CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., seis (6) de octubre de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 13001-23-33-000-2013-00631-01 N° interno: 0401- 2020 Demandante: LIDIS PAOLA FIGUEROA FUENTES Demandado: MUNICIPIO DE SIMITI - BOLIVAR TEMA: CONTRATO REALIDAD.

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LEY 1437 DE 2011. Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 16 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda La señora Lidis Paola Figueroa Fuentes en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Municipio de Simití - Bolívar, con la finalidad de obtener la nulidad del acto administrativo No 01F2013744 SAJA del 2 de mayo de 2013, mediante el cual negó el reconocimiento de las prestaciones sociales.

A su vez, que se declare la existencia de una relación de carácter laboral entre la demandante y el ente territorial. Que como consecuencia, se pague todas las prestaciones sociales a que tiene derecho la actora por el vínculo desde el 22 de enero de 2005 al 31 de diciembre de 2008, como son las siguientes: cesantías, intereses a las cesantías, primas de navidad, vacaciones, prima de servicios, la indemnización por el no pago de los aportes que deben hacerse a salud y pensión, la indemnización por el no pago a tiempo de las prestaciones sociales, el reembolso de lo que corresponda a la retención en la fuente y la indemnización moratoria, todos los valores reclamados debidamente indexados. 1.1.1.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda se resumen así: La señora Lidis Paola Figueroa Fuentes laboró en el área social para el apoyo en recepción, asesoría a la niñez y la familia en el municipio de Simití – Bolívar, desde el 22 de enero de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2008. Señaló que, el 26 de abril de 2013, la actora presentó derecho de petición ante la Alcaldía de Simití, solicitando el pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos que se desprenden de los contratos Nos 03 – 104 de 2005, 03 – 070 de 2006, 03 – 010 – 2007, 03 – 070 – 2008, al cual se dio respuesta mediante documento No 01F2013744 SAJA del 2 de mayo de 2013, negando lo solicitado. 1.1.2.

Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Constitucionales: Articulo 2, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 122, 125, 209 y 228 y demás concordantes. Artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 Artículo 1 del Decreto 2567 de 1946 Artículos 1 y 2 de la Ley 65 de 1946 Ley 80 de 1993 Artículo 138 del CPACA.

Indicó que, las normas anteriormente citadas desconocieron la protección al trabajo, como derecho fundamental, así como el derecho a la igualdad de las personas ante la ley, ya que el municipio desnaturaliza el contrato de prestación de servicios y el acto acusado se halla viciado de nulidad, porque desconoció los derechos que el Estado Social de Derecho otorga a los trabajadores, al no reconocer las prestaciones, pues no existe ningún fundamento jurídica para dicha negativa. 1.2.

Contestación de la demanda La parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, manifestando que la actora solo tuvo un vínculo por contratos de prestación de servicios en el marco de la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, que para desmostar la existencia de la relación laboral debe probar que desarrollo las mismas funciones de otro servicios públicos, las actividades realizadas no eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación que debe existir entre las partes.

Señala que el acto acusado esta ceñido a las disposiciones invocadas y no viola ninguna normatividad, ya que las razones por las cuales no se reconocen las prestaciones se soportan en la Ley 80 de 1993. Además, no existen pruebas suficientes para demostrar que existen fundamentos para reconocer las peticiones realizadas. Propuso la excepción de inepta demanda por inexistencia de agotamiento de vía gubernativa y prescripción. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia del dieciséis (16) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), denegó las súplicas de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. Señaló que de las pruebas allegadas solo se logró demostrar la prestación personal del servicio y la remuneración, en cuanto a la subordinación se evidencia una relación de coordinación entre las partes, lo cual resulta necesario para la prestación del servicio, puesto que las actividades estaban encaminadas al cumplimiento del objeto contractual y que las mismas podían llevarse a cabo de manera independiente y autónoma.

Así como tampoco se acreditó las funciones de los empleados de planta para efectuar comparación. 1.4. Argumentos de la apelación La apoderada de la demandante presenta recurso de apelación, solicitando que se revoque el fallo del tribunal y en su lugar se declare la existencia de un contrato realidad y sean reconocidas las prestaciones sociales.

Fundamentada su inconformidad en la sentencia C – 154 de 1997 de la Corte Constitucional, que analizó la diferencia entre el contrato de prestación de servicios y el laboral. De igual forma, aduce que para declarar la existencia de un contrato realidad se deben cumplir los requisitos que exige la relación laboral que se encuentra en el artículo 23 del CST, que fueron cumplidos por la actora en el ejercicio de la labor desarrollada en la prestación del servicio. 1.5.

Alegatos de conclusión Mediante auto del 28 de abril de 2020, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. La parte demandada La entidad reiteró los argumentos de la contestación de la demanda, en cuanto la pretensión de la actora no se encuentra ajustada a derecho, máxime cuando no se encuentran elementos probatorios suficientes dentro de la demanda para dilucidar que existen fundamentos para reconocer el pago de las prestaciones sociales.

La parte demandante y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio. 2. Consideraciones 2.1.- Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.- Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, presentado por la parte demandante, corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar que negó las súplicas de la demanda, al considerar que no se acreditaron los presupuestos de la relación laboral deprecada, por cuanto no se configuraron los elementos de la relación laboral. 2.3.

Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.

Así las cosas, en el presente caso, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:.- El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.

La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(Inc. 1º) ” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.

Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala)..- Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995.

La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-97 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).

Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009 señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral..-Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios.

Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera de texto).

En este sentido, el Decreto 2503 de 1998 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.

Así mismo, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.

El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.

En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales”. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.

Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO

17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.

En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.

PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (Subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima: “29.

Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.

Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación, ha acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.

En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "en ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de derecho que no admita prueba en contrario, puesto que el afectado podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.

El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.

No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.

Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.

Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.

De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.

Sin embargo, advierte la Sala que en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).

Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.

Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.

La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Por lo expuesto es dable concluir que en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar la actora.

Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.

Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.

La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.

La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 2.4.

Los hechos probados Copia de los contratos suscritos por la señora Lidis Paola Figueroa Fuentes y el municipio, durante los siguientes períodos (fls. 14 - 29): Obra a folio 74/77 acta de reunión del Comité de Conciliación del Municipio de Simití, del 2 de octubre de 2013 en la cual se establece una propuesta a la solicitud de reclamación efectuada por la señora Lidis Paola Figueroa Fuentes.

Obra en el expediente certificación expedida por la Coordinadora del Centro Zonal de Simití, en la cual se indica que la Alcaldía asigno a dicho Centro Zonal a la Licenciada Lidis Paola Figueroa Fuentes como apoyo en la recepción de casos, asesoría a la niñez y a la familia, control social capacitación y supervisión a los diferentes programas y modalidades de atención del ICBF, ejecutados en el municipio de Simití, en el periodo del 2005 al 2008.

Copia del derecho de petición del 23 de marzo de 2013, elevado por la señora Lidis Paola Figueroa Fuentes al municipio de Simití - Bolívar, donde reclama la declaratoria de la existencia de la una relación laboral y las prestaciones sociales a que tiene derecho por la vinculación con la entidad. (fls. 11 a 12) 2.5. Caso concreto Observa la Sala que la señora Lidis Paola Figueroa Fuentes prestó sus servicios al Municipio de Simití, mediante contratos de prestación de servicios, desde el 22 de febrero de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2008, según se puede verificar en los contratos de prestación de servicios relacionados en los hechos probados.

En el trámite de primera instancia se logró demostrar la prestación personal del servicio y las funciones desempeñadas por la demandante a través de la celebración de los contratos de prestación de servicios en el periodo comprendido entre el 22 de febrero de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2008 de forma ininterrumpida, tal como se señaló en el cuadro que antecede, el cual denota que la vinculación contractual fue continua con el ente territorial.

Respecto a la contraprestación económica, de acuerdo a los contratos de prestación de servicios allegados, se observa que la demandante percibió una remuneración por las labores y funciones desempeñadas, el cual le era pagado de manera mensual, según la suma acordada en cada contrato. Para efectos de demostrar la subordinación, la parte demandante aportó como pruebas los contratos firmados por las partes, pero no obra llamados de atención, memorandos, sanciones, felicitaciones, investigaciones disciplinarias de los cuales algún documento como soporte, para analizar si en efecto se está ante la suscripción de contratos de prestación de servicios de la Ley 80 de 1993, o si estos fueron la fachada para ocultar una verdadera relación laboral como lo reclama el demandante.

Así las cosas, tampoco se demostró que dentro de la planta de personal de la Alcaldía de Simití, existiera empleados públicos con idénticas funciones a las desarrolladas por la demandante, es decir, en las mismas condiciones, en la demanda no se manifiesta nada del cumplimiento de horario y de recibir órdenes de un superior jerárquico. Ahora bien, en cuanto al elemento de subordinación de acuerdo al objeto del contrato “apoyo en la recepción de casos, asesoría a la niñez y a la familia, control social capacitación y supervisión a los diferentes programas y modalidades de atención del ICBF, ejecutados en el municipio de Simití”, no hace parte del giro ordinario de la entidad territorial, ya que el contrato se dio en cumplimiento a los programas del ICBF con el ente territorial.

Por lo anterior, la función desarrollada por la actora estaba dentro del marco del objeto contratado. Así las cosas, tampoco existe material probatorio que respalde la afirmación de la demanda, ya que se deben analizar en conjunto las pruebas de conformidad con las reglas de la sana crítica. Por otro lado, esta subsección ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en controversias similares y ha concluido que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación en sus actividades, de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. Por lo anterior, concluye la Sala que la parte demandante no logró probar la subordinación como elemento sustancial de la relación que se causó con el ente territorial; en consecuencia, al no tener probados los elementos de la relación laboral, no se podría declarar la existencia del contrato realidad entre las partes, motivo por el cual no tiene vocación de prosperidad las súplicas de la demanda y por ende, habrá lugar a confirmar la decisión de primera instancia. Por último, se tiene que en el escrito de apelación la parte demandante solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia en su integridad, lo cual incluye la condena en costas impuesta; al respecto la Sala estima que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba la imposición de tal condena.

En lo referente a la condena en costas, no se impondrá a la parte demandante en razón a que no basta ser vencida en el proceso sino que se deben acreditar éstas; de ahí, que la Sala precise que para la imposición de aquélla el operador judicial deberá tener en cuenta los siguientes elementos que la Sección Segunda de esta Corporación ha trazado, a saber: “i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.”.

Debido a lo expuesto, esta Sala confirmará la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las pretensiones de la demanda, excepto el numeral segundo que condenó en costas a la parte demandante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- Confirmar la sentencia del dieciséis (16) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar que negó las pretensiones de la demanda, dentro del proceso instaurado por la señora Lidis Paola Figueroa Fuentes en contra del Municipio de Simití, con excepción del numeral segundo que revoca la condena en costas, por las razones expuestas.

SEGUNDO. - reconocer personería jurídica al Abogado Cesar Cortez Enciso, mayor de edad, abogado en ejercicio, portador de la tarjea profesional No. 42.376 del C.S. de la J., actuando en calidad de apoderado judicial del Municipio de Simití - Bolívar, de acuerdo al memorial que se encuentra en SAMA en el índice 15. TERCERO.- Sin condena en costas.

CUARTO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER