Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2020-00254-01 (3689-2021) Demandante: María Antonia Ruiz Romero Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones Temas: Reconocimiento pensional.

Régimen de transición. Inaplicabilidad del Acuerdo 049 de 1990 por no demostrar afiliación previa a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones. CONFIRMA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el diez (10) de junio de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora María Antonia Ruiz Romero instauró demanda contra la Administradora Colombiana de Pensiones, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de las Resoluciones SUB 224472 del 17 de agosto de 2019 y DPE 12518 del 1.° de noviembre del mismo año, que le negaron el reconocimiento y pago de la pensión de vejez.

Como restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la demandada que reconozca y pague la pensión a partir del 8 de enero de 2013 como beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 758 de 1990; los intereses moratorios; la actualización de las sumas adeudadas; y se le condene en costas. 2 Radicación: 25000-23-42-000-2020-00254-01 (3689-2021)

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que nació el 15 de febrero de 1953 por lo que es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100. Que laboró en la Rama Judicial entre el 21 de enero de 1992 y el 15 de septiembre de 1996, tiempo en el que cotizó a Cajanal. Que desde el 22 de octubre de 1996 se encuentra afiliada al régimen de prima media con prestación definida, desempeñándose como funcionaria de la Secretaría de Gobierno del Distrito de Bogotá donde laboró hasta el 7 de enero de 2013.

Que en sentencia del 30 de noviembre de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca le negó sus pretensiones de reconocimiento pensional al considerar que no cumplía con las 750 semanas mínimas de cotización exigidas por el Acto Legislativo 01 de 2005 para mantener el régimen de transición. Que el 28 de mayo de 2019 radicó una nueva solicitud de reconocimiento pensional allegando certificaciones laborales que dan cuenta que sí cumplió el requisito de 750 semanas para mantener el beneficio, pero fue negada a través de los actos demandados.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 7 de septiembre de 2020 y notificada a Colpensiones quien se opuso a las pretensiones, considerando que si bien la demandante tenía la edad para ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 solo tenía 130 semanas de cotización, por lo que no era posible extenderle más allá del 31 de diciembre de 2010 el beneficio pensional.

Que además de no acreditar ninguna cotización al ISS anterior al 1.° de abril de 1994, cumplió los 55 años de edad el 15 de febrero de 2008, esto es, antes del 16 de octubre de 2014, fecha a partir de la cual la Corte Constitucional admitió la convalidación de tiempos (Sentencia SU769 de 2014). Agregó que no cumple con el requisito de tiempo de servicios regulados en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, por lo que debe cumplir con los requisitos de la Ley 797 para obtener una pensión del sistema.

Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia del derecho reclamado, prescripción, buena fe y la genérica. 3 Radicación: 25000-23-42-000-2020-00254-01 (3689-2021) El tribunal según lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, dio trámite de sentencia anticipada, incorporó las pruebas y corrió traslado para alegar a las partes.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 10 de junio de 2021, negó las pretensiones de la demanda, expresando que la actora no estaba afiliada al ISS al 1.° de abril de 1994, por lo que no le era aplicable el Decreto 758 de 1990. Que no podía beneficiarse de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988 porque para la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 solo tenía 688 de las 750 semanas que exigía el legislador para mantener las previsiones del régimen de transición y tampoco podía ordenarse el reconocimiento pensional con base en lo dispuesto en la Ley 797 de 2003 porque solo contaba con 1.030 de las 1.250 semanas que exigía la norma para el año 2013.

RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN La demandante interpuso recurso de apelación, expresando que el tribunal sustentó su decisión en un criterio jurisprudencial que no es el vigente actualmente, porque la Corte Constitucional desde la sentencia SU769 de 2014 permite la aplicación del Decreto 758 de 1990 a los beneficiarios del régimen de transición, bajo la única condición de que hubiera estado afiliado al régimen de pensiones cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, sin importar a qué entidad del sistema hizo los aportes.

Que si bien Colpensiones argumentó que la SU769 de 2014 no le era aplicable porque sus efectos son inter pares y hacía el futuro, y ella habría cumplido los requisitos para pensionarse antes de dicha sentencia. Que esa posición solo desconoció la doctrina reiterada de la Corte Constitucional en sede de tutela, que ha permitido utilizar el Decreto 758 de 1990 en favor de personas que adquirieron el estatus antes del 16 de octubre de 2014 (fecha de notificación de la SU769 de 2014)1.

TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA En auto del 8 de noviembre de 2021 se admitió el recurso de apelación y conforme lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 se pasó el proceso a despacho para dictar fallo. El ministerio público guardó silencio en esta etapa. Se decidirá la controversia, previas las siguientes, 1 Hace relación a las sentencias T514/15, T521/15, T370/16, T408/16, T722/16, T547/16, T639/16, T256/17, T037/17, T436/17, T088/17, T148/17, T508/17, T490/17, T428/17, T131/17, T456/17, T697/17, T028/17, T029/17, T788/17, T090/18, T441/18, T280/19 y T587/19 4 Radicación: 25000-23-42-000-2020-00254-01 (3689-2021) CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme al recurso interpuesto, la Sala debe determinar si la actora es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y si en virtud del mismo tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez bajo los presupuestos del Decreto 758 de 19902, según sentencia SU769 de 2014.

Marco normativo y jurisprudencial La Ley 100 de 1993 en su artículo 36 consagró un régimen de transición en materia pensional, en los siguientes términos: El artículo 36 de la Ley 100 dispone: «Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley […]». (Negrita de la Sala) De lo anterior, se deduce que, ante el nuevo marco regulatorio de la pensión de vejez en el Sistema General de Pensiones, el legislador quiso establecer un régimen de transición para garantizar a un grupo de personas el beneficio de una pensión de vejez con los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto del régimen pensional anterior al que estuviere afiliado, mientras que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse en su integridad bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que la prestación económica se adquiere es en vigencia de esta ley.

Uno de los regímenes pensionales que se encontraba vigente con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 era el regulado en el Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año proferido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales y que reguló el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte.

El artículo 1.° del citado Acuerdo previó quienes eran los afiliados obligatorios y facultativos al Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, el 2.° las personas excluidas del citado seguro y el artículo 12 reguló los requisitos para ser beneficiario del seguro 2 Acumulando los tiempos cotizados a pensión a cajas diferentes al ISS. 5 Radicación: 25000-23-42-000-2020-00254-01 (3689-2021) por vejez (pensión por vejez), estableciendo como requisitos los siguientes: «ARTÍCULO

12. REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.» Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y el Sistema General de Pensiones, el régimen pensional de los afiliados al ISS quedó derogado, salvo para quienes estuvieren cobijados por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la citada norma.

Ahora, dicho régimen de transición según el Parágrafo Cuarto del Acto Legislativo 01 de 2005, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que amparados por ese beneficio, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del acto en mención, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.

Acumulación de tiempos de servicios en entidades públicas o cotizaciones en otros fondos de previsión y semanas de cotización para efectos del reconocimiento pensional. Se advierte que para efectos del reconocimiento pensional, el ISS consideró que los beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 solo podían acceder al derecho cuando acreditaran el requisito de semanas de cotización exclusivas al instituto, sin posibilidad de sumar los tiempos laborados previamente en entidades públicas o cotizaciones en otros fondos de previsión. Por su parte, la Corte Constitucional acogió una tesis diferente a la del ISS, según la cual sí es posible la acumulación de tiempos por cuanto el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 no exige que las cotizaciones fueran efectuadas exclusivamente al ISS y porque la aplicación del régimen de transición solamente se limita a mantener la edad, el tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto de la pensión. No obstante, dicho órgano judicial también acogió la tesis de que es posible la acumulación, pero únicamente en los casos de los solicitantes que contaron con un total de 1.000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, de modo que tal sumatoria no sería aplicable para quienes solo pudieran demostrar las 500 o más semanas aportadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida3. 3 Sentencia SU769 de 2014. 6 Radicación: 25000-23-42-000-2020-00254-01 (3689-2021) En consecuencia, en la sentencia SU769 de 2014 la Corte consideró necesario unificar su jurisprudencia respecto a la posibilidad de acumular tiempos de servicio, definiendo allí lo siguiente: i) es posible acumular el tiempo laborado en entidades públicas respecto de las cuales el empleador no efectuó las cotizaciones a alguna caja o fondo de previsión social, con las aportadas al ISS; ii) es viable acumular tiempos cotizados a entidades públicas o fondos de previsión para contabilizar las semanas requeridas, toda vez que el artículo 12 del Acuerdo 049 de 19904 no se exige que las cotizaciones se hayan efectuado en forma exclusiva al ISS; y iii) es posible acumular tiempos cotizados en el sector público con los aportes en el sector privado.

Resolución del caso concreto Corresponde a la Sala resolver en principio, si la actora es o no beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y dependiendo de esto, posteriormente se determinará si la normativa pensional pretendida Decreto 758 de 1990 le resulta aplicable según sentencia SU769 de 2014.

Se recuerda que tanto la demandada como el tribunal de primera instancia concluyeron que la señora María Antonia Ruiz Romero en principio estaba cobijada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin embargo, al no acreditar los presupuestos para pensionarse antes de 31 de julio de 2010 y no acreditar las 750 semanas establecidas en el parágrafo cuarto del Acto Legislativo 01 de 20055, no conservó dicho beneficio, lo que impidió analizar su prestación bajo el Decreto 758 de 1990 y las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988.

Para dar solución a este punto, se cita el Parágrafo Transitorio Cuarto del Acto Legislativo 01 de 2005: “El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014".

(Negrilla para resaltar) "Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen".” La lectura del parágrafo citado, permite concluir que el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 tuvo lugar hasta el 31 de julio de 2010.

En ese sentido, las personas que acrediten cumplir con los requisitos pensionales antes de esa fecha, podrán beneficiarse de las normas o regímenes anteriores a la citada ley. 4 Aprobado por el Decreto 758 de 1990. 5 Al momento de su entrada en vigencia. 7 Radicación: 25000-23-42-000-2020-00254-01 (3689-2021) También que solo serán exigibles las 750 semanas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, a quienes siendo beneficiarios del régimen de transición para el 31 de julio de 2010 no cuenten con los requisitos para pensionarse, a ellos se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.

De lo expuesto tenemos que, si la demandante pretende el reconocimiento de la pensión en su calidad de beneficiaria del régimen de transición y acredita cumplir los presupuestos ya sea del Acuerdo 049 de 1990, o de las leyes 33 de 1985 o 71 de 1988 con anterioridad al 31 de julio de 2010, no le son aplicables las 750 semanas que estableció el Acto Legislativo 01 de 2005.6 Ocurre lo contrario, si su pretensión económica está motivada en ser beneficiaria del régimen de transición, pero bajo la excepción establecida en el Parágrafo Transitorio Cuarto, pues en este caso, sí debe acreditar las 750 semanas al momento de entrar en vigencia el Acto Legislativo con la finalidad de que se le extienda ese derecho hasta diciembre 31 de 2014.

Ante el primer escenario, tenemos que la demandante pretende se le reconozca la prestación económica en calidad de beneficiaria del régimen de transición y con fundamento en el Decreto 758 de 1990. De las pruebas allegadas al proceso7 se concluye que nació el 15 de febrero de 1953, por tanto, para el momento de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años y a su vez, cumplió con la edad de 55 años, el 15 de febrero de 2008.

Según los certificados laborales allegados y el reporte de semanas cotizadas ante Colpensiones8, acredita un total de 21 años entre tiempo de servicio y semanas cotizadas, por lo que, en principio, cumpliría con el presupuesto de 500 semanas cotizadas en los 20 años anteriores a la edad establecidas en la norma que invoca. Sin embargo, a juicio de la Sala corresponde verificar además si la actora estaba afiliada a ese régimen pensional para que efectivamente resulte aplicable.

Sobre este punto, se precisa que en la sentencia de primera instancia el tribunal consideró que no era posible reconocer la pensión en virtud del Acuerdo 049 de 1990 reglamentado por el Decreto 758 de 1990, porque la actora no acreditó estar afiliada al ISS con anterioridad al 1 de abril de 1994. Con relación al amparo de su derecho bajo la posición unificada por la Corte Constitucional en la sentencia SU769 de 2014, la Sala advierte que ninguna de las reglas allí contenidas definió si era exigible o no, para ser amparada por las normas 6 Parágrafo Transitorio Cuarto. 7 Folios 136-141. 8 Folios 136-141 8 Radicación: 25000-23-42-000-2020-00254-01 (3689-2021) del Acuerdo 049 de 1990, que la persona estuviera afiliada al ISS para el 1.° de abril de 1994 o con anterioridad a esta, pues se limitó a disponer que sí procede la acumulación de tiempos cotizados a otras cajas o fondos, o tiempos públicos de servicios sobre los que no se hizo cotización. Inclusive, del caso concreto discutido en sede de tutela se advierte que el accionante había realizado cotizaciones al ISS con anterioridad al 1.° de abril de 19949, por lo que la situación fáctica descrita en dicho caso es distinta a la de la señora Ruiz Romero, pues en aquel el interesado acreditó que antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993 había cotizado al Instituto de Seguros sociales, de modo que tenía una expectativa legítima de que se le aplicara lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Sin embargo, la Corte Constitucional en sentencias SU317 de 2021 y SU273 de 2022 ha reiterado su posición respecto a la posibilidad de acumular tiempos de servicio o cotizaciones a cajas o fondos de previsión con las efectuadas al ISS, pero añadiendo que la acumulación es factible independientemente de si la afiliación al instituto fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 100, por tratarse de una exigencia no contemplada en el Acuerdo 049 de 1990.

Para la Corte, las decisiones judiciales revisadas en sede tutela violaron directamente la Constitución Política, al dejar de aplicar el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 Superior; pues desconocieron el precedente constitucional de esa Corporación según el cual no se puede condicionar la aplicación ultractiva del Acuerdo 049 a que quien pretenda pensionarse bajo tal acuerdo haya estado afiliado o efectuado cotizaciones al ISS, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; e incurrieron en defecto sustantivo porque su motivación contradijo de manera manifiesta el régimen jurídico aplicable al caso de los allí accionantes.

Esta Sala considera que en el caso en estudio se debe confirmar la sentencia que negó las pretensiones de la demanda y en ese sentido, se apartará del precedente unificado de la Corte Constitucional en cuanto a la aplicación ultractiva del Acuerdo 049 de 1990 para personas que no estaban afiliadas al ISS a la entrada en vigencia de la Ley 10010, con base en los siguientes argumentos: 1.

Porque el beneficiario del régimen de transición que pretenda la aplicación de los requisitos de edad, semanas cotizadas y monto previstos en el Acuerdo 049 de 1990 para poder pensionarse, debe demostrar que estuvo afiliado al ISS 9 En la sentencia citada se indica lo siguiente: «Lo anterior tiene sustento en el historial laboral allegado por el interesado como material probatorio a la solicitud de pensión, así como al escrito de tutela: (i) Del reporte de semanas cotizadas expedido por el ISS se desprende que el accionante cotizó a esta entidad, a través de diferentes empresas, un total de 504,43 semanas que corresponden a las fechas del 21 de febrero de 1984 al 20 de mayo de 1986 y del 1 de agosto de 1995 al 31 de diciembre de 2009 10 Sustentado en las sentencias SU317 de 2021 y SU273 de 2022 9 Radicación: 25000-23-42-000-2020-00254-01 (3689-2021) para la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993 o que hizo cotizaciones al citado fondo de previsión en algún momento, anterior al 1.° de abril de 1994.

Antes de la Ley 100 de 1993 en Colombia coexistían múltiples regímenes pensionales, cada uno con su respectivo ámbito de aplicación. Así, por ejemplo, la Ley 33 de 1985 regulaba el régimen general pensional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, pero también se encontraban vigentes normas pensionales que beneficiaban a otros grupos de empleados públicos como el régimen prestacional del DAS, del INPEC, de la Contraloría General de la República, el de la Rama Judicial y el Ministerio Público, entre muchos otros.

En el sector privado el régimen pensional era el regulado para el Instituto de Seguros Sociales y que estaba previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. La Ley 71 de 1988 permitía la acumulación de tiempos de cotización privada y pública, disponiendo en su artículo 7 que «[a] partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación».

Esta sumatoria de tiempos de cotización tenía como objeto «que la parte de ingresos del empleado oficial o trabajador que se destina a la formación de los fondos de pensiones en las entidades de previsión social, permitan a éstas cumplir con el pago de la pensión de jubilación, en cuantía proporcional al tiempo aportado a cada una de ellas»11.

Por lo anterior, la Sala considera que, bajo una interpretación histórica y contextual de la norma, el legislador reconocía la existencia de regímenes pensionales independientes, con ámbitos de aplicación diferentes y que, en consecuencia, los requisitos pensionales regulados en cada una de aquellas normas no podían leerse de manera aislada a su contexto.

La Ley 100 de 1993 tuvo por objetivo unificar a través de un único sistema el universo pensional, derogando la mayoría de los regímenes pensionales existentes, exceptuándose por ejemplo el de las fuerzas armadas, el de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio o el de los servidores públicos de Ecopetrol, por decisión expresa del legislador según lo previsto en su artículo 279. 11 Así lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia C012 de 1994, con ponencia del magistrado Antonio Barrera Carbonell. 10 Radicación: 25000-23-42-000-2020-00254-01 (3689-2021) Además, su artículo 36 reguló un régimen de transición para proteger las expectativas legítimas12 de quienes estaban cerca de obtener su derecho pensional bajo la normativa anterior que les aplicase, por lo que aquellas personas que a la entrada en vigencia de la Ley 100 tuviesen 35 años o más de edad si eran mujeres, 40 o más si eran hombres o 15 años o más de servicios cotizados tendrían derecho a pensionarse con la edad, el tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto establecidos en el régimen anterior al cual se encontraran afiliados, mientras que todas las demás condiciones y requisitos se regirían por la nueva norma.

Debe entenderse que las condiciones a respetar son aquellas respecto de las cuales la persona tenía la expectativa legítima de pensionarse, como bien lo consideró el Congreso al definir que estas serían las establecidas «en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados». Para la Sala, en la norma citada se evidencia la distinción y multiplicidad de regímenes pensionales, autónomos e independientes uno de otro, encontrando el legislador la necesidad de modificar dicha situación para unificarlos en un único sistema como lo hizo la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, el límite establecido por el Congreso de la República, respecto al «régimen al que se encontraban afiliados», es constitucionalmente admisible y está soportado en la facultad de libre configuración, que no responde al caso concreto, sino a garantizar elementos cardinales del derecho social a la pensión, como son los principios de progresividad, sostenibilidad y universalidad del sistema (Art. 48 Superior).

Para esta Sala, tres eran los regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993 que podían considerarse como generales en el ámbito del ordenamiento jurídico colombiano: Ley 33 de 1985 Ley 71 de 1988 Acuerdo 049 de 1990 Aspectos protegidos por el régimen de transición Edad: 55 años para hombres y mujeres. Tiempo: 20 años de servicio (continuos o discontinuos) Monto: 75% Edad: 55 años para mujeres 60 años para hombres Tiempo: 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión legal y el ISS Monto: 75% Edad: 55 años para mujeres 60 años para hombres Tiempo: Mínimo 500 semanas de cotización pagadas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.

O 1.000 semanas de cotización en cualquier tiempo. 12 Sobre las expectativas legítimas, esta Sala, en providencias del 12 de marzo (25000232500020110084901) y 9 de julio de 2020 (25000234200020130049901), señaló que se trata de una categoría intermedia entre los derechos adquiridos y las meras expectativas, en el entendido de que se refieren a aquellas situaciones en las que la persona en el instante del cambio normativo no ha adquirido el derecho de manera definitiva, pero está cerca de cumplir con todos los requisitos para lograrlo, de manera que debe protegerse el principio de buena fe y confianza legítima que tenía el ciudadano de que su derecho estaba a punto de materializarse con la regulación que estaba vigente. 11 Radicación: 25000-23-42-000-2020-00254-01 (3689-2021) Monto: Entre 45% y 90% dependiendo del número de semanas de cotización Aplicabilidad de la norma A empleados oficiales (empleados públicos y trabajadores oficiales) A empleados oficiales y trabajadores que acrediten 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el ISS.

Estarán sujetos al seguro social obligatorio contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional: 1. En forma forzosa u obligatoria: a) Los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje; b) Los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y, c) Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él. 2.

En forma facultativa: a) Los trabajadores independientes; b) Los sacerdotes diocesanos y miembros de las Comunidades Religiosas y, c) Los servidores de entidades oficiales del orden estatal que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS. 3. Otros sectores de población respecto de quienes se amplíe la cobertura del régimen de los seguros sociales obligatorios.

Teniendo en cuenta las características indicadas anteriormente a cada régimen se procede a analizar la situación fáctica y probatoria de la actora, de la cual se observa que se desempeñó entre el 21 de enero de 1992 y el 15 de septiembre de 199613 en la Rama Judicial, por lo que tenía la calidad de empleada pública y en dicho periodo cotizó a Cajanal, acumulando allí un total de 1674 días o 239,14 semanas.

Que entre el 23 de octubre de 1996 y el 7 de enero de 2013 laboró en la Secretaría de Gobierno del distrito capital, periodo en el cual cotizó al ISS (hoy Colpensiones), por lo que acreditó 790,86 semanas14. Acreditó un aproximado de 21 años de servicio y un total de 1.030 semanas de cotización en ambos fondos y cumplió los 55 años de edad en 2008.

De acuerdo con lo anterior, podría entenderse cobijada por la Ley 33 de 1985, al haber demostrado 20 años como empleada pública y tener una vinculación al sector público anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; o por la Ley 71 de 1988, en tanto que acumuló aportes en Cajanal y el Instituto de Seguros Sociales y 13 Según certificados de información laboral obrantes a folios 134 y 135 del expediente. 14 Según reporte de semanas cotizadas a folios 136 a 141. 12 Radicación: 25000-23-42-000-2020-00254-01 (3689-2021) además tener para el 2008 la edad de 55 años.

(Lo anterior, siempre y cuando hubiera acreditado los presupuestos para pensionarse antes de 31 de julio de 2010 o demostrado tener las 750 semanas a la entrada en vigencia del acto legislativo que le permitiera conservar el régimen de transición hasta el 2014.15 Pero no podría ser en su caso aplicable el Acuerdo 049 de 1990 toda vez que no estuvo afiliada al seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte ni en forma obligatoria, ni en forma voluntaria (como lo previó el artículo 1.° del citado acuerdo) antes de que entrara a regir la Ley 100, y se reitera, sus cotizaciones en ese periodo se hicieron con destino a Cajanal, que se encargaba de administrar el régimen pensional de los servidores públicos.

Debe precisarse que la negativa a aplicar el Acuerdo 049 al caso de la demandante no se debe a que esta Sala considere que para ser beneficiaria de este debió acreditar la totalidad de semanas exclusivamente al ISS, pues esta Sección acoge el criterio de que estos periodos sí pueden acumularse con los cotizados en otras cajas de previsión o con tiempos de servicio público.

Tampoco a que la actora hubiese tenido que estar afiliada al ISS al 1.° de abril de 1994, según se desprendería de la literalidad del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100. Sino que, se repite, el legislador previó que el beneficiario del régimen de transición se podría pensionar con la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto regulados en el régimen pensional anterior al cual se encontraran afiliados, y en este caso la demandante no demostró haber estado afiliada al ISS al 1.° de abril de 1994 o haber cotizado a dicha entidad en cualquier tiempo antes de que entrara a regir la Ley 100. 2.

Porque la norma pensional cuya aplicación se predica no puede ser aplicada en virtud del principio de favorabilidad en materia laboral. Para la Sala el Acuerdo 049 de 1990 no puede ser aplicado al caso bajo el principio de favorabilidad, ni en sentido estricto (a partir del cual, cuando existan dos o más normas vigentes que regulen una misma circunstancia, el juez debe optar por aquella que beneficie al trabajador), ni en sentido amplio (cuando ante múltiples interpretaciones de una misma disposición, el juez debe escoger la más provechosa para el empleado).

El primero porque no solo se requiere la existencia de dos o más normas vigentes que regulen la misma circunstancia, como concluye la Corte Constitucional en su 15 Sin embargo, el cumplimiento del tiempo de servicio no ocurrió antes del 31 de julio de 2010, por lo que, su condición de beneficiaria del régimen de transición respecto a las normas citadas, necesariamente debe estudiarse a la luz del Acto Legislativo 01 de 2005, que dispuso como exigencia acreditar 750 semanas a la entrada en vigencia del mismo, requisito que tampoco se encuentra acreditado tal como lo concluyó el tribunal de primera instancia y de hecho lo admite la misma demandante a folios 94 y 106 (Escrito de tutela y en el memorial que contiene recurso de apelación interpuesto contra el acto demandado). 13 Radicación: 25000-23-42-000-2020-00254-01 (3689-2021) sentencia SU273 de 2022, sino que también ambas normas deben poder aplicarse a la misma situación fáctica.

Así se entiende de lo señalado por la misma alta corporación, quien en sentencia SU140 de 2019 indicó: «El principio de favorabilidad estricta en materia laboral exige que cuando el operador jurídico se encuentre frente a dos o más normas jurídicas que, prima facie, podrían aplicarse frente de una misma situación fáctica, debe optarse por la norma que favorezca mayormente al trabajador».

Según se expuso, el principio de favorabilidad se podría aplicar al caso concreto en el sentido de definir cuál es el régimen que más beneficia a la actora entre los que le aplicaban, ya sea la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988, mas no respecto del Acuerdo 049 de 1990. Para la Sala los tres regímenes eran excluyentes y por tanto solo podía aplicarse uno de ellos, según las condiciones en las que se encontrara el interesado.

Así, a manera de ejemplo, se tienen los siguientes supuestos: i) un empleado público del orden nacional que durante todo el tiempo de labor tuvo esa categoría, no tuvo aportes al ISS o laboró en el sector privado, únicamente podía optar porque se le aplicaran las condiciones de edad, tiempo de servicio y monto de la Ley 33 de 1985; ii) una persona que laboró como empleado oficial que cotizó a diversas cajas de previsión, pero no alcanzó a reunir los 20 años de servicio, los cuales completó con tiempos laborados en el sector privado, tendría que acudir a la Ley 71 de 1988; iii) una persona que estaba afiliada al seguro social tendría derecho a reclamar su pensión bajo las previsiones del Acuerdo 049.

Lo anterior, porque esas eran las normas aplicables antes de la entrada en vigencia de la Ley 100. Pero ¿qué pasaría con quien, por ejemplo, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía tiempos privados cotizados al ISS y tiempos como empleado público? En ese caso, la Sala estima que en aplicación del principio de favorabilidad, la persona podría optar entre la aplicación de la Ley 71 de 1988, que permitió la acumulación de tiempos de servicio públicos y privados, o la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, en tanto que en el marco del régimen de transición, éste no contempló la exigencia de que los tiempos fueran exclusivos en un determinado régimen y porque el artículo 33 de la Ley 100 permite esa acumulación. Y si la persona tenía cotizaciones al ISS antes de abril de 1994, pero también demostró haber prestado sus servicios al Estado por más de 20 años.

Para esta Sala el interesado podrá optar por la aplicación de la Ley 33 de 1985, la Ley 71 de 1988 o el Acuerdo 049 de 1990, pues la expectativa legítima no se restringió a uno solo 14 Radicación: 25000-23-42-000-2020-00254-01 (3689-2021) de los regímenes, sino que existía la posibilidad de completarlo bajo una u otra norma.

Sin embargo, el principio de favorabilidad no puede aplicarse a quien, como en el caso de la parte demandante, laboró en el sector público antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, cotizó todo ese tiempo a Cajanal, y después de entrar a regir la citada ley se afilió al ISS donde siguió cotizando, porque: i) a la fecha en que entró a funcionar el sistema general de seguridad social en pensiones la interesada no tenía una expectativa legítima de pensionarse bajo los postulados del Acuerdo 049 de 1990; y ii) si bien por la cantidad de regímenes pensionales que existían, las condiciones de edad, tiempo de servicios o monto podían variar de uno a otro, de modo que podría decirse que había varias normas que regulaban situaciones similares, pero ello no significa que todas fueran aplicables en todos los casos porque exigían requisitos diferentes.

En ese orden, la Subsección considera que si bien el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 solo protege tres elementos del régimen pensional anterior, como son la edad, el tiempo de servicios y el monto, el artículo 36 sí previó que estos requisitos serían los establecidos en la norma pretérita, por lo que obligatoriamente debe acudirse al ámbito de aplicación previsto para esta, que en el caso del Acuerdo 049 era el de los afiliados al seguro de invalidez, vejez y muerte administrado por el ISS, según lo regulado en su artículo 1.°. 3.

Porque el precedente constitucional en el que se sustenta la tesis de que para la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 no se requiere de afiliación al ISS previa al 1.° de abril de 1994, se funda en premisas desacertadas o inaplicables al caso. La Corte Constitucional sustenta que su tesis se encuentra consolidada en las siguientes sentencias T370 de 2016, T088 y T028 de 2017 y T522 de 2020.

Sin embargo, la Sala considera que el precedente constitucional carece de una línea solida de argumentación que lo haga vinculante y de estricto cumplimiento, aplicable a estos casos: a. En la sentencia T370 de 2016 la Corte revisó el caso de un ciudadano que, según Colpensiones, no podía acceder a la pensión bajo el Acuerdo 049 de 1990 porque no era beneficiario del régimen de transición, ni había realizado cotizaciones al ISS antes de la Ley 100 de 1993.

Para la Corte, el accionante acreditó 500 semanas de aportes dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, por lo que cumplía con el requisito mínimo de tiempo de cotizaciones previsto en el literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049. 15 Radicación: 25000-23-42-000-2020-00254-01 (3689-2021) En dicha ocasión, tuteló los derechos del accionante luego de precisar que sí era beneficiario del régimen de transición, por lo que tenía un derecho adquirido y que cumplió con los requisitos para acceder a la pensión antes del 31 de julio de 2010.

Argumentos de la Corte Constitucional Contraargumentos de la Sala «se observa que el precedente de unificación [SU769/14] ordenó el reconocimiento de la pensión de vejez con base en el Acuerdo 049 de 1990 a una persona que prestó sus servicios con un municipio, hasta el 30 de junio de 1995, sin que se evidencien cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales durante dicho lapso de tiempo» Contrario a lo afirmado, en el caso analizado en la SU769 de 2014 estaba demostrado que el accionante cotizó al ISS a través de diferentes empresas, un total de 504,43 semanas, entre el 21 de febrero de 1984 y el 20 de mayo de 1986 y entre el 1.° de agosto de 1995 y el 31 de diciembre de 200916, de modo que sí tenía una expectativa de pensionarse bajo los requisitos del Acuerdo 049 de 1990. «que los argumentos que sustentan la aplicación de dicha norma se resumen en que: 1) es factible la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, a las personas que no contaban con cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero sí vinculadas a algún otro régimen pensional, como quiera que dicha exigencia no se encuentra contemplada en el acuerdo, 2) los requisitos para acceder a los beneficios del Sistema General de Pensiones se acreditan ante el sistema y no ante las entidades que lo conforman, y 3) resulta válida la acumulación del tiempo laborado y no cotizado o cotizado a cajas y fondos de previsión social a efectos de aplicar el Acuerdo 049 de 1990, en sus dos supuestos, tanto para el requisito de 1000 semanas de cotizaciones en cualquier tiempo, así como para el cumplimiento de las 500 semanas dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad» La conclusión a la que llegó la Corte en el numeral 1 no se desprende del análisis realizado en la SU769 de 2014, toda vez que allí lo que se definió es que sí se puede acumular tiempos de servicio con semanas cotizadas al ISS, de modo que para ser beneficiario del régimen regulado en el Acuerdo 049 de 1990 no se podían exigir las semanas cotizadas exclusivamente al Instituto de Seguros Sociales. «cabe destacar que el ser beneficiario del régimen de transición permite la aplicación de las normas que se encontraban vigentes al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, de conformidad con el régimen al que se encontraban afiliados.

Al respecto, la Sala Plena de la Corporación, ha señalado que al estudiar cuáles serían las condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de una nueva ley, en relación con el régimen de transición, si la persona no está vinculada a ningún régimen pensional, no existe una expectativa de derecho a pensionarse.

“Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior.

En dicho caso, la Corte sustenta su argumento en la sentencia C596 de 1997. Sin embargo, en dicha providencia se indicó lo siguiente: «el cargo de inconstitucionalidad que ahora se analiza, según el cual la expresión demandada conlleva la violación del principio de irrenunciabilidad de los beneficios mínimos, carece de fundamento.

En efecto, en primer lugar, los beneficios que son irrenunciables son aquellos que se erigen como derechos ciertos o adquiridos, y, como se vio, la mera posibilidad de pensionarse con el cumplimiento de ciertos requisitos y en determinadas condiciones, no constituye un derecho adquirido sino una simple expectativa de derecho. Expectativa que, para quienes no estaban vinculados a algún régimen pensional, ni siquiera existía. Y en segundo lugar, el derecho a la pensión de jubilación, por ser un 16 «Lo anterior tiene sustento en el historial laboral allegado por el interesado como material probatorio a la solicitud de pensión, así como al escrito de tutela: (i) Del reporte de semanas cotizadas expedido por el ISS se desprende que el accionante cotizó a esta entidad, a través de diferentes empresas, un total de 504,43 semanas que corresponden a las fechas del 21 de febrero de 1984 al 20 de mayo de 1986 y del 1 de agosto de 1995 al 31 de diciembre de 2009» 16 Radicación: 25000-23-42-000-2020-00254-01 (3689-2021) (resaltado fuera del texto)” Es así como la condición para acceder al beneficio de la transición, es estar afiliado a algún régimen pensional, lo que permite entonces la aplicación de los requisitos exigidos en el sistema pensional anterior, sin especificar, ni condicionar la escogencia de la norma, atendiendo a la entidad de seguridad social a la que se encontrará afiliado.» derecho correspondiente al concepto de seguridad social y, por ende, un derecho-prestación, catalogado como de segunda generación, exige, para su reconocimiento, la previa definición legislativa de las circunstancias en las que se adquirirá, cosa que justamente es lo que hace la norma sub-exámine.

El legislador tenía pues, plena libertad para configurar las condiciones de acceso a la pensión de vejez y así lo hizo, sin que por ello pueda endilgársele la violación del principio de irrenunciabilidad de derechos derivados de la seguridad social, que aún no se habían adquirido» Para la Sala el razonamiento expuesto parte de una premisa equivocada en tanto que la sentencia de constitucionalidad a la que se alude no indicó en momento alguno que los beneficiarios del régimen de transición tengan derecho a que se les aplique cualquiera de los regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993 (el que le parezca más favorable).

En la sentencia C569 de 1997 lo que expuso la Corte, se infiere, es que para tener una expectativa de pensionarse bajo alguno de esos regímenes, la persona debía estar afiliada a ese. b. En la sentencia T088 de 2017 se analizó el caso de una persona que laboró para el Ministerio de Trabajo y cotizó a CAJANAL entre el 1º de marzo de 1974 hasta el 29 de abril de 1993.

Posteriormente se afilió al ISS como independiente y efectuó aportes entre el 1º de septiembre de 2007 y el 31 de marzo de 2008. En el año 2008 solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de vejez al amparo de los requisitos consagrados en el Acuerdo 049 de 1990, pero Colpensiones negó la petición, aduciendo que, aun cuando el actor era beneficiario del régimen de transición, éste no cumplía con los requisitos consagrados en la Ley 33 de 1985 o en la Ley 100 de 1993, regímenes pensionales que sí le eran aplicables a la petición del actor.

Ante esa situación interpuso demanda ordinaria y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla determinó, en segunda instancia, que no tenía derecho a pensionarse conforme al Acuerdo 049 de 1990, pues no cotizó exclusivamente al ISS el número mínimo de semanas consagrado en el artículo 12 de ese acuerdo para acceder a la prestación. La Corte concluyó que la providencia acusada sí vulneró los derechos del actor, en tanto que «el propósito del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 era, justamente, permitir la acumulación de tiempos cotizados a distintos fondos con los aportes hechos al ISS (conforme a la Sentencia SU769 de 2014)» y que el Acuerdo 17 Radicación: 25000-23-42-000-2020-00254-01 (3689-2021) 049 de 1990 en ninguna parte condicionó su aplicación a que quien pretenda el derecho pensional haya cotizado exclusivamente al ISS.

Para la Corte «en esa oportunidad […] no tuvo relevancia alguna que el allí actor no hubiese estado afiliado al ISS para el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993» Argumentos de la Corte Constitucional Contraargumentos de la Sala «El cómputo de las semanas cotizadas es un aspecto que quedó consagrado en la Ley 100 de 1993 precisamente para dar solución a la desarticulación entre los diferentes regímenes que durante un tiempo hizo imposible acumular tiempos de servicio con diferentes empleadores, reduciendo notablemente la posibilidad de los trabajadores para acceder a la pensión de vejez.

De conformidad con los precedentes jurisprudenciales mencionados en la parte considerativa de esta sentencia, para efecto del reconocimiento de la pensión de vejez, es posible acumular los tiempos de servicios cotizados a las cajas o fondos de previsión social, con las semanas de cotización efectuadas al Instituto de Seguros Sociales.

Esta es la lectura conforme a la Constitución que debe dársele al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, la que además se ajusta a los principios de favorabilidad y pro homine, y que maximiza la garantía del derecho fundamental a la seguridad social, tal acumulación es válida no solo para los casos en que fueron acreditadas 1000 semanas en cualquier tiempo, sino también para los eventos en los que se demostró haber reunido un total de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida.» La Sala advierte que, en dicho caso, efectivamente la Corte ordenó a Colpensiones a reconocer la pensión aplicando el Acuerdo 049 de 1990.

Sin embargo, frente a la relevancia que en el juicio jurídico pudo tener para el juez constitucional en dicho asunto si el accionante estaba o no afiliado al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se observa que en el antecedente citado nunca se sometió a discusión ni fue considerado por ninguna de las partes el supuesto que en el caso de la señora Ruiz Romero está en litigio.

En la sentencia de tutela, el motivo para negar la prestación siempre estuvo relacionado con las cotizaciones exclusivas al ISS y la posibilidad de acumular estas con los tiempos cotizados a otras cajas de previsión. c. En la sentencia T028 de 2017, la Corte también analizó un caso similar, en el que la parte accionante no reunía los requisitos para pensionarse con la Ley 33 de 1985, la Ley 71 de 1988 o el Acuerdo 049 de 1990, ni cumplía con los previstos en la Ley 100 y sus modificaciones, cuestionándose si se podía negar la pensión porque las cotizaciones que realizó no fueron efectuadas únicamente a Colpensiones.

En dicha ocasión se tutelaron los derechos del accionante en consideración a que cumplía con el número de semanas exigido en el Acuerdo 049 de 1990 para pensionarse y que podían sumarse las semanas cotizadas al ISS con las aportadas al fondo del departamento de Cundinamarca entre el 18 de marzo de 1983 y el 14 de julio de 1996. Al referirse a este caso en la SU273/22 la Corte afirmó que «en ese caso el actor no cumplía con los requisitos de ningún régimen pensional, previo o actual.

Sin 18 Radicación: 25000-23-42-000-2020-00254-01 (3689-2021) embargo, en ejercicio del principio de favorabilidad, la Sala determinó que sí le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, pues se trataba del único régimen en el cual cumplía con el requisito de haber aportado al sistema un número mínimo de semanas».

Argumentos de la Corte Constitucional Contraargumentos de la Sala «corresponde a la Sala resolver la situación jurídica de una persona de 73 años de edad quien solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez por considerar que acredita a satisfacción la totalidad de los requisitos que, de conformidad con el régimen de transición del que es titular, le son exigibles, pero la cual es negada por Colpensiones en cuanto esta consideró que para efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos de cotizaciones establecidos por el Acuerdo 049 de 1990 es necesario únicamente valorar las cotizaciones realizadas al Instituto de Seguros Sociales y no aquellas que tuvieron lugar ante alguna otra Caja de Previsión. Al respecto, la Sala, tras verificar el material probatorio obrante en el expediente, observó que si bien como Colpensiones lo afirma, el actor solo cuenta con 250 semanas cotizadas al I.S.S. durante los 20 años anteriores al momento en que cumplió el requisito de edad establecido para la prestación que pretende y, por tanto, no logró acreditar las 500 requeridas por el Acuerdo 049 de 1990, también resulta evidente que, de conformidad con los lineamientos que al respecto ha desarrollado esta Corporación, los tiempos de cotización que se han realizado ante entidades diferentes al I.S.S. también deben ser contabilizados por las administradoras de fondos de pensiones.

En este sentido, se reiteró la regla de derecho sentada por esta Corporación en virtud de la cual, para efectos de verificar el cumplimiento del requisito de cantidad de cotizaciones en aplicación del régimen de transición, es no solo valido, sino necesario contabilizar las cotizaciones realizadas ante todas las administradoras de pensiones y no solo el Instituto de Seguros Sociales.» Nuevamente, la Sala advierte que en dicho caso nunca se discutió la necesidad de estar afiliado al ISS con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100.

Solo se discutió la posibilidad de acumular a las semanas cotizadas al ISS los tiempos de servicio públicos que cotizó a otras cajas para poder tener derecho a la pensión, siendo este el motivo por el cual Colpensiones había negado el reconocimiento pensional. d. En la sentencia T522 de 2020 dicha alta corporación «reiteró la inconstitucionalidad de impedirle a quien solicita la pensión de vejez y es beneficiario del régimen de transición, hacerlo con un régimen previo, por no haber estado afiliado al ISS al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993».

En dicho caso Colpensiones negó el derecho por considerar que la norma aplicable al actor era la Ley 33 de 1985 y no el Acuerdo 049 de 1990, porque solo había cotizado 326 semanas de forma exclusiva al ISS, de 614,34 con las que contaba en total y, además, que tampoco resultaba procedente su aplicación porque el 19 Radicación: 25000-23-42-000-2020-00254-01 (3689-2021) accionante no estaba afiliado al ISS al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993.

Para la Corte, dicha interpretación resulta contraria a la Constitución por no estar soportada en ninguna fuente legal o constitucional y va en contravía de su precedente que «sí permite aplicar un régimen previo a la Ley 100 de 1993, incluso el Acuerdo 049 de 1990, a cualquier persona beneficiaria del régimen de transición que no haya estado afiliada al ISS antes de la entrada en vigencia de la anotada Ley 100».

Argumentos de la Corte Constitucional Contraargumentos de la Sala «29. De acuerdo con lo expuesto y atendiendo el estado actual de la jurisprudencia constitucional es claro que el argumento ahora presentado por el representante de Colpensiones no puede abrirse paso. Su planteamiento se funda en una lectura fragmentada de la sentencia C-596 de 1997 que se ocupó de juzgar la expresión “al cual se encuentren afiliados” del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir de un cargo por violación de los derechos de quienes no se encontraran afiliados al sistema de pensiones.

Ello implica que la Corte no se ocupó de analizar específicamente la situación que plantea el presente caso y, en esa dirección, la regla alegada por Colpensiones no se desprende de esta providencia. De hecho, tal y como lo evidencian las sentencias citadas en los fundamentos anteriores, la práctica de la jurisprudencia constitucional va justamente en el sentido opuesto al alegado por la entidad accionada. » En este caso advierte la Subsección que la discusión sobre la inaplicación del Acuerdo 049 por no estar afiliado al ISS se dio como un argumento nuevo presentado por Colpensiones, antes de dictar el fallo en sede de revisión. Sin embargo y para lo que importa a esta providencia, la Sala advierte que la conclusión de la Corte se sustentó en una interpretación de lo dicho por esa misma corporación en sentencia C596 de 1997 que declaró exequible el aparte «al cual se encuentren afiliados» del artículo 36 de la Ley 100, providencia a partir de la cual, se infiere, dicha alta corte ha considerado que el beneficiario del régimen de transición puede solicitar la aplicación de cualquier régimen anterior a la Ley 100, pero que a la luz de esta subsección, del análisis de constitucionalidad allí realizado se debe concluir que para tener una expectativa de pensionarse bajo alguno de esos regímenes, la persona debía estar afiliada a ese De acuerdo con lo anterior, si bien esta Subsección no desconoce la existencia de un precedente de la Corte Constitucional que permite la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 a casos donde no se demostró una afiliación al ISS para la fecha que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 o con anterioridad a esta, tal como se observa en la sentencia citada, lo cierto es que la Sala considera que debe apartarse de éste, pues contrario a lo expuesto en las decisiones analizadas, la aplicación por favorabilidad del Acuerdo 049 solo procede cuando la persona tenía una expectativa legítima de pensionarse bajo dicho régimen, condición que está expresamente regulada en el segundo inciso del artículo 36 de la Ley 100 y que fue declarada exequible por la misma Corte Constitucional en la sentencia C596 de 1997.

Agréguese que dicha sentencia fue proferida en el marco de revisión de acción de tutela, la cual solo tiene efectos entre las partes para ese caso, de modo que este solo pronunciamiento tampoco tendría un carácter vinculante para los jueces de la República. Además, porque los antecedentes citados por la Corte Constitucional se sustentan por regla general en la posibilidad de acumular cotizaciones, sin analizar de fondo 20 Radicación: 25000-23-42-000-2020-00254-01 (3689-2021) las implicaciones de aplicar un régimen pensional al cual no se tenía derecho, y llegando a esas conclusiones basadas en error en la apreciación fáctica, como por ejemplo, al citar la SU769 de 2014 donde supuestamente se reconoció la pensión sin haber acreditado la afiliación al ISS al 1.° de abril de 1994, pero omitiendo que en dicho caso el interesado sí acreditó haber cotizado a dicho instituto con anterioridad a esa fecha.

Y porque de la interpretación de la norma hecha por la Corte, se pregunta entonces esta subsección si es posible la aplicación inversa de la tesis, por ejemplo, una persona cobijada por el régimen de transición que nunca fue empleado público y que para pensionarse con una edad menor o con un monto superior al que tendría derecho ¿podría pensionarse bajo la aplicación ultractiva de la Ley 33 de 1985? O un empleado público que nunca cotizó al ISS o Colpensiones ¿puede pedir por favorabilidad la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 solo para mejorar el monto pensional al pasar de 75% a 90%? Para esta Sala la respuesta a ambos interrogantes (y que solo se formulan a modo de ejemplo) es negativa, porque la norma aplicable es aquella sobre la cual la persona tenía una expectativa legítima de pensionarse, según lo regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Resulta oportuno precisar que la Subsección en sentencia proferida en 21 de junio de 202117 al resolver un asunto en el que también se pretendía el reconocimiento de la pensión de vejez bajo el amparo del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990 manifestó: “comoquiera que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones se encontraba afiliado al Instituto del Seguro Social donde mantuvo su afiliación hasta su retiro del servicio, tanto en el sector público como en el privado, le son aplicables las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, bajo el régimen de transición y a la luz de las disposiciones del Decreto 758 de 1990, pues si bien no es un requisito indispensable haber realizado las cotizaciones de manera exclusiva a dicha entidad, era necesario que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 el peticionario se encontrara afiliado al régimen del cual se predica su aplicación, como en efecto lo demostró el accionante. 69.

Así lo señaló la Corte Constitucional en sentencia T- 080 de 2013: «La Ley 100 de 1993 busca proteger la expectativa a ser pensionado bajo las reglas del régimen al que pertenecía el trabajador cuando comenzó el tránsito normativo. Teniendo en cuenta esta finalidad –protección de expectativas que ya habían surgido al amparo de un arreglo normativo e institucional-, resulta necesario que efectivamente el beneficiado estuviera en el régimen cuya aplicación reclama al momento de entrar a regir la Ley 100, de lo contrario, no existiría ninguna expectativa que proteger.»” (Negrillas de la Sala). 17 Radicado: 47001-23-33-000-2016-00442-01 (3831-2019). 21 Radicación: 25000-23-42-000-2020-00254-01 (3689-2021) La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado considera que en el presente caso la demandante no tiene derecho a que, como beneficiaria del régimen de transición, se le apliquen la edad, el tiempo de servicios y el monto previstos en el Acuerdo 049 de 1990, porque aun si se pueden acumular los tiempos laborados como empleada pública y cotizados a otras cajas o fondos de previsión, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 prevé que el régimen pensional aplicable es aquel al que estuviere afiliada, y la señora Ruiz Romero no demostró haber estado afiliada al ISS al 1.° de abril de 1994 o con anterioridad a esta fecha.

Igualmente, tal como lo manifestó el tribunal de primera instancia, tampoco hay lugar a reconocer la prestación bajo el amparo de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, pues la parte actora no conservó el beneficio del régimen de transición conforme a la exigencia establecida en el Parágrafo Transitorio Cuarto del Acto Legislativo 01 de 2005.

Igual interpretación se tiene respecto al incumplimiento de las semanas exigidas en la Ley 797 de 2009, pues según lo acreditado solo cumplió con 1.030 de las 1.250 semanas que exigía la norma para el año 2013. Las anteriores consideraciones son suficientes para confirmar la decisión de primera instancia De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe; no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, entre ellas, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2.° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio enunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, las partes manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses por lo que, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. 22 Radicación: 25000-23-42-000-2020-00254-01 (3689-2021) En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia del 10 de junio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por María Antonia Ruiz Romero contra la Administradora Colombiana de Pensiones.

Segundo. Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero. Reconocer personería a la abogada Karina Vence Peláez identificada con tarjeta profesional 81.621 del Consejo Superior de la Judicatura para que represente los intereses de Colpensiones. Asimismo, se acepta la sustitución de poder hecha en la abogada Yeliseth Carreño Quintero identificada con tarjeta profesional 274.071 del Consejo Superior de la Judicatura.18 Cuarto. En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente   LUIS EDUARDO MESA NIEVES   18 Índice 17 de SAMAI.