turno antes de la hora estipulada.» - El representante legal de Servitemporales S.A. el 7 de abril de 201626 certificó que el actor laboró en la empresa, a través de contrato de obra o labor determinada, suministrado como empleado en misión para la alcaldía de Pereira como CONSERJE entre el 1º de enero de 2010 al 11 de diciembre de 2010 y desde el 1º de enero de 2011 al 30 de junio de 2011. - El 11 de febrero de 201627 requirió a la entidad accionada para que le reconociera unos conceptos salariales, prestacionales e indemnizatorios, petición que fue desatada desfavorablemente 24 Folio 72 25 Es de advertir que el documento remitido a los conserjes y celadores.

Folio 45. 26 Folio 58. 27 Folio 6. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00815-01 (0925-2019) Demandante: Carlos Ariel Prieto Zapata 16 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia mediante el acto administrativo No. 6103 del 29 de febrero de 201628 por las siguientes consideraciones: «[…] Con el fin de dar respuesta a su derecho de petición dentro de los términos establecidos nos permitimos informarle que usted prestó sus servicios como contratista y realizó actividades de apoyo en diferentes instituciones educativas de la Secretaría de Educación de Pereira fue vinculado por contrato de prestación de servicios y según lo contemplado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1.993, articulo 32, Numeral 3°. no tienen derecho al reconocimiento de las pres taciones sociales (primas, cesantías, vacaciones, horas extras, recargos nocturnos y todo aquello que constituye factor salarial) igualmente a salud, pensión y ARP. […]» - En audiencia de recepción de testimonios instalada el 27 de marzo de 201529 se dispuso lo siguiente: - Jorge Eliécer Aguirre Noreña: Indicó al despacho que trabajaba como celador en la Secretaría de Educación del municipio de Pereira. - Qué laboró para dicha entidad desde el año 2011 a la fecha de la diligencia. - Sostuvo que conocía al accionante antes del año 2011, cuando la Secretaría lo asignó para laborar en el colegio INEM Felipe Pérez en el cargo de celador hasta el año 2016 cuando el accionante dejó de laborar en la institución. - Qué el accionante se desempeñó como celador dentro del colegio. - Que fueron compañeros de trabajo - Qué las funciones que desempeñó el actor consistían en el ingreso de las personas, estar pendiente de los alumnos y de la portería del colegio. - Que cumplían un horario de 12 horas, el cual consistía dos días de noche, dos días de día y dos días de descanso. - Que las instrucciones siempre las impartía el rector de la institución en la que se prestaba el servicio. - Qué debían asistir a tres o cuatro reuniones por año. - Qué el actor recibió una remuneración en atención a los contratos que suscribía con el municipio. - Que el servicio se prestaba de manera personal. - Los permisos se solicitaban al rector de la institución. - Que devengaban entre 900.000 o 1.000.000. - Que no percibían prestaciones sociales. - Que todos cumplían el mismo horario. 28 Folio 5. 29 Folio 235 a 239.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00815-01 (0925-2019) Demandante: Carlos Ariel Prieto Zapata 17 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia - Duván Javier Jaime Noreña: manifestó al despacho que se desempeñaba en servicios generales de la alcaldía de Pereira. - Que conocía al accionante, toda vez que fueron compañeros de trabajo. - Qué trabajaron como vigilantes en el colegio INEM Felipe Pérez de Pereira durante 6 años. - Que se encargaban de la portería de la institución. - Qué seguían las órdenes impartidas por el rector de la establecimiento educativo. - Que cumplían un horario, el cual fue impuesto por el rector del colegio, el cual consistía en 12 horas, dos días de noche, dos días de día y dos días de descanso - El permiso era solicitado al rector del colegio. - Que no tenían derecho a las prestaciones sociales. - Que debían pagar salud y pensión. 3.6.

Análisis de la Sala Con relación al primer problema jurídico consistente en sí entre el actor y la entidad accionada existió una relación laboral derivada además de los contratos suscritos a través de la figura de intermediación laboral. a) De la prestación personal del servicio. Del material probatorio relacionado en el acápite precedente se tiene que el actor, en efecto, fue vinculado por la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, mediante contratos de prestación de servicios, cuyo objeto contractual, fue el de desarrollar las funciones de portería y conserjería en los establecimientos educativos que la entidad lo requiriera en el interregno comprendido entre el 21 de septiembre de 2009 al 31 de diciembre de 2009 y con posterioridad, esto es, desde el 1º de julio de 2011 al 30 de enero de 2016.

No obstante, es de advertir que la entidad accionada en el curso de la apelación indicó que hubo una interrupción, la cual una vez analizado el material probatorio obedece al período comprendido entre el 1º de enero de 2010 al 30 de junio de 2011 cuando el actor suscribió unos contratos con la empresa Servitemporales S.A. los cuales fueron relacionados previamente.

Ahora bien, en un asunto similar, esta Subsección30 dispuso lo siguiente: En esta instancia y de conformidad con los motivos de la apelación, corresponde establecer si el demandante mantuvo con el municipio 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del 7de noviembre de 2018, radicación No. 66001 -23-33-000-2013-00088-01(0115-14) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00815-01 (0925-2019) Demandante: Carlos Ariel Prieto Zapata 18 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia de Pereira la relación laboral entre el 1° de enero de 2010 y el 30 de junio de 2011, cuando fue enviado en misión a la empresa SERVITEMPORALES S.A., respecto de la cual, pese a ser solicitada en la demanda, no se pronunció la sentencia apelada.

Para dilucidar si hay lugar al reconocimiento de dicho tiempo como servido laboralmente para el Municipio de Pereira, se observa que en el expediente obra copia del contrato de prestación de servicios suscrito el 29 de diciembre de 2009 entre dicho municipio y la empresa SERVITEMPORALES S.A., para la «PRESTACIÓN DE SERVICIO DE AMDINISTRACIÓN Y SUMINISTRO DE PERSONAL TEMPORAL DE APOYO TÉCNICO, ADMINISTRATIVO Y OPERATIVO EN LOS PLANTELES EDUCATIVOS OFICIALES DEL MUNICIPIO DE PEREIRA PARA LA VIGENCIA 2010».

En él se incluyen 95 plazas de conserjes nocturnos y 191 diurnos, con la respectiva relación de derechos y obligaciones para las partes. De conformidad con lo preceptuado por el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, existe responsabilidad solidaria entre el dueño de la labor y el contratista que suministra los trabajad ores para desarrollar su objeto, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 34.

Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos patronos de sus trabajadores y no representantes ni simples intermediarios, las personas que contraten la ejecución de una o varias obras o labores en beneficio ajeno por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.

Pero el beneficiario del trabajo, dueño de la obra o base industrial a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores.» (Subrayado ajeno al texto).

Es claro entonces que en el presente caso se configuró dicha solidaridad, dado que las actividades desplegadas por los vigilantes y/o conserjes no son extrañas a la labor requerida por la Alcaldía de Pereira para sus instituciones educativas, en tanto que son indispensables para la seguridad personal de los estamentos educativos, las instalaciones y los equipos y elementos propios de las distintas actividades académicas y administrativas de los centros educativos municipales. «Para la Corte, en síntesis, lo que se busca con la solidaridad laboral del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo es que la contratación con un contratista independiente para que realice una obra o preste servicios, no se convierta en un mecanismo utilizado por las empresas para evadir el cumplimiento de obligaciones laborales.

Por manera que si una actividad directamente vinculada con el objeto económico principal de la empresa se contrata para que la preste un tercero, pero utilizando trabajadores, existirá una responsabilidad solidaria respecto de las obligaciones laborales de esos trabajadores.» 31. 31 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral.

Sentencia de 1° de marzo de 2011. Radicación: 35864. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00815-01 (0925-2019) Demandante: Carlos Ariel Prieto Zapata 19 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia La Corte Constitucional, al evaluar los requisitos de dicha solidaridad, ha expresado: «Se predica responsabilidad solidaria en materia laboral, al tenor del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, cuando se cumplen los siguientes presupuestos: (i) la empresa contratante contrata a la empresa contratista para que rea lice una labor o ejecute una obra que en principio correspondería efectuarla a ella, por ser una de las actividades relacionadas en su objeto social;

(ii) la empresa contratista contrata, a través de contrato laboral, al trabajador o a los trabajadores que se requieren para para la ejecución de la labor o la obra; (iii) la labor ejecutada por el trabajador en beneficio de la empresa contratante guarda relación directa con una o varias de las actividades que aquella realiza, de acuerdo con el giro propio de sus negocios;

(iv) la empresa contratista incumple, total o parcialmente, sus deberes como empleadora, de uno o varios trabajadores que ejecutan la labor en beneficio de la empresa contratista; y, (v) la labor la ejecutó el trabajador bajo órdenes y supervisión de la empresa contratante; o siguiendo lineamientos por ella establecidos; o en las instalaciones físicas de la misma y haciendo uso de sus recursos físicos y de personal; o todas las anteriores.» 32.

Se concluye en este aspecto que los servicios pre stados por el demandante para SERVITEMPORALES S.A. por cuenta y en misión para el Municipio de Pereira, convierten a éste último en responsable solidario de las obligaciones salariales y prestacionales surgidas de la relación contractual a que se viene haciendo referencia […] Resaltado y subrayado de la Sala.

De lo anterior se colige que en efecto el municipio de Pereira resulta ser responsable solidario de las obligaciones salariales y prestacionales contraídas entre el accionante y la empresa SERVITEMPORALES S.A. del tiempo en que fue enviado a laborar en misión, dado que las actividades desplegadas por los vigilantes y/o conserjes no son extrañas a la labor requerida por la entidad accionada para sus instituciones educativas como bien se puede evidenciar en el objeto contractual 33.

Así las cosas, le correspondería a la entidad accionada responder de manera solidaria por el tiempo en que el actor desempeñó las funciones de conserje a favor del municipio, siempre que se demuestren todos los elementos esenciales de la relación laboral. b) De la contraprestación por las labores realizadas. Se acreditó la remuneración por el trabajo cumplido, toda vez que en dichas órdenes de prestación de servicios se estipuló un « valor», lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o 32 Corte Constitucional, sentencia T -889 de noviembre 20 de 2014. 33 «prestación de servicio de administración y suministro de personal temporal de apoyo técnico, administrativo y operativo en los planteles educativos oficiales del municipio de Pereira para la vigencia 2010» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00815-01 (0925-2019) Demandante: Carlos Ariel Prieto Zapata 20 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), el cual le era pagado de manera mensual, según la suma acordada en cada contrato. c) De la subordinación y dependencia. Una vez analizado el material probatorio existen elementos de juicio que permiten concluir que, en el ejercicio de las funciones desplegadas por el accionante, como portero y conserje comporta el elemento de subordinación, por cuanto es claro que no puede desarrollar tal actividad sin estar sujeto a las órdenes e instrucciones impartidas por sus superiores, las mismas que fueron descritas en el memorando No. 05 del 29 de septiembre de 2015, asimismo estar sometido a horarios y turnos de trabajo debido a la naturaleza de la labor encomendada, circunstancias que en efecto desvanecen la figura de coordinación y desvirtúan la autonomía con la que se presta el servicio que se entiende es personal.

En ese sentido, no es de recibo para la Sala cuando en el curso de la apelación la parte accionada insiste en que no se puede predicar una relación laboral entre las partes, toda vez que no se demostraron los elementos de una relación laboral, por cuanto resulta evidente que en el presente asunto se acreditó la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación y dependencia, este último por la naturaleza misma de la labor encomendada.

Lo anterior, le impone a la Sala a confirmar la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que declaró la existencia de una relación laboral por las consideraciones expuestas en el presente proveído. De otra parte, toda vez que el anterior interrogante fue afirmativo le corresponderá a la Sala a resolver el segundo problema jurídico, es decir, si en el asunto bajo estudio operó el fenómeno de prescripción extintiva.

Ahora bien, el artículo 41 del Decreto Ley 3135 de 1968, dispone que «Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» Además, el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 34, con relación a la prescripción de las acciones, consagra que «1°.

Las acciones 34 «Por el cual se Reglamentan el Decreto 3135 de 1968.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00815-01 (0925-2019) Demandante: Carlos Ariel Prieto Zapata 21 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres [3] años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.» Es de advertir que, en cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral, a través de un contrato de prestación de servicios, esta Corporación en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016 35 estableció unas reglas 36 respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad.

Finalmente, de acuerdo con la posición asumida en sentencia de unificación de la Sección Segunda SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, proferida dentro del proceso radicado 05001- 23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) se estableció un período de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad.

En esas condiciones, se tiene que en el asunto bajo estudio se presentaron las siguientes interrupciones: NO. CONTRATOS DE DURANTE EL TIEMPO EN QUE FUE CONTINUA LA RELACIÓN. INICIO TERMINACIÓN FECHA MÁXIMA PARA RECLAMAR N o. 16 de 2009 N o. 225 de 2011 C ont rat os (3) s in número s us c rit os c on Serv it em porales S. A. Adic ión c ont rat o N o. 225 de 2011 N o. 224 de 2012 N o. 850 de 2012 Adic ión c ont rat o N o. 850 de 2012 N o. 1159 de 2012 N o. 1800 de 2012 N o. 2438 de 2012 Adic ión c ont rat o N o. 2438 de 2012 N o. 237 de 2013 Adic ión c ont rat o N o. 237 de 2013 21/ SEP/2009 30/ EN/ 2016 31/ EN/ 2019 35 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). 36 «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. [ ] ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. […] vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nuli dad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral) […]» (Negrilla y subrayado de la Sala) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00815-01 (0925-2019) Demandante: Carlos Ariel Prieto Zapata 22 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia N o. 11101607 de 2013 N o. 11102272 de 2013 N o. 11102588 de 2013 N o. 11102883 de 2013 N o. 11100223 de 2014 Adic ión c ont rat o N o. 11100223 de 2014 N o. 11100903 de 2014 N o. 11101572 de 2014 N o. 11102082de 2014 N o. 11100247 de 2015 N o. 11100821 de 2015 N o. 11101527 de 2015 N o. 000215 de 2016 Lo anterior permite concluir que el plazo para reclamar los derechos prestacionales derivados de los períodos de vinculación laboral no se encuentra prescrito, puesto que no transcurrieron más de tres años desde el momento en que finalizó cada relación laboral y se presentó la solicitud tendiente al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, esto es, el 11 de febrero de 2016.

Con relación a la devolución de los aportes en salud y parafiscales al contratista ordenada por el a quo en la sentencia recurrida, debe decirse que ésta es improcedente, tal como lo ha venido señala ndo esta Corporación 37 toda vez que, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, en función de su naturaleza parafiscal, 38 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer». 39 Así mismo, debe destacarse que los pagos a ICBF, SENA y cajas de compensación familiar también son parafiscales en virtud de su naturaleza, al tenor de lo establecido en las Leyes 21 de 198240, 27 de 1974 41, 7 de 197942, 119 de 199443 y demás concordantes. 37 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 38 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 39 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 40 «Por la cual se modifica el régimen del Subsidio Familiar y Se dictan otras disposiciones», 41 «Por la cual se dictan normas sobre la creación y sostenimiento de Centros de atención integral de Pre-escolar, para los hijos de empleados y trabajadores de los sectores públicos y privados». 42 «Por la cual se dictan normas para la protección de la niñez, se establece el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, se reorganiza el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones.» 43 «Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00815-01 (0925-2019) Demandante: Carlos Ariel Prieto Zapata 23 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia En ese orden de ideas, se modificará el numeral 4º de la sentencia del 24 de agosto de 2018 únicamente para ordenar que se efectúe el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensión por el tiempo trabajado por el demandante bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios durante el período comprendido desde el 21 de septiembre de 2009 al 30 de 30 de enero de 2016, en los términos fijados en el fallo de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016 de esta sección segunda, conforme a los motivos expuestos. 3.7 Reconocimiento de personería Revisado el expediente, se tiene que la abogada Elizabeth Álzate Pulgarín 44 adjuntó por poder especial otorgado por el municipio de Pereira, razón por la que se hará el reconocimiento de personería adjetiva. 3.7.

De la condena en costas en segunda instancia. En atención con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección 45 y al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 del CPACA no se condenará en costas de segunda instancia a la parte accionada, comoquiera que no se demostró su causación, toda vez que no intervino la parte contraria, pues no presentó alegatos de conclusión en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. MODIFICAR el numeral 4º de la sentencia del 24 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por el señor Carlos Ariel Prieto Zapata, en contra del municipio de Pereira, el cual quedará de la siguiente manera: «CUARTO: ORDENAR al municipio de Pereira que se efectúe el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensión por el 44 Ver índice 13. 45 Ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radi cado 2013-00270-03 (3869-2014).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00815-01 (0925-2019) Demandante: Carlos Ariel Prieto Zapata 24 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia tiempo trabajado por el demandante bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios durante el período comprendido desde el 21 de septiembre de 2009 al 30 de enero de 2016, en los términos fijados en el fallo de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016 de esta sección segunda, conforme lo expuesto en la parte motiva de la providencia.» SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia por las consideraciones expuestas en el presente proveído.

TERCERO: RECONOCER a Elizabeth Álzate Pulgarín identificada con la C.C. 24.415.283 expedida en Apia (Risaralda), portadora de la T.P. No. 137.027 del C. S. de la J. como apoderada judicial del municipio de Pereira dentro del proceso de la referencia, en los términos del poder conferido.

CUARTO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia QUINTO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE AUSENTE EN COMISIÓN