CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-15-000-2023-07292-01 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Accionados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada en contra del fallo proferido el 25 de enero de 2024 por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado.
I.- ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 1 de diciembre de 20231 la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social ─ UGPP presentó acción de tutela2, a través del Subdirector de Defensa Judicial Pensional, en procura de la protección de su derecho fundamental al debido proceso en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, el que consideró vulnerado con ocasión de las sentencias proferidas el 28 de junio de 2022 por el Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga y el 22 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de las cuales se reconoció la pensión de sobrevivientes a favor de la señora Nubia Gómez de Ochoa, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 680013105002-2016-00429-00/01. 1.1.- Hechos 1.1.1.- El 30 de septiembre de 20193 se radicó proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la señora Nubia Gómez de Ochoa contra la Unidad 1 Según obra en el índice 1 del expediente de tutela digital de primera instancia. 2 Obra en el certificado B1863EB9B44D0967 B1F2F15263EEC771 5ECC774FEEF652BF 5D7F303411BB7A99, índice 2, expediente de tutela digital de primera instancia. 3 Folio 247, archivo 02DemandaAnexos, certificado 91AC75D09FF8A162 6E818F0BCD99E6C1 875B9868F92A9B5C 5EFDEBEB9B73C540, índice 8, expediente de tutela digital de primera instancia. A través de auto del 19 de diciembre de 2 Sentencia de segunda instancia Radicación: 11001-03-15-000-2023-07292-01 Accionante: UGPP Accionados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP4 con la intención de que se dejara sin efectos las resoluciones RDP 035197 del 27 de agosto de 2015, RDP 44273 del 27 de octubre de 2015 y RDP 49970 del 27 de noviembre de 2015, a través de las cuales la UGPP negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente o sustitución de la pensión gracia a favor de la demandante, en su condición de cónyuge supérstite del señor Rafael Ochoa Sánchez (q.e.p.d.). 1.1.2.- El asunto correspondió al Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga que, en sentencia del 28 de junio de 20225, resolvió declarar la nulidad de las resoluciones No RDP 035197 del 27 de agosto de 2015, RDP 44273 del 27 de octubre de 2015 y RDP 49970 del 27 de noviembre de 2015, por medio de las cuales se negó el reconocimiento y pago de la sustitución de la pensión gracia de que era titular el causante Rafael Ochoa Sánchez y, en consecuencia, condenó a la UGPP a reconocer y pagar a favor de la señora Nubia Gómez de Ochoa la sustitución de la pensión gracia del causante, debidamente indexada, a partir del 6 de abril de 2015.
El juez de primera instancia consideró que la señora Gómez de Ochoa cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, para ser beneficiaría de la sustitución de la pensión gracia de que era titular su cónyuge, comoquiera que se demostró que los esposos convivieron por más de 5 años, requisito que podía acreditarse en cualquier tiempo y no durante los últimos años de vida del causante, como erróneamente lo consideró la entidad demandada, por lo que resultaba irrelevante que la sociedad conyugal se hubiera disuelto.
Explicó que aceptar una tesis contraria implicaría desconocer el contexto de discriminación y violencia de género sufrida por la accionante, quien pese a haber contribuido con su trabajo en el hogar y su apoyo en el proyecto de vida común con el causante, se vio abocada a abandonar el hogar en aras de salvaguardar su salud emocional. 1.1.3.- La anterior decisión fue apelada por la UGPP.
En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Santander emitió sentencia el 22 de agosto de 20236, en 2019 el Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga solicitó a la parte demandante adecuar la demanda junto con sus hechos y pretensiones de acuerdo con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, debido a que la demanda venía remitida por competencia por parte del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga, por considerarse que se discutía la sustitución de la pensión gracia del señor Rafael Ochoa Sánchez, quien fue en vida docente oficial (folio 248, Ibídem). 4 Obra a folios 252-280, Ibídem. 5 Obra en el certificado C167F94F2340A458 C7F9C960498956B1 9747B0BF4327D26C 682FF91A75229770, índice 2, expediente de tutela digital. 6 Folios 53-76, Ibídem. 3 Sentencia de segunda instancia Radicación: 11001-03-15-000-2023-07292-01 Accionante: UGPP Accionados: Tribunal Administrativo de Santander y otro la que confirmó la sentencia del 28 de junio de 2022 proferida por el Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga.
El juez de segunda instancia precisó que el hecho de que los cónyuges, para la fecha en que falleció Rafael Ochoa Sánchez, estuvieran separados de hecho y que no hubieran convivido juntos de manera ininterrumpida los últimos 5 años anteriores al fallecimiento del causante, no era óbice para negar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, toda vez que, con la separación de cuerpos solo se extingue el deber de cohabitación, circunstancia que no representa un obstáculo para que, la cónyuge que haya convivido durante 5 años con el causante, acceda a la pensión de sobrevivientes. 1.2.- Fundamentos de la acción de tutela La UGPP alegó que las sentencias atacadas incurrieron en defectos sustantivo, fáctico, desconocimiento del precedente jurisprudencial y violación directa de la Constitución. Defecto sustantivo.
Explicó que el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 de forma taxativa regula el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en el que se exige hacer vida marital con el causante hasta su muerte y haber convivido con el fallecido no menos de 5 años continuos con anterioridad a su muerte. Al respecto, precisó que el reconocimiento a la pensión otorgado por las autoridades judiciales accionadas a favor de la señora Gómez de Ochoa resultó errado, en tanto no cumplía con el requisito legal de los 5 años de convivencia inmediatamente anteriores al fallecimiento del causante.
Afirmó que la señora Gómez de Ochoa no podía ser tomada tampoco como una cónyuge con separación de hecho, ya que la sociedad conyugal con el señor Rafael Ochoa fue disuelta a través de sentencia de fecha 07 de febrero de 1989 proferida por el Tribunal Superior de Bucaramanga. Precisó que la Corte Constitucional viene manteniendo una posición reiterada, pacífica y uniforme respecto a la interpretación del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, protegiendo a aquel cónyuge que se encuentra separado de hecho, pero que cuenta con unión conyugal y la sociedad conyugal vigente, precisamente porque ese vínculo no se ha disuelto, permitiendo que dicho cónyuge acredite la 4 Sentencia de segunda instancia Radicación: 11001-03-15-000-2023-07292-01 Accionante: UGPP Accionados: Tribunal Administrativo de Santander y otro convivencia con el causante durante 5 años, en cualquier tiempo, y de esta forma le sea asignada una cuota parte de la mesada resultante de la sustitución pensional.
Defecto fáctico. Indicó que existió una defectuosa valoración probatoria por cuanto: (i) no estaban acreditados los requisitos legales contenidos en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 para que le fuere reconocido el derecho a la pensión a la ya referida; y (ii) la señora Gómez contaba con sociedad conyugal disuelta desde el 07 de febrero de 1989, lo que torna en irregular el reconocimiento ordenado por las autoridades judiciales accionadas.
Desconocimiento del precedente jurisprudencial. Refirió que se desconoció el carácter vinculante y obligatorio de la sentencia C-515 de 2019, en la que se establece que “cuando la sociedad conyugal se disuelve, los haberes del pensionado o del afiliado dejan de ser parte de la masa patrimonial, razón por la que se extingue el derecho para sustituir al causante respecto de su pensión o cesa la expectativa de recibir una eventual prestación pensional”.
Violación directa de la Constitución. Explicó que las decisiones judiciales atacadas desconocieron los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la cosa juzgada constitucional, al dejar de lado el precedente consagrado en la sentencia C-515 de 2019. Finalmente explicó que en este caso se presentó un abuso palmario del derecho, pues, al reconocer una pensión a la que no se tiene derecho, se genera un grave detrimento del erario por el pago de más de $194.944.073 por concepto de retroactivo e indexación de las sumas adeudadas. 1.3.- Pretensiones de la acción de tutela La actora de manera textual elevó las siguientes pretensiones: ““PRINCIPALES: Primero. Sean AMPARADOS los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el JUZGADO TRECE ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, al ordenar reconocer y pagar pensión de sobrevivientes del causante a la señora NUBIA GÓMEZ DE OCHOA quien no tenía derecho a la misma.
Segundo. Consecuentemente: a.- DEJAR sin efectos las decisiones contenidas en las sentencias del 28 de junio de 2022 y 22 de agosto de 2023 emitidas por el JUZGADO TRECE ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, dentro del proceso contencioso No. 68001310500220160042900 por la flagrante vía de hecho y el abuso palmario del derecho en que incurrieron los estrados 5 Sentencia de segunda instancia Radicación: 11001-03-15-000-2023-07292-01 Accionante: UGPP Accionados: Tribunal Administrativo de Santander y otro judiciales al reconocer erradamente la pensión de sobrevivientes a favor de la señora NUBIA GÓMEZ DE OCHOA quien no reunió los requisitos fijados por el artículo 13 de la ley 797 de 2003 y reiterados en la sentencia C-515 de 2019 para ser beneficiaria de esa prestación. b.- ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, que proceda a dictar nueva sentencia ajustada a derecho, revocando la decisión del 28 de junio de 2022 proferida por el JUZGADO TRECE ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA y como consecuencia niegue las pretensiones solicitadas por la señora NUBIA GÓMEZ DE OCHOA dentro del proceso contencioso del N° 68001310500220160042900, por encontrar que no tenía derecho al reconocimiento pensional de sobrevivencia alguno. ACCESORIAS: En caso de que esa H. Magistratura determine que en este caso procede otro medio de defensa judicial solicitamos: Primero. AMPARAR de manera TRANSITORIA los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el JUZGADO TRECE ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, al ordenar reconocer la pensión de sobrevivientes del causante a la señora NUBIA GÓMEZ DE OCHOA quien no tenía derecho a la misma.
Segundo. Consecuentemente a lo anterior SUSPENDER el cumplimiento de las sentencias del 28 de junio de 2022 y 22 de agosto de 2023 proferidas por el JUZGADO TRECE ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER dentro de la acción contenciosa N° del 2016-00429 para evitar la configuración de un perjuicio irremediable al Erario equivalente al pago de más de $194.944.073M/cte, entre mesadas pensionales, retroactivos e indexación, que se ordenan cancelar a favor de la señora NUBIA GÓMEZ DE OCHOA, hoy en cabeza de sus herederos, mientras se resuelve la actuación judicial que esa H. Corporación determine debemos iniciar para controvertir la legalidad de las órdenes impartidas en las sentencias controvertidas.”7. 2.- Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición Mediante auto del 11 de diciembre de 20238 se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Santander y al Juzgado 13 Administrativo del Circuito de Bucaramanga, en calidad de accionados, así como a Marilyn Ochoa Gómez, Patricia Ochoa Gómez, Rafael Ochoa Gómez y Julio César Ochoa Gómez, en calidad de terceros con interés. Las autoridades accionadas aportaron los expedientes de instancia, sin hacer un pronunciamiento adicional sobre la solicitud de amparo. 3.- Fallo de tutela de primera instancia El 25 de enero de 20249 la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo invocado por ausencia del presupuesto de subsidiariedad.
Específicamente consideró que, la entidad accionante contaba con otro mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz, sin que haya justificado por qué 7 Folios 42-43 del certificado B1863EB9B44D0967 B1F2F15263EEC771 5ECC774FEEF652BF 5D7F303411BB7A99, índice 2, expediente de tutela digital de primera instancia. 8 Obra en el certificado 51614E6F8ECC461E A37091661E44D2D1 D8AC9D62B835917C 53D2E9228BA6A2B1, índice 4, expediente de tutela digital de primera instancia. 9 Obra en el certificado F2FC41A00D7DA35A ADA7BAFAFC9C51CD EE69983A3FE9B467 F71F46B1ED4CD098, índice 12, expediente de tutela digital de primera instancia. 6 Sentencia de segunda instancia Radicación: 11001-03-15-000-2023-07292-01 Accionante: UGPP Accionados: Tribunal Administrativo de Santander y otro no acudió al recurso extraordinario de revisión, el que no puede ser suplido o desplazado a través de la acción de tutela. 4.- Razones de la impugnación La UGPP10 impugnó la decisión de primera instancia, para lo cual advirtió que el amparo es procedente ante la configuración de un perjuicio irremediable grave y urgente, en la medida que se deben efectuar una serie de pagos de sumas de dineros que comprometen seriamente los recursos del sistema general de pensiones y su sostenibilidad financiera, al tener que pagar la pensión que fue conferida por las autoridades judiciales accionadas sin el cumplimiento de los requisitos legales y que implica un pago inmediato, por concepto de retroactivo, de la suma aproximada de $194.944.073.
Explicó que cumplir las órdenes controvertidas generará una grave afectación del erario y del sistema pensional, lo que hace procedente la tutela. 5.- Trámite de la acción de tutela en segunda instancia Mediante auto del 5 de abril de 202411 el a quo concedió la impugnación. II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo de la Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 de 2019 esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra del fallo proferido el 25 de enero de 2024 por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico La Sala verificará si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad.
En caso afirmativo, se determinará si se incurrió en las causales específicas o defectos denunciados en las providencias judiciales censuradas. 10 Obra en el certificado 6A016AC6467BDF0C DA203CB050C0F2D0 9852B3C153404483 1E6D9F02005D2460, índice 16, expediente de tutela digital de primera instancia. 11 Obra en el certificado 5F7CA7DAD56D460A BEDE3BC6D41DBCB7 F9159CC0E8DBE554 4FF23B64B007D16C, índice 18, expediente de tutela digital de primera instancia. 7 Sentencia de segunda instancia Radicación: 11001-03-15-000-2023-07292-01 Accionante: UGPP Accionados: Tribunal Administrativo de Santander y otro 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad12 y de procedencia13 con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 4.- El requisito general de subsidiariedad en el caso concreto 4.1.- El inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política claramente expresa que la acción de tutela resulta improcedente cuando el afectado dispone de otro medio de defensa judicial.
Sin embargo, la Corte Constitucional ha señalado que la solicitud de amparo procede de forma excepcional (i) cuando a pesar de existir otros mecanismos, estos no son idóneos ni eficaces para la protección de los derechos fundamentales o (ii) cuando se ejerce para evitar la causación de un perjuicio irremediable14. En el primero de los casos la orden de protección sería definitiva y, en el segundo, transitoria.
La Sala estima que, tal como lo indicó el a-quo constitucional, existía otro medio de defensa idóneo para controvertir la anterior decisión antes de acudir a la vía constitucional. Puntualmente, la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016 precisó que las acciones de tutela contra decisiones judiciales, promovidas por la UGPP ante un presunto abuso del derecho por parte del pensionado15 y en defensa del sistema de seguridad social en pensiones, deberán considerarse improcedentes, por incumplimiento del requisito de subsidiaridad, en concordancia con lo establecido en el numeral 6° del artículo 6° del Decreto 575 de 2013, que le atribuyó a la UGPP la facultad para iniciar las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 12 De acuerdo con la sentencia C-590 de 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. 13 Los requisitos específicos, también conocidos como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa de la Constitución. 14 Corte Constitucional, sentencia T 230 de 2013.
M.P Luis Guillermo Guerrero Pérez. 15 Ello en concordancia con los parámetros establecidos en la sentencia C-258 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en la que se fijó como abuso del derecho una conducta del titular, “(i) (…) que ha adquirido el derecho en forma legítima, pero que lo utiliza para fines no queridos por el ordenamiento jurídico;
(ii) quien se aprovecha de la interpretación de las normas o reglas, para fines o resultados incompatibles por el ordenamiento jurídico; (iii) el titular de un derecho que hace un uso inapropiado e irrazonable de él a la luz de su contenido esencial y de sus fines; y (iv) aquél que invoca las normas de una forma excesiva y desproporcionada que desvirtúa el objetivo jurídico que persigue”. 8 Sentencia de segunda instancia Radicación: 11001-03-15-000-2023-07292-01 Accionante: UGPP Accionados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Ahora bien, la misma Corte Constitucional en la sentencia SU-631 de 2017, identificó las condiciones para valorar la existencia de un abuso del derecho en forma palmaria, que amerite que el recurso extraordinario de revisión pueda ser desplazado por la acción de amparo, esto es, cuando se presenta con ocasión de la obtención de una ventaja individual irrazonable, fundada en una vinculación precaria. 4.2.- A partir de los lineamientos expuestos, esta Subsección encuentra que los argumentos vertidos en el escrito de impugnación no logran desvirtuar las consideraciones expuestas por el a-quo, como pasa a explicarse. 4.3.- La UGPP alegó, en esencia, que en este caso existió un palmario abuso del derecho, en la medida que se hizo una interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, lo que obliga a pagar una pensión a favor de una persona que no tiene tal derecho y, además, se debe reconocer un retroactivo pensional por un valor aproximado de $194.944.073. 4.4.- En la sentencia del 28 de junio de 2022, proferida por el Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, en relación con el reconocimiento del derecho a la sustitución pensional a favor de la señora Gómez de Ochoa, se indicó: “1.
Aunque existen versiones encontradas sobre el tiempo de convivencia entre los esposos NUBIA GÓMEZ DE OCHOA y RAFAEL OCHOA SÁNCHEZ, se tiene certeza de que el período de convivencia efectiva fue por lo menos de 20 años. (…) [M]ediante sentencia proferida el 18 de abril de 1989 por el Tribunal Superior de Bucaramanga dentro del proceso abreviado de separación de cuerpos que fuera iniciado por el causante en contra de la señora Nubia Gómez de Ochoa, confirmada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del 4 de agosto de 1989, se resolvió: l) DECRETAR la separación indefinida de cuerpos de los cónyuges RAFAEL OCHOA y NUBIA GÓMEZ DE OCHOA por haber dado lugar la demandada Señora de OCHOA en forma culpable, a la estructuración por sus actos de la causal 2 del art. 154 del C. Civil aplicable a estos asuntos abreviados, por remisión de los arts. 165 y 168 ibidem.
A los cónyuges se les advierte que el presente fallo no disuelve el matrimonio, pero si suspende la vida en común, persistiendo de todas maneras entre ellos los deberes de fidelidad, guarda de respeto mutuo y buen ejemplo para la prole. (…) Llama la atención del Despacho el hecho de que, dentro del proceso abreviado de separación de cuerpos, la demandante estuvo representada por un curador ad litem, de manera que para ese momento no se conoció su versión de los hechos, y que, además, los testigos no explicaron las razones por las cuales la señora Nubia Gómez de Ochoa abandonó el hogar, de suerte que los mencionados testimonios si bien permiten establecer que hubo una separación de hecho entre los esposos desde 1982, nada dicen sobre sus causas. [A]l analizar de manera integral el acervo probatorio, el Despacho encuentra que existen dos versiones sobre el tiempo y condiciones de convivencia de los esposos OCHOA GÓMEZ.
Una versión indicaría que vivieron juntos, sin interrupción alguna, desde la celebración del 9 Sentencia de segunda instancia Radicación: 11001-03-15-000-2023-07292-01 Accionante: UGPP Accionados: Tribunal Administrativo de Santander y otro matrimonio hasta la muerte del señor Rafael Ochoa Sánchez, mientras que la otra, diametralmente opuesta, sugeriría que, una vez se produjo la separación de cuerpos, el causante y la demandante no volvieron a convivir juntos.
(…) De acuerdo con el anterior recuento probatorio, el Despacho concluye que la segunda versión de los hechos es sólida, coherente y tiene mayor fuerza inductiva por encontrar respaldo en la prueba documental que reposa en el expediente16, lo que permite desvirtuar que el señor RAFAEL OCHOA SÁNCHEZ y su esposa NUBIA GÓMEZ DE OCHOA hayan convivido de manera permanente, bajo el mismo techo, lecho y mesa hasta la muerte de aquel, sin embargo, al mismo tiempo sirve para afirmar sin grado de duda alguna que los esposos convivieron por un tiempo aproximado de 20 años, durante el cual la señora NUBIA GÓMEZ DE OCHOA se dedicó de manera exclusiva a las labores domésticas y de cuidado.
(…) 2. El rol desempeñado por la señora Nubia Gómez de Ochoa a lo largo de los 20 años de cohabitación con el causante y su reconocimiento como aporte su trabajo no remunerado a la obtención de la pensión por aquel. Los testigos atrás analizados también permiten corroborar otra serie de hechos relevantes relacionados con el rol de la señora Nubia durante el matrimonio.
En efecto, como lo sostienen de manera coincidente, durante los 20 años de cohabitación entre la pareja, la señora Nubia se dedicó principalmente a las labores del hogar, es decir, a realizar el aseo, el planchado, el lavado, cocinar, y el cuidado de sus cuatro hijos menores, sin recibir remuneración alguna por ello, correspondiéndole al señor Rafael el rol de proveedor de los bienes para el hogar y la manutención, no sólo para sus hijos sino para su esposa Nubia, esto como ya se dijo desde el año 1962 a 1982, lo que connota no solo el perfil de debilidad y dependencia de la señora Nubia, sino a su vez da cuenta del aporte importante que realizó la misma a la pensión del señor Rafael Ochoa, pues nótese que ésta le fue reconocida a través de la Resolución No 04936 del 21 de abril de 1986 proferida por CAJANAL, y en la misma se tuvieron en cuenta los tiempos laborales comprendidos entre el 1 de febrero de 1963 al 1 1 de mayo de 1965, 16 de febrero de 1966 al 29 de mayo de 1976 y 1 de febrero de 1977 al 5 de septiembre de 198417 (…). 3.
El apoyo y solidaridad del causante con su esposa hasta sus últimos días. En el archivo 80 del expediente, reposa el fallo de Segunda Instancia proferido el 5 de diciembre de 1991 por el Juzgado Tercero Civil del Circuito, en el que se condenó al señor RAFAEL OCHOA SÁNCHEZ a pagar por concepto de alimentos congruos a favor de su cónyuge NUBIA GÓMEZ DE OCHOA, el 25% de sus ingresos mensuales, (…) para el pago de alimentos; lo que sin duda permite concluir que existía una dependencia económica de la señora Nubia frente al causante, la cual fue reconocida judicialmente y dio lugar a la condena de alimentos a su favor.
Ahora bien, otro hecho que evidencia que el apoyo y la solidaridad pervivieron hasta la muerte del señor Rafael Ochoa, es que el causante tenía afiliada a su esposa NUBIA GÓMEZ DE OCHOA al Sistema de Seguridad Social, en calidad de beneficiaria, según certificación de afiliación expedida por la promotora de SALUD NUEVA EPS S.A. (…) En este orden de ideas, se evidencia que si bien la pareja de esposos se separó de hecho, subsistió el vínculo matrimonial y con él, los deberes de ayuda, socorro y solidaridad para con la parte débil de la relación. 4.
La separación de hecho entre los esposos se dio en un contexto de violencia de género. [E]l señor Rafael Ochoa le fue infiel en más de una ocasión a la demandante, lo que connota un claro caso de violencia psicológica contra la mujer y una justificación para la separación de hecho que se produjo entre los esposos Ochoa Gómez. En este contexto, no puede reprocharse a la señora Nubia Gómez el abandono del hogar que dio por acreditado la jurisdicción civil al declarar la separación de cuerpos y la disolución de la sociedad conyugal, ni podría castigársele con la pérdida del derecho a la pensión de sobreviviente bajo una interpretación exegética del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, pues esto implicaría aceptar que ella tenía el deber como esposa de seguir cohabitando con el señor Rafael Ochoa, ignorando los efectos adversos tanto psicológicos como emocionales 16 Teniendo en cuenta la sentencia que declaró la separación de cuerpos y las pruebas documentales que aportó el mismo causante ante la UGPP, atrás analizadas. 17 F1 21 del expediente administrativo, archivo 14 del expediente digital. 10 Sentencia de segunda instancia Radicación: 11001-03-15-000-2023-07292-01 Accionante: UGPP Accionados: Tribunal Administrativo de Santander y otro que se derivan de una infidelidad y que se invisibilizan en un esquema familiar sometido a estereotipos de género, según se analizó en el marco jurídico.”18.
Por su parte, el Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia del 22 de agosto de 2023, consideró lo siguiente: “[E]ntre el señor RAFAEL OCHOA SANCHEZ y la señora NUBIA GÓMEZ DE OCHOA existió un vínculo matrimonial, el cual se disolvió con la muerte del causante. Que para la fecha en que falleció el señor OCHOA SÁNCHEZ, se encontraban separados de hecho por orden judicial, razón por la cual no vivían juntos, sin embargo, existía apoyo y ayuda mutua por parte de los cónyuges.
Mediante Resolución No 020125 de 8 de octubre de 2015, el Fondo de Pensiones Territorial de Santander, le sustituyó en calidad de cónyuge supérstite a la señora NUBIA GÓMEZ DE OCHOA, la pensión ordinaria de jubilación que en vida percibía el causante, efectiva a partir del 6 de abril de 2015, en cuantía de $1.025.329, como única beneficiaria del causante.
Que los esposos convivieron por un tiempo aproximado de 20 años, durante el cual la señora NUBIA GÓMEZ DE OCHOA se dedicó de manera exclusiva a las labores domésticas y de cuidado. Conforme a la jurisprudencia referida en el marco normativo, el hecho de que los cónyuges, para la fecha en que falleció RAFAEL OCHOA SANCHEZ, estuvieran separados de hecho, y que no hubieran convivido juntos de manera ininterrumpida los últimos 5 años anteriores al fallecimiento, no es óbice para negar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, toda vez que, con la separación de cuerpos, solo se extingue el deber de cohabitación, no es un obstáculo para que la cónyuge que haya convivido durante 5 años con el causante, acceda a la pensión de sobrevivientes.
Así mismo, la separación de hecho tampoco frustra este derecho, pues esta circunstancia fáctica no extingue de suyo los deberes recíprocos de los cónyuges de entrega mutua, apoyo incondicional y solidaridad, los cuales perviven hasta tanto se disuelva el vínculo matrimonial, el cual solo se disolvió con la muerte del causante. Es decir, a pesar de la separación de hecho de los cónyuges, ósea, de la cesación de la comunidad de vida, si alcanzaron a convivir al menos 5 años, el supérstite puede adquirir pensión de sobrevivientes mientras ese vínculo matrimonial no se disuelva, ya que los deberes de la pareja subsisten, al margen si se allanaron a ellos o no. En resumen, el cónyuge con unión marital vigente, separado o no de hecho, que haya convivido en cualquier tiempo durante un lapso no inferior a 5 años con el pensionado fallecido, tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, y en el presente caso fueron 20 años de convivencia, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia en este aspecto.”19. 4.5.- En atención a lo expuesto se observa que no se cumple con el presupuesto de subsidiariedad, en la medida que no se advierte una ventaja irrazonable que ponga en un riesgo inminente a los demás afiliados del sistema de seguridad social, con ocasión de una anomalía en la interpretación judicial y que la UGPP se encuentre obligada a hacer erogaciones cuantiosas que, por su carácter periódico, atenten contra la equidad y la sostenibilidad del sistema.
Lo anterior en la medida que el reconocimiento pensional, en principio, está respaldado en el acervo probatorio y en la interpretación que sobre las normas aplicables hicieron los jueces de instancia, además, no se advierte un monto o incremento excesivo en relación con el reconocimiento pensional otorgado. 18 Folios 36-48, certificado C167F94F2340A458 C7F9C960498956B1 9747B0BF4327D26C 682FF91A75229770, índice 2, expediente de tutela digital. 19 Folios 73-74, Ibídem. 11 Sentencia de segunda instancia Radicación: 11001-03-15-000-2023-07292-01 Accionante: UGPP Accionados: Tribunal Administrativo de Santander y otro En efecto, el juez de primera instancia encontró que: (i) entre la señora Gómez de Ochoa y el causante se presentó una convivencia efectiva de por lo menos 20 años;
(ii) a pesar de existir una sentencia de separación de cuerpos entre ellos continuaban los deberes de fidelidad, cuidado y respeto mutuo; (iii) la señora Gómez de Ochoa a lo largo de los 20 años de cohabitación con el causante desempeñó un rol determinante para la obtención de la pensión, con su trabajo no remunerado en el hogar; (iv) el apoyo y la solidaridad entre los esposos se mantuvo hasta los últimos días, aspecto que se hizo evidente con el pago de los alimentos que hiciera el causante a favor de la señora Gómez de Ochoa, así como el pago de la seguridad social y la preocupación constante por su bienestar; y (v) la separación de hecho entre los esposos se dio en un contexto de violencia de género con ocasión de los efectos adversos, tanto psicológicos como emocionales que se derivan de una infidelidad.
Por su parte, el Tribunal Administrativo de Santander enfatizó en que: (i) a pesar de la separación de cuerpos existía apoyo y ayuda mutua entre los cónyuges; (ii) con la separación de cuerpos solo se extingue el deber de cohabitación, aspecto que no constituye un obstáculo para que la cónyuge supérstite acceda a la pensión de sobrevivientes;
(iii) la separación de hecho no extingue los deberes recíprocos de los cónyuges de entrega mutua, apoyo incondicional y solidaridad, los cuales perviven hasta tanto se disuelva el vínculo matrimonial, el cual solo se disolvió con la muerte del causante; y (iv) al haber convivido durante 20 años y estar vigente el vínculo matrimonial al momento del fallecimiento, la accionante tenía derecho al reconocimiento pensional.
En tal medida y contrario a lo afirmado por la entidad tutelante, no resulta evidente que en este caso se cumplan los presupuestos señalados por la jurisprudencia para que proceda el amparo, a pesar de contar con la posibilidad de acudir al recurso extraordinario de revisión, ni que el referido recurso sea insuficiente para proteger las prerrogativas invocadas, puesto que el hecho de existir una discrepancia en relación con la interpretación del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, no es suficiente para demostrar la falta de idoneidad del mecanismo judicial.
Lo anterior, en razón a que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, la existencia del mecanismo de revisión implica que, en principio, la acción de tutela no supera el análisis de procedencia, pues la existencia de un mecanismo principal 12 Sentencia de segunda instancia Radicación: 11001-03-15-000-2023-07292-01 Accionante: UGPP Accionados: Tribunal Administrativo de Santander y otro de acción judicial inhabilita al juez constitucional para decidir el asunto de fondo, en casos como estos20.
La Sala tampoco observa que se hubiere demostrado la configuración de un perjuicio irremediable, más allá del inconformismo con la decisión adoptada por las autoridades accionadas, por lo que, frente a los cargos analizados, se confirmará la sentencia de primera instancia en el sentido de declarar la improcedencia del amparo, dado que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad, según se expuso.
En tal medida, se debe acudir de manera preferente al recurso extraordinario de revisión para alcanzar la validez de los derechos que se alegan afectados. Ello, a fin de que la acción de tutela no sea considerada como una instancia adicional, ni llegue a reemplazar aquellos recursos previstos por el legislador para el efecto. En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de tutela proferida el 25 de enero de 2024 por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito.
TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala WILLIAM BARRERA MUÑOZ Consejero de Estado JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Consejero de Estado 20 Ver Corte Constitucional, sentencia SU-631 de 2017.