CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., seis (6) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-15-000-2024-00781-00 Demandante: COSTASFALTOS S.A. “EN LIQUIDACIÓN”. Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES – No procede estudio de fondo porque no se cumplió el requisito de relevancia constitucional / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Los argumentos de la parte actora pretenden extender y continuar el debate planteado en el proceso ordinario, sin razones constitucionales que así lo justifiquen/ DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / No se configuró, por cuanto no quedó demostrado que la autoridad judicial demandada hubiera aplicado de manera indebida su propio precedente.

La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la sociedad Costasfaltos S.A. “En liquidación” contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda 1.1. Pretensiones El 19 de febrero de 20241, la sociedad Costasfaltos S.A. “En liquidación” interpuso acción de tutela contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, con ocasión de la sentencia del 31 de agosto de 2023, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 13001-23-33-000-2016-01134-01.

Formuló las siguientes pretensiones: 1ª. Que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso (art. 29 C.P.), al acceso a la administración de justicia (art. 229 C.P.) y a la igualdad (art.13 C.P.) de COSTASFALTOS S.A. y se dejen sin efectos jurídicos la sentencia de fecha 31 de agosto de 2023 proferida por la SECCIÓN CUARTA 1 Se advierte que, el 15 de abril de 2024, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-00781-00 Demandante: Costasfaltos S.A. “En liquidación” Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Sentencia de tutela de primera instancia 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del CONSEJO DE ESTADO dentro del proceso de nulidad y restablecimietno del derecho radicado No. 13001-23- 33-000-2016-01134-01 (27380), siendo demandante COSTASFALTOS S.A. y demandada, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN. 2ª Que consecuencialmente, se ordene a la accionada, proferir una nueva sentencia, confirmando en todas sus partes la sentencia del 31 de marzo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar. 1.2.

Hechos De la solicitud de amparo y de las pruebas aportadas al expediente se extraen los siguientes supuestos fácticos jurídicamente relevantes: La Dian expidió la liquidación oficial de revisión 062412014000037 del 05 de noviembre de 2014, acto que fue notificado a la dirección «prolongación a los heroicos #54-435 en Cartagena».

Contra la anterior decisión, se interpuso recurso de reconsideración. El 7 de diciembre de 2015, la Dian profirió la Resolución 06326015000010 por la cual resolvió el recurso de reconsideración. Expuso que, si bien es cierto que la notificación enviada por la nueva empresa contratista de mensajería de la Dian dice la dirección correcta, «no es cierto que la dirección esté errada o no exista como se dejó constancia en el documento de devolución de la citada empresa de mensajería».

La Dian procedió a realizar la notificación por edicto, el cual, en criterio del accionante, no cumplió su cometido, porque, «si no se realizó en debida forma la notificación por correo, obviamente la notificación consecuente por edicto es ilegal». Señaló que tuvo conocimiento de la existencia de la Resolución que resolvió el recurso por una llamada de cobro coactivo que recibió el 13 de mayo de 2016 y decidió enviar a su apoderado, para que verificara lo sucedido, encontrando que la dirección a la que le fue enviado el correo físico sí existía. El 16 de junio de 2016, solicitó que se declarara el silencio administrativo positivo argumentando que la notificación fue indebida.

La Dian no accedió a la solicitud, porque le dio crédito a lo certificado por la empresa de mensajería y «no tuvo en cuento el argumento que SERVIENTREGA S.A. sí notificó actos anteriores en la misma dirección y negó los testimonios solicitados». Radicación: 11001-03-15-000-2024-00781-00 Demandante: Costasfaltos S.A. “En liquidación” Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Sentencia de tutela de primera instancia 3 Por lo anterior, la sociedad accionante presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en la que pidió que se declarara la nulidad del Oficio 106201236-145 del 14 de julio de 2016 y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenara a la autoridad demandada que declarara el silencio administrativo positivo, en relación con el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial de revisión 062412014000037 del 05 de noviembre de 2014, expedida por la dependencia de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Cartagena.

En sentencia del 31 de marzo de 2022, el Tribunal Administrativo de Bolívar declaró la nulidad del Oficio 106201236-145 del 14 de julio de 2016 y, como consecuencia, declaró configurado el silencio administrativo positivo frente al recurso de reconsideración interpuesto por la sociedad Costasfaltos S.A. contra la liquidación de revisión 062412014000037 del 05 de noviembre de 2014; asimismo, declaró en firme la liquidación privada del impuesto sobre las ventas por el sexto bimestre del año 2011.

Inconforme con la anterior decisión, la Dian interpuso recurso de apelación y la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 31 de agosto de 2023, la revocó. En su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 1.3. Argumentos de la tutela La sociedad accionante manifestó que la irregularidad procesal en la que incurrió la Sección Cuarta consiste en la falta de aplicación del propio precedente, que produjo un efecto determinante en la sentencia de segunda instancia y que afecta de manera grave y ostensible los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.

Expresó que, en el expediente 23864, esa misma autoridad judicial concedió las pretensiones, al examinar un caso similar en el cual se demandaron los actos de determinación, pero no los del silencio positivo, toda vez que en el concepto de violación se alegó la nulidad de la liquidación oficial y del acto que la confirmó, y estos últimos quedaron incluidos en las pretensiones de la demanda.

Señaló que hizo totalmente lo contrario, por cuanto en el presente caso se demandó Radicación: 11001-03-15-000-2024-00781-00 Demandante: Costasfaltos S.A. “En liquidación” Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Sentencia de tutela de primera instancia 4 la nulidad del acto que negó la declaración del silencio positivo y no la de los actos de determinación, por lo que debió aplicarse la misma regla en virtud del principio de igualdad.

Sostuvo que no se demandaron los actos de determinación, porque la Dian los notificó indebidamente y porque negó mediante otro acto el silencio positivo, de manera que, mientras se resolvía el recurso contra el silencio positivo, hubiera operado la caducidad del medio de control contra los actos de determinación notificados por conducta concluyente.

Adujo que se configuró la causal de desconocimiento del precedente, por cuanto la Sección Cuarta, con excepción de la magistrada que salvó el voto, aplicó mal su propia jurisprudencia. Que, en efecto, en la sentencia dictada en el expediente con radicado 23.864, consideró que se podía acceder a las pretensiones, porque al demandarse los actos de determinación, aunque no se hubiera hecho lo propio con los que negaron el silencio positivo, era viable fallar a favor.

Sostuvo, además, que en esa oportunidad se alegó la nulidad de la liquidación oficial y del acto que la confirmó en el concepto de violación, de ahí que los actos producto del silencio positivo quedaron incluidos tácitamente dentro de las pretensiones de la demanda; sin embargo, para la resolución de su caso, en el que se demandó el acto que negó la declaratoria del silencio administrativo positivo, pero no los actos de determinación, consideraron que no se encontraban incluidos esos actos en la demanda, con lo cual, en su criterio, se vulneró el derecho a la igualdad, sin «mencionar que esa sentencia 23864 fue proferida el 16 de julio de 2020 y los hechos de la demanda datan de los años 2015 y 2016 cuando ese precedente aun no existía».

Precisó que en el salvamento de voto, la magistrada Myriam Stella Gutiérrez Argüello sostuvo que, tal como se consideró en la sentencia del 11 de noviembre de 2021, en los casos en los que el contribuyente solicitó la declaratoria del silencio administrativo, es posible demandar en nulidad y restablecimiento del derecho únicamente el acto administrativo que niega la ocurrencia del silencio administrativo positivo, por cuanto al configurarse ese fenómeno, que opera por mandato legal, surge un derecho a favor del contribuyente que consiste en que el recurso se resolvió a su favor y emana así un acto ficto que prevalece sobre cualquier actuación posterior que pretenda la administración dirigida a notificar una decisión Radicación: 11001-03-15-000-2024-00781-00 Demandante: Costasfaltos S.A. “En liquidación” Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Sentencia de tutela de primera instancia 5 extemporánea del recurso.

Asimismo, señaló que no resulta legítimo exigir que junto con la resolución objeto de reconsideración se demande el acto definitorio del recurso, que fue expedido extemporáneamente, ante la configuración de un acto ficto en favor del recurrente por virtud de la ley, que, a su vez, excluye un posterior y extemporáneo pronunciamiento de la Administración. De ahí que demandar los actos extemporáneos o el acto ficto positivo, que aunque guardan relación son independientes, es una opción del contribuyente, toda vez que no puede supeditarse el plazo de caducidad de los actos nulos por extemporáneos, ni la posibilidad de impugnar el que deniega el acto ficto positivo.

Expuso que, en los términos de esa sentencia, no tenía por qué demandar los actos de determinación ni mucho menos el que resolvió el recurso de reconsideración, porque ya existía un acto ficto que definía la situación y no podía supeditarse al término de caducidad de los actos nulos por extemporáneos, la posibilidad de demandar el acto administrativo que negó el silencio positivo.

Para tal efecto, citó la sentencia del 11 de noviembre de 2021, expediente 24352. Por último, manifestó que actualmente existe inseguridad jurídica, por cuanto la Sección Cuarta no ha unificado el precedente aplicable respecto de cuáles son los actos administrativos enjuiciables cuando se invoque el silencio administrativo positivo. En ese sentido, indicó que el precedente sentado en el marco del expediente con radicado 23.864 es contrario al establecido en el radicado 24.352; por tanto, «pareciera que la prosperidad de una demanda queda al azar del magistrado ponente al que corresponda por reparto el proceso, lo cual es una violación clara y flagrante del debido proceso, ya que no puede supeditarse el derecho y la justicia a situaciones aleatorias sobre las diferentes posiciones jurídicas de los diferentes magistrados que componen una corporación». 2.

Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 21 de febrero de 2024, el magistrado sustanciador admitió la solicitud de tutela y ordenó que se notificara a los magistrados que integran la Sección Cuarta del Consejo de Estado, como parte demandada, y a la Dirección de Radicación: 11001-03-15-000-2024-00781-00 Demandante: Costasfaltos S.A. “En liquidación” Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Sentencia de tutela de primera instancia 6 Impuestos y Aduanas Nacionales, como tercero con interés. Asimismo, dispuso que se comunicara la decisión a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.1.

La Sección Cuarta del Consejo de Estado pidió que se declarara improcedente la tutela, por cuanto no se cumple el requisito de relevancia constitucional, amén de que no puede utilizarse este mecanismo como una instancia adicional del proceso ordinario. Explicó que la sentencia refutada se enmarca en la línea jurisprudencial expuesta en las sentencias del 16 de julio de 2020 (exp. 23864) y del 10 de agosto de 2023 (exp. 26815), según la cual el análisis del silencio administrativo implica que la proposición jurídica esté integrada tanto por el acto que niega el silencio administrativo positivo, como también por los actos respecto de los cuales se invoca la ocurrencia de dicha figura jurídica, es decir, por los de determinación del tributo.

De modo que lo propio es demandar como una proposición jurídica completa, tanto los actos que formulan la liquidación oficial del impuesto como los que niegan la declaratoria del silencio administrativo positivo ocurrido frente a la falta de resolución del recurso de reconsideración, pues la existencia y firmeza de tales actos no puede ser desconocida, vía reconocimiento de un silencio administrativo positivo, ya que ello vulneraría las previsiones legales contenidas en la Ley 1437 de 2011, entre ellas, la presunción de legalidad y el carácter obligatorio de los actos en firme.

Sostuvo que el criterio mayoritario de la Sección Cuarta consiste en que la anulación del acto que niega el reconocimiento del silencio administrativo positivo, sólo puede operar en el contexto de una demanda que incluya los actos de determinación oficial, al gozar de la presunción de legalidad y de los atributos de firmeza y ejecutoriedad, hasta que no hayan sido anulados o suspendidos en la jurisdicción contenciosa administrativa.

Por último, expuso que como la parte actora no demandó los actos de determinación, se configuró la ineptitud sustantiva de la demanda por indebida integración de la proposición jurídica demandable, motivo suficiente para que la Sala mayoritaria se inhibiera de pronunciarse respecto del acto que negó la declaratoria del silencio administrativo positivo, ante el hecho comprobado de haber operado la caducidad del medio de control ejercido y, consecuentemente, la firmeza de los actos de determinación. Radicación: 11001-03-15-000-2024-00781-00 Demandante: Costasfaltos S.A. “En liquidación” Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Sentencia de tutela de primera instancia 7 2.2.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales indicó que la tutela debe ser declarada improcedente, por incumplimiento de los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial, en especial, el de relevancia constitucional. Sostuvo, además, que no se acreditan ni se plantean de forma clara las razones por las cuales el asunto tiene trascendencia constitucional, pues la solicitud de amparo carece de suficiencia argumentativa, lo que evidencia el ejercicio de la tutela para discutir asuntos meramente legales.

De otra parte, señaló que en el fallo atacado se aplicó lo dispuesto en las sentencias del 16 de julio de 2020, expediente 23.864, y del 10 de agosto de 2023, expediente 26.815, dictadas por la misma Sección Cuarta del Consejo de Estado. Finalmente, afirmó que no ocurrió ninguna arbitrariedad que desconozca las garantías fundamentales de la parte actora, y que, en todo caso, la decisión objeto de tutela se profirió con base en el material probatorio allegado al proceso y en la normativa aplicable al caso concreto. 2.3.

Mediante auto del 10 de abril de la presente anualidad, el Despacho del magistrado José Roberto Sáchica Méndez remitió el expediente al Despacho de la magistrada ponente de esta providencia, «teniendo en cuenta que el proyecto de sentencia fue derrotado en sesión celebrada por la Sala el 8 de abril de 2024». II. C O N S I D E R A C I O N E S 1.

Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial, en especial, el de relevancia constitucional. De cumplirse, se abordará el estudio de fondo, con el fin de determinar si se configuraron los defectos alegados y, por ende, si la Sección Cuarta de esta Corporación vulneró los derechos fundamentales invocados por la sociedad demandante, con ocasión de la sentencia proferida el 31 de agosto de 2023, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 13001-23- 33-000-2016-00134-01.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-00781-00 Demandante: Costasfaltos S.A. “En liquidación” Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Sentencia de tutela de primera instancia 8 2. Análisis de la Sala 2.1. Requisitos generales de procedibilidad 2.1.1 De la inmediatez: la tutela cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que la sentencia de segunda instancia data del 31 de agosto de 2023 y fue notificada el 5 de noviembre siguiente, mientras que la solicitud de amparo se presentó el 19 de febrero de 2024, esto es, dentro de los seis meses siguientes a la expedición y notificación de la decisión. Este término resulta razonable. 2.1.2.

La providencia cuestionada no fue proferida en un proceso de tutela. 2.1.3. Del agotamiento de los mecanismos de defensa judicial: la Sala estima que este requisito también está acreditado, por cuanto se agotaron los recursos disponibles en el proceso ordinario, sin que las inconformidades enunciadas en la tutela encuadren en los supuestos de procedencia de los recursos extraordinarios establecidos en la Ley 1437 de 2011. 2.1.4.

De la relevancia constitucional: En sentencia del 5 de agosto de 20142, la Sala Plena de esta Corporación señaló que el requisito de la relevancia constitucional tiene como finalidad (i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones.

De ahí que, para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, es necesario examinar dos elementos. El primero de ellos consiste en que el actor cumpla su carga argumentativa, esto es, que justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta que para ello «[n]o basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales».

El segundo hace referencia a que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, toda 2 Expediente número: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicación: 11001-03-15-000-2024-00781-00 Demandante: Costasfaltos S.A. “En liquidación” Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Sentencia de tutela de primera instancia 9 vez que este mecanismo fue creado para proteger derechos fundamentales y no para que las partes de un proceso judicial ventilen sus discrepancias con las providencias que allí se dicten.

Esta tesis se ajusta a la jurisprudencia3 reiterada de la Corte Constitucional que, de manera consistente y consolidada, expresa que la acción de tutela no puede convertirse en una instancia adicional a los procesos ordinarios, ni en el escenario para discutir aspectos de mera legalidad, de índole patrimonial o la interpretación propia de los jueces naturales.

De suerte que, si la demanda de tutela no cumple con las condiciones señaladas, el asunto carece de relevancia constitucional; presupuesto que resulta más estricto cuando recae sobre una providencia judicial dictada por un órgano de cierre, en atención a su función en la definición e interpretación del derecho, y el valor que la jurisprudencia y el ordenamiento jurídico le otorgan a su contenido. • Análisis de la relevancia constitucional en el caso concreto En relación con el desconocimiento del precedente alegado, la Sala considera que sí se cumple con el requisito de relevancia constitucional, puesto que los reparos versan sobre la supuesta indebida aplicación de la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, lo cual está ligado a la garantía del derecho a la igualdad.

Además, se plantea un debate de naturaleza iusfundamental, en la medida en que no se proponen aspectos de simple discrepancia valorativa, sino que se discute la afectación de derechos fundamentales. También se observa que la sociedad accionante identificó las sentencias presuntamente desconocidas por la Sección Cuarta del Consejo de Estado y explicó las razones por las cuales considera que las conclusiones a las que arribó la autoridad judicial demandada vulneran sus derechos fundamentales, lo que da cuenta de una carga argumentativa mínima en relación con este defecto.

Sin embargo, no ocurre lo mismo con el supuesto desconocimiento de las garantías fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, aspecto en el que la solicitud de amparo carece de la suficiencia argumentativa 3 Sentencias SU-128 de 2021, T-131 de 2021, SU-103 de 2022 y SU-215 de 2022. Radicación: 11001-03-15-000-2024-00781-00 Demandante: Costasfaltos S.A. “En liquidación” Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Sentencia de tutela de primera instancia 10 exigida por la jurisprudencia constitucional para controvertir providencias judiciales, tal como se pasa a explicar.

En efecto, si bien es cierto que el accionante reprochó el hecho de que se le exigiera someter a enjuiciamiento los actos de determinación del tributo, por cuanto lo que generó su inconformidad y justificó poner en movimiento el aparato jurisdiccional fue la indebida notificación del acto administrativo que resolvió el recurso de reconsideración, lo cual llevó a que solicitara la declaración de la ocurrencia del silencio administrativo positivo, no es menos cierto que, en ese específico punto, omitió identificar una causal específica de procedibilidad de la acción y ahondar en razones sobre la irregularidad en la que habría incurrido la autoridad judicial accionada.

Esta Sala ha sostenido de manera consistente que el escrito de tutela no puede limitarse a identificar de manera escueta que se vulneran los derechos fundamentales de la parte, pues es necesario que se señalen las causales específicas de procedencia de la tutela contra providencias judiciales y se sustenten amplia y razonablemente. Es decir, que el cargo o acusación se apoye en un adecuado desarrollo argumentativo que le permita al juez de tutela contar con parámetros para determinar la validez de la providencia cuestionada, todo, por supuesto, aterrizado al caso concreto.

Como se sabe, detrás de las causales específicas de prosperidad que ha fijado la Corte Constitucional existen fuertes razones para limitar el uso abusivo y desmesurado de la acción de tutela contra las providencias judiciales 4, con mayor razón si lo que se cuestiona es la decisión de un órgano de cierre, caso en el cual los requisitos de procedencia de la acción de tutela se tornan más rigurosos, en el sentido de que se debe acreditar que la decisión contraríe abiertamente un postulado de estirpe constitucional o que se desconozca la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en la que se hubiera dado alcance a algún derecho fundamental.

Finalmente, conviene precisar que, aunque los argumentos de reproche alegados en la demanda de tutela estuvieron fundamentados en el salvamento de voto presentado por la magistrada Myriam Stella Gutiérrez Argüello, lo cierto es que esta 4 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 29 de abril de 2015, expediente No. 2015-00380- 00, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-00781-00 Demandante: Costasfaltos S.A. “En liquidación” Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Sentencia de tutela de primera instancia 11 Sala ha sido consistente en afirmar que la existencia de un salvamento en la decisión cuestionada no desmerece la decisión del juez colegiado. Si se tratara de determinar aciertos o no por la existencia de los votos, fácilmente podría decirse que se define, como en efecto sucede, por la decisión que mayoritariamente adopta una colegiatura, porque el ordenamiento jurídico no exige unanimidad.

Ahora bien, la decisión mayoritaria no elimina la posible existencia de un defecto en la decisión. Es deseable que las decisiones de los cuerpos colegiados sean unánimes y reflejen una posición pacífica en torno a una figura o institución jurídica; no obstante, también es natural que existan discrepancias sobre un punto de derecho o sobre la solución que debe darse a una cuestión litigiosa.

El Derecho no siempre tiene una única respuesta referente una situación fáctica y jurídica, por ende, el disenso y la disparidad de criterios o argumentos son parte de la actividad de los tribunales, en la medida en que enriquecen el debate, la deliberación y la construcción de consensos, pero su ausencia o la falta de una mirada común e idéntica no constituye per se un defecto en las decisiones.

Desde luego, se reitera, la sola existencia de mayorías tampoco excluye la posibilidad de que exista un defecto dentro del providencia; para ello se requiere, en todo caso, que se demuestre la vulneración de derechos fundamentales, previo cumplimiento de los requisitos adjetivos, pero también del defecto específico alegado. Así las cosas, la Sala abordará el estudio de fondo del asunto, únicamente en lo relacionado con la supuesta vulneración al derecho a la igualdad y la presunta aplicación indebida del precedente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado. 3.

Del desconocimiento del precedente judicial Para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas5: a. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció6. 5 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 6 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: «la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.

Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, Radicación: 11001-03-15-000-2024-00781-00 Demandante: Costasfaltos S.A. “En liquidación” Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Sentencia de tutela de primera instancia 12 b. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar.

Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. c. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. d. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial.

Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez identifica el criterio jurisprudencial supuestamente ignorado y expone las razones para apartarse (principios de transparencia y razón suficiente7). e. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi).

La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto8. f. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima.

En el caso bajo estudio, se alega que la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente, por cuanto aplicó una sentencia emitida con posterioridad a la ocurrencia de los hechos objeto de debate judicial, esto es, el 16 de julio de 2020, mientras que la situación fáctica que dio lugar a que iniciara el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho ocurrió entre los años 2014 y 2016.

Asimismo, sostuvo que hubo una indebida aplicación de la jurisprudencia de para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.

También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica». 7 En relación con el derecho de apartamiento y los principios de transparencia y razón suficiente, ver, entre otras, las sentencias T-698 de 2004, T-794 de 2011 y T-364 de 2017 de la Corte Constitucional. 8 Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es «la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica».

Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. Radicación: 11001-03-15-000-2024-00781-00 Demandante: Costasfaltos S.A. “En liquidación” Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Sentencia de tutela de primera instancia 13 la Sección Cuarta, dado que, en su criterio, resultaba posible que se tuvieran por demandados los actos de determinación del tributo.

La Sala considera que el defecto alegado no está llamado a prosperar, pues para la fecha en la que se profirió la providencia cuestionada en este proceso, el criterio fijado en la sentencia del 16 de julio de 2020 era el vigente establecido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, lo que da cuenta de que, en aplicación del principio de igualdad, podía ser utilizado como precedente horizontal aplicable a los asuntos en curso y, en esos términos, resulta razonable la decisión. Teniendo en cuenta que el recurso de reconsideración se interpuso el 26 de octubre de 2012 y que conforme con el artículo 732 del ET (aplicable por remisión expresa del artículo 104 del Decreto 807 de 1993), la Administración contaba hasta el 26 de octubre de 2013 para resolver y notificar el acto que resolvió el recurso, se concluye que para el 7 de noviembre de 2014, fecha en la que la contribuyente se notificó por conducta concluyente de la Resolución No. DDI 041182 del 31 de agosto de 2013, ya había vencido el plazo legal, por ende, se configuró el silencio administrativo positivo previsto en el artículo 734 del ET.

Reiterando la Sala ante el vencimiento del término legal, que es de carácter preclusivo, la autoridad fiscal perdió competencia para manifestar su voluntad y, en ese orden, el acto deviene nulo9. En este orden de ideas, se concluye que procede la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 1504 DDI 042092 del 29 de agosto de 2012, proferida por la Jefe de la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos y su confirmatoria, la Resolución No. DDI 041182 del 31 de agosto de 2013, expedida por el Jefe (E) de la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídica Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos.

A título de restablecimiento del derecho, se declarará la firmeza de las declaraciones presentadas por la sociedad BANCE S.A.S, por concepto del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros correspondientes a los bimestres segundo a sexto del año 2010. Por último, la Sala advierte que en la demanda no se solicitó la nulidad de los Oficios Nos. 2014EE412887 del 10 de diciembre de 2014 y 2014EE419394 del 23 de diciembre de 2014, expedidos por el Jefe de la Oficina de Recursos Tributarios de la Secretaría Distrital de Hacienda, mediante los cuales se negó la solicitud de reconocimiento del silencio administrativo positivo, presentada por el representante legal de la sociedad demandante en relación con el recurso de reconsideración interpuesto contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 1504 DDI 042092 del 29 de agosto de 2012, proferida por la Jefe de la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos.

Al respecto, se reitera que cuando se provoca la decisión de la administración sobre la ocurrencia del silencio administrativo positivo, lo propio, por regla general, es demandar, como una proposición jurídica completa, tanto los actos que formulan la liquidación oficial del impuesto como los que niegan la declaratoria del silencio administrativo positivo 9 Sentencias del 21 de octubre de 2010, Exp. 17142, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, y del 28 de marzo de 2019, Exp. 22355, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-00781-00 Demandante: Costasfaltos S.A. “En liquidación” Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Sentencia de tutela de primera instancia 14 ocurrido frente a la resolución que resuelve el recurso de reconsideración10. En el presente caso, a pesar de que no se demandaron los citados oficios, se observa que en el concepto de la violación se alegó la nulidad de la liquidación oficial y del acto que la confirmó, por la ocurrencia del silencio administrativo positivo, por ende, lo pertinente es interpretar que dentro de las pretensiones de la demanda se encuentra incluida la de nulidad de los Oficios Nos. 2014EE412887 del 10 de diciembre de 2014 y 2014EE419394 del 23 de diciembre de 2014, proferidos por el Jefe de la Oficina de Recursos Tributarios de la Secretaría Distrital de Hacienda y, en consecuencia, se debe decretar su nulidad, porque como se analizó con anterioridad, en este caso, sí opero el silencio administrativo positivo.

En conclusión, ante la ocurrencia de silencio administrativo positivo, se declarará la nulidad de los actos de determinación oficial del tributo y de los oficios que negaron la declaratoria de dicho fenómeno. En síntesis, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la sentencia que se invoca como desconocida, concluyó que, a pesar de que en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho sólo se demandaron los actos de determinación del tributo, lo cierto es que en el concepto de violación se aludió a la nulidad de los oficios mediante los cuales se negó la solicitud de reconocimiento del silencio administrativo positivo, y, por tanto, era dable declarar su nulidad, teniendo en cuenta la tesis de esa sala según la cual, cuando se provoca la decisión de la administración sobre la ocurrencia del silencio administrativo positivo, debe demandarse como una proposición jurídica completa, tanto los actos que formulan la liquidación oficial del impuesto como los que niegan la declaratoria del silencio administrativo positivo.

Ahora bien, contrario a lo considerado por la parte actora, la Sala observa que en la sentencia cuestionada la Sección Cuarta no desconoció ni tampoco aplicó indebidamente el precedente horizontal, por cuanto en el proceso promovido por la sociedad accionante no demandó la nulidad de los actos de determinación del tributo, esto es, la liquidación oficial de revisión 062412014000037 del 5 de noviembre de 2014 y la Resolución 062362015000010 del 7 de diciembre de 2015, sino que únicamente solicitó la nulidad del acto administrativo que negó la declaratoria del silencio administrativo positivo.

En efecto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado determinó que la anulación del acto administrativo que niega el reconocimiento del silencio administrativo positivo sólo puede operar en el contexto de una demanda conjunta contra los actos de 10 Sentencia del 20 de septiembre de 2017, Exp. 21055, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (E).

Radicación: 11001-03-15-000-2024-00781-00 Demandante: Costasfaltos S.A. “En liquidación” Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Sentencia de tutela de primera instancia 15 determinación oficial, en cuanto los mismos gozan de la presunción de legalidad y de los atributos de firmeza y ejecutoriedad, hasta que no sean anulados o suspendidos por la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Esto, en atención a que la solicitud de silencio administrativo elevada ante la administración no puede revivir los términos precluidos respecto de los actos de determinación del tributo. En esas condiciones, sostuvo que como la parte actora no demandó la nulidad de los actos administrativos que determinaron el tributo, se configuró la ineptitud sustantiva de la demanda, por falta de integración de la proposición jurídica demandable, por lo que se inhibió de pronunciarse sobre la pretensión de nulidad del acto administrativo que negó la declaratoria de silencio administrativo positivo «máxime cuando la notificación por conducta concluyente del 13 de mayo de 2016 (…) impone concluir que el término para ejercer el medio de control contra los actos de determinación oficial respecto de los cuales se reclaman los efectos del silencio positivo venció el 14 de septiembre de 2016 y, que por tanto, dichos actos quedaron en firme, sin que a la fecha de la demanda, además, pudieran judicializarse por evidente caducidad del medio de control».

De hecho, no se observa que en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, especialmente en el concepto de violación de la demanda, la sociedad accionante hubiera aludido a la nulidad de los actos administrativos de determinación del tributo, tal y como ocurrió en el proceso con radicado 23864, sino que sus reparos concretos se fundamentaron en lo siguiente: - Desconocimiento de los artículos 29 y 83 de la Constitución Política, así como los artículos 565, 568, 732 y 734 del Estatuto Tributario, el artículo 1602 del Código Civil y los artículos 98 y 110 del Código de Comercio. - La indebida notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración contra la liquidación de revisión, por cuanto se agotó incorrectamente el trámite de la notificación personal, y, además, porque la empresa de mensajería se limitó a devolver el correo citatorio, sin que se hubieran percatado que otra empresa de correo le entregaba la correspondencia a la demandante. - La devolución por correo conducía a realizar la notificación por aviso con la transcripción de la parte resolutiva del acto que resolvió el recurso de Radicación: 11001-03-15-000-2024-00781-00 Demandante: Costasfaltos S.A. “En liquidación” Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Sentencia de tutela de primera instancia 16 reconsideración, en el portal web de la Dian y en un lugar de acceso al público de la misma entidad, y la omisión en ese procedimiento, conllevaba a desconocer las formalidades propias de notificación de los actos administrativos. - La indebida notificación reviste de ilegalidad a la notificación por edicto, que no cumplió su finalidad, por cuanto la sociedad solo se enteró de la decisión mediante su comparecencia ante la Dian, previa llamada recibida el 13 de mayo de 2016, fecha en la que ya había operado el silencio administrativo positivo.

En esas condiciones, la Sala considera que no se incurrió en desconocimiento del precedente horizontal por aplicación indebida de la sentencia del 16 de julio de 2020, habida cuenta de que, dada la disanalogía fáctica —falta de alusión a la nulidad de los actos de determinación del tributo en el concepto de la violación—, no podía acogerse el criterio allí fijado, según el cual la interpretación del concepto de violación permite integrar de oficio la proposición jurídica completa, esto es, tanto los actos administrativos de determinación del tributo como el que negó la declaratoria del silencio administrativo positivo.

En conclusión, la Sala (i) declarará improcedente la acción de tutela, respecto de la vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, y (ii) negará el amparo solicitado, en lo que concierne al cargo de desconocimiento del precedente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. Declarar improcedente el amparo solicitado por la sociedad Costasfaltos S.A. “En Liquidación”, respecto de la vulneración de las garantías fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia. Radicación: 11001-03-15-000-2024-00781-00 Demandante: Costasfaltos S.A. “En liquidación” Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Sentencia de tutela de primera instancia 17 SEGUNDO. Negar la acción de tutela promovida por la sociedad Costasfaltos S.A. “En Liquidación”, en lo que concierne al cargo de desconocimiento del precedente, por los motivos aquí expuestos.

TERCERO. Notifíquese la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO. Si no se impugna, por Secretaría General, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Con salvamento de voto VF Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha del encabezado y firmada electrónicamente mediante el aplicativo SAMAI.

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